SESSÃO DE 31-01-2013

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de recurso eleitoral interposto pela COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), VERA MARIA SCHORNES DALCIN, JOSÉ GERALDO OZELAME, respectivamente, prefeita e vice-prefeito eleitos, e JOÃO VESTENA, chefe do executivo municipal até 2012, contra sentença do Juízo Eleitoral da 27ª Zona de Júlio de Castilhos, que julgou procedente a Ação de Investigação Judicial promovida pela COLIGAÇÃO UNIÃO DEMOCRÁTICA POPULAR, ROGÉRIO DE MELLO BASTOS e LIVINO DA SILVA ALMEIDA, tendo em vista a comprovação das práticas das condutas vedadas capituladas nos incisos I e III do artigo 73 da Lei 9.504/97 e abuso de poder político, com fundamento no artigo 22 e inciso XIV da Lei Complementar 64/90, pelo então prefeito João Vestena em favor da candidatura à majoritária de Vera Maria e José Geraldo e da respectiva Coligação Novo Tempo pela qual concorrem. Condenou os representados ao pagamento de multa individual no valor de 25.000 UFIR (R$26.602,50), cassou os registros de candidaturas de Vera Maria Dalcin e José Geraldo Ozelame e, ainda, declarou a inelegibilidade de João Vestena, Vera Maria e José Geraldo, por oito anos, por ter sido comprovada a cedência/prestação de serviços de servidores municipais para atuarem na representação e defesa dos interesses da Coligação e respectivos candidatos na campanha eleitoral, dentre outros atos, utilização de veículos de transporte escolar pertencentes à concessionária de serviço público municipal para transportar gratuitamente os eleitores para comícios e carreatas e, ainda, uso de imóvel público para fins eleitorais (fls. 571/582).

Em suas razões (fls.585/604), os recorrentes sustentam, em suma, que as condutas das quais os representados são acusados, caso admitida a sua ocorrência, seriam questões envolvendo improbidade administrativa ou, no máximo, aplicação de multa, não havendo demonstração do desequilíbrio de oportunidades entre os candidatos, de maneira que o sancionamento deve ser resumido à verificação do cometimento formal de ilícito, implicando, na pior das hipóteses, na aplicação de multa.

Aduzem, não haver comprovação nos autos de qualquer conduta que conduza à aplicação da penalidade de cassação e demais consectários da sentença.

No tocante ao primeiro fato, cedência/prestação de serviços de servidores na campanha, em horário de expediente, prática vedada no inciso III do artigo 73 da Lei 9.504/97, afirmam que a sentença carece de esclarecimentos, pois considerou que, estranhamente, todos os assessores jurídicos da administração estavam em férias durante o período de campanha eleitoral (fls. 577 e 577v), o que efetivamente não ocorreu.

Especificam que a Dra. Tanise é chefe do Controle interno, conforme Decreto da fl. 160, não pertencente à Assessoria. Logo, na ocasião da audiência, dos membros da assessoria, apenas a Dra. Fernanda estava em férias, ficando os trabalhos sob a responsabilidade dos Drs. Adílio e Diego, sendo que o segundo jamais participou de qualquer ato processual(audiência). As férias da Chefe do Controle Interno Tanise e da Assessora Fernanda estão comprovadas nas fls. 155 e 154, respectivamente, não sendo expedidas portarias ou decretos referentes aos Comissionados, sendo realizados tais atos apenas em caso de substituição de servidor, conforme ocorreu nas férias do Secretário Ildo Trevisan, mediante decreto da fl. 157.

Relativamente à presença do Dr. Diego em audiência, como expectador, conforme afirmado na sentenças da fl. 578, tal assertiva não procede e não há qualquer comprovação nos autos acerca do fato.

A respeito do primeiro fato, salientam restar provado apenas a presença do procurador jurídico Adílio em uma única audiência, em horário de expediente, ocorrida em 28-09-2012 (fls. 42/43), a qual teve a duração de aproximadamente duas horas e que a participação do dito servidor em atividades de campanha eleitoral em dia de expediente, entre 14 e 15 horas, consoante asseverado na sentença (fl. 577), não foi demonstrada, pois a prova testemunhal coletada apresenta dúvidas e contradições. Considera, ainda, que os dias 07 e 20 do mês de setembro de 2012 foram feriados e nesses dias, realmente, o mencionado servidor fez campanha política, porque não eram dias de expediente normal.

Referem que o fato de o Dr. Adílio ter participado de audiência em horário de expediente da prefeitura, ocorreu apenas uma vez e por cerca de duas horas, em processo que envolvia a representada, não sendo essa circunstância caracterizadora e comprobatória da cedência de servidor para comitê, partido ou coligação, nos termos do art. 73,III da lei 9.504/97, dado que tal dispositivo traz a ideia de cedência permanente e continuada e não uma situação esporádica e isolada de um profissional da advocacia que não tem exclusividade para advogar apenas para o município.

Alegam, ainda, que os detentores de Cargos Comissionados não tem carga de trabalho definida em lei e tampouco registram ponto, devendo esses desempenhar as suas atividades junto aos seus setores, mantendo mobilidade em relação ao horário e que o sítio da prefeitura veicula o horário de funcionamento das repartições e não a carga horária dos servidores, não havendo razão para ser posta em dúvida, conforme afirmado na sentença (fl. 578), sobre a informação prestada pela Chefe do Setor de Pessoal e Recursos Humanos, servidora pública estatutária Priscila Cancian, quanto à ausência de assinatura de ponto dos ocupantes de cargo em comissão, que apenas ratifica o constante na lei municipal.

Argumenta que, no caso, não há elementos que demonstrem ter havido comprometimento da igualdade dos concorrentes em razão da participação de advogado em audiência, e que a própria juíza afirma conhecer as várias decisões do TRE acerca da possibilidade de a atividade pública de assessoria, exercida por Procurador do Município, não ser incompatível com a representação de coligação partidária, mas, mesmo assim, de forma não embasada, alegou ter ocorrido a cedência de servidor, o que jamais ocorreu.

No concernente ao segundo fato, de que os representados teriam utilizado ônibus escolar, pertencente à concessionária de serviço público Fernando Secretti -Me para o transporte de eleitores nos comícios e carreatas, o que caracterizaria abuso de poder, enfatizam, em suma, não haver qualquer irregularidade na conduta, porque, em síntese, os veículos utilizados para transportar os simpatizantes durante a campanha eleitoral eram de empresas privadas, portanto, de propriedade particular, não se tratando de concessionárias de serviço público municipal para transporte coletivo. A contratação firmada pelo Município com a Fernando Secretti-ME, regida pela Lei 8.666/93 e fiscalizada pelo TCE/RS, não implica exclusividade no uso dos veículos, sendo o serviço prestado por linhas, horários e itinerários específicos, para o transporte escolar dos alunos do ensino fundamental e médio apenas nos turnos da manhã e tarde.

Acrescentam que as contratações de serviço de transporte escolar terceirizado realizada pelo município e aquela feita pela coligação, de empresa privada de transporte de simpatizantes para comícios, carreatas e reuniões, por interesse da campanha eleitoral, são situações absolutamente diferentes, as quais em nada se comunicam.

Asseveram que, durante a campanha, contrataram a empresa Fernando Secretti - ME, dentre outras, visando à realização de serviço de transporte no interesse da campanha, mediante pagamento pela Coligação, com a emissão de nota fiscal e declaração da despesa na prestação de contas do comitê financeiro, de forma totalmente regular e legal.

Salientam que consiste em interpretação de cunho meramente subjetivo admitir que a identificação “Escolar” nos veículos contratados poderia sugerir ao público ou à comunidade que se tratava de bem de uso comum.

Assentam que a juntada feita pelos representados dos contratos e aditivos com a Secretti tinha por objetivo apenas demonstrar a variação de quilometragem e valores ocorridas durante a contratação, pois a análise sobre a validade e eficácia dessas avenças não é objeto da presente ação, por isso os termos aditivos relativos a prorrogações de prazos não foram trazidos aos autos pelos representados, e, mesmo que existisse nulidade de eventual contrato ou aditivo, não estaria configurado ilícito eleitoral algum, apenas falha administrativa.

Afirmam não restar dúvida de que a análise feita pela julgadora a quo com relação à questão de eventual nulidade dos contratos e possível favorecimento a uma ou outra prestadora de serviço não passa de julgamento subjetivo e desprovido de qualquer prova.

Registram, a titulo de esclarecimento, que o contrato emergencial firmado com a Fernando Secretti, mencionado como irregular pela magistrada na fl. 581, no valor de R$14.000,00, foi elaborado com base legal no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93, e não com fundamento no artigo 24, II, da Lei de licitações que impõe limitação de valor. Justificam que o referido contrato não foi juntado, tendo em vista que não fazia parte das ditas diferenças apontadas pelos representantes na exordial e teve como finalidade, obviamente, a contratação de serviço de transporte escolar do município.

Os recorrentes concluem que toda a fundamentação da sentença, relativa ao segundo fato, baseada no relatório dos aditivos do transporte escolar, não passa de mera tentativa de mostrar falhas administrativas, deixando transparecer a opinião pessoal do julgador, a ponto de dizer (fl. 581-v): Ora, pensar que tal contrato ilegal não está vinculado à prestação de serviço pela empresa na campanha eleitoral é duvidar da inteligência mediana do ser humano!

Frisam que a julgadora faz tal afirmação, sem a existência de qualquer prova, apenas externando a sua pura opinião pessoal, de caráter absolutamente subjetivo.

Mencionam que, em mais um parágrafo da sentença, em fl. 581v a magistrada emite impressão, de caráter subjetivo mais uma vez e em total dissonância com a prova produzida:

Com esse panorama, embora apresente recibos nos autos a apontar tenham os demandados efetuado pagamentos à empresa Fernando Secretti -ME remunerando serviços prestados – transporte de eleitor, há que ficar consignado que existem irregularidades nos contratos já mencionados e que seria ingenuidade não vincular as irregularidades aos serviços eleitorais prestados pela empresa.

 

Rechaçam toda e qualquer afirmação do julgado no sentido de que a administração municipal estava beneficiando a empresa Fernando Secretti em troca de “favores” durante a campanha eleitoral, pois tal assertiva não é verdadeira e não encontra nenhuma prova nos autos, sendo lamentável a posição da julgadora nesse sentido.

Arrematam, em suma, mencionando que a magistrada transformou o processo eleitoral, de debate estritamente eleitoral, por condutas vedadas, em processo de improbidade administrativa e, pior, sem ter oportunizado a produção de provas acerca dos atos administrativos, sua legalidade e as justificativas próprias para se opor a uma acusação dessa espécie de ilícito.

Por fim, com referência ao terceiro fato, utilização de bem imóvel público para fins eleitorais, tipificado no inciso I do art. 73 da Lei 9.504/97, aduzem, sumariamente, tratar-se de um mísero casebre de madeira, sequer averbado na certidão juntada pelos autores na fl.115, no qual reside uma família que detém a posse do bem de uso particular, e que a tarifa do fornecimento de água e luz está em nome de Simone Araújo Marinho (fls. 230/231), situação que não deixa nenhuma dúvida de que o imóvel é de uso particular.

Destacam que a sentença recorrida (fl. 583) faz confusão em relação ao documento juntado pelos representados, pois o Termo de Permissão de Uso da Sra. Geni dos Santos Oliveira, firmado em 2009, relacionado à matrícula 6997 do CRI de Júlio de Castilhos (fls.238 e 239/241 ), se refere à Vila Tancredo Neves e não ao imóvel apontado na demanda, tendo sido acostado pelos ora recorrentes apenas para demonstrar a existência de outras áreas, ainda em nome da municipalidade, ocupadas por particulares e suas respectivas famílias que estão em processo de regularização.

Ressaltam que a sentença está equivocada quanto a esses elementos, mas sobretudo por ter presumido uma transação inexistente entre Geni dos Santos e Simone Araújo Marinho, pois sequer trata-se da mesma área de terras.

Ponderam que, mesmo se considerado o imóvel como bem público, estaríamos diante de situação de propaganda eleitoral irregular regrada pelo art. 37 da Lei 9.504/97, conduta não ensejadora de cassação de registro de candidaturas, mas sim de aplicação de multa, hipótese inviável no caso, por se tratar de propaganda espontânea feita pelos próprios moradores do imóvel particular, não se coadunando o fato alegado com a conduta vedada prevista no inciso I do art. 73 da Lei 9.504/97.

Por fim, assentam que questões pontuais, condutas isoladas não tem o condão de desequilibrar uma eleição, não sendo potencialmente suficientes para macular o processo eleitoral, não havendo razoabilidade em condenar uma candidatura à cassação.

Pedem a improcedência da ação.

Em contrarrazões (fls. 626/639), os recorridos alinham as provas produzidas que entendem comprovadoras da ocorrência das condutas vedadas e do abuso de poder, descritos nos três fatos narrados na inicial, e pedem a manutenção da sentença prolatada.

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 647/657), arrimada na decisão do juízo eleitoral e no parecer da Promotoria Eleitoral de 1ª instância, opina pelo desprovimento do recurso.

É o que cabia relatar.

 

VOTOS

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Trata-se de recurso eleitoral em ação de investigação judicial na qual houve condenação dos recorrentes, nos termos da sentença das fls.571/581, pela prática de condutas vedadas previstas nos incisos I e III do art. 73 da Lei 9.504/97 e abuso de poder, sob o fundamento do art. 22,XIV, da Lei Complementar 64/90, em razão de três fatos considerados ilícitos eleitorais descritos na inicial: 1) utilização de serviços de servidores municipais, em horário de expediente, para a representação e defesa dos interesses da Coligação e dos respectivos candidatos e realização de demais atos de campanha eleitoral; 2) utilização de veículos escolares pertencentes à concessionária de serviço público Fernando Secretti-ME, para o transporte gratuito de eleitores em comícios e carreatas e 3) uso de imóvel público para fins eleitorais .

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos nos pleitos eleitorais:

I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação,

bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta

da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado; (negritei)

(...)

§ 1° Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da Administração Pública direta, indireta, ou fundacional. (sublinhei)

§4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR. (negritei)

§ 5o Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.

§ 8o Aplicam-se as sanções do § 4o aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

 

Do bem jurídico protegido

O bem jurídico tutelado pela norma, de matriz constitucional, no Direito Eleitoral, é o princípio da igualdade entre os candidatos ao pleito, os quais devem concorrer com as mesmas oportunidades, ressalvadas as naturais desigualdades que entre eles se verificam, e as situações previstas em lei, porque resguardam outros valores.

Impende relevar que as práticas vedadas, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, figuram como espécies do gênero abuso de poder, tendo surgido como um antídoto à reeleição introduzida pela Emenda Constitucional 16/97, visando a evitar o desvirtuamento dos recursos públicos materiais (incisos I, II e IV e §10 do art. 73 da Lei 9.504/97), humanos (incisos III e V do art.73), financeiros, etc,

As condutas taxativamente elencadas no artigo 73, conforme expressa disposição do caput, são aquelas que provocam o rompimento da exigível isonomia da disputa, pelo simples fato de serem perpetradas pelos agentes públicos em favor de algum candidato, sendo, por isso, indiferente para a incidência da norma, haver perquirição acerca do resultado do pleito.

Em outras palavras, as condutas vedadas taxativamente tipificadas no artigo 73 foram assim proscritas pelo legislador, justamente, porque a potencialidade lesiva para a quebra da isonomia entre os concorrentes é ínsita àquelas práticas de abuso, restando suficiente para caracterizá-las, a comprovação da prática formal da conduta descrita.

Assim, o exame direto da potencialidade lesiva da conduta, ou, melhor dito, a gravidade das circunstâncias que afetariam o equilíbrio do pleito, somente é exigível nas hipóteses em que o abuso cometido pelo agente público refugir àquelas condutas taxativamente previstas, pois nessa circunstância a prática não foi legalmente tipificada como capaz de desequilibrar a necessária igualdade da disputa, sendo, portanto, imprescindível a respectiva análise diante da situação fática apresentada. Não é, por óbvio, a situação posta nos autos, no tocante às condutas vedadas especificadas nos incisos I e III do art. 73 da Lei n. 9.504/97, cessão/prestação de serviços por servidores em prol da campanha dos recorrentes e uso de bem imóvel público para fins eleitorais.

A respeito da potencialidade lesiva das condutas típicas, o Procurador Regional Eleitoral, Dr. José Jairo Gomes, no seu Direito Eleitoral, 6. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 506, leciona:

Tendo em vista que o bem jurídico protegido é a igualdade no certame, a isonomia nas disputas, não se exige que as condutas proibidas ostentem potencialidade para lesar as eleições ou desequilibrar o pleito. E seria mesmo descabida esta exigência, porquanto, sendo de extração constitucional, constitui ela requisito de outro ilícito, qual seja: o abuso de poder previsto no art. 14, § 9º, da Lei Maior, e nos artigos 1º, I, “d”, e 19, ambos da Lei de Inelegibilidades.

O que se impõe para a perfeição da conduta vedada é que o evento considerado tenha aptidão para lesionar o bem jurídico protegido pelo tipo em foco, no caso, a igualdade na disputa, e não propriamente as eleições como um todo ou os seus resultados.

Idêntico o rumo do ensinamento do distinto Promotor de Justiça deste estado, Rodrigo López Zilio, na obra Direito Eleitoral, 2ª. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010, p. 501/502, ao arrematar que a prática de um dos atos previstos como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da Lei 9.504/97, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador.

A jurisprudência não é dissonante da doutrina, conforme Acórdãos ementados:

ELEIÇÕES 2010. CONDUTA VEDADA. USO DE BENS E SERVIÇOS. MULTA.

1. O exame das condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições deve ser feito em dois momentos. Primeiro, verifica-se se o fato se enquadra nas hipóteses previstas, que, por definição legal, são "tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais". Nesse momento, não cabe indagar sobre a potencialidade do fato. (negritei)

2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo.

3. Representação julgada procedente.

(Representação nº 295986, Acórdão de 21/10/2010, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 220, Data 17/11/2010, Página 15 )

[...] Conduta vedada. Uso de bens e serviços. Multa. [...] 2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo. 3. Representação julgada procedente." (Ac. de 21.10.2010 na Rp nº 295986, rel. Min. Henrique Neves da Silva.)

RECURSO ORDINÁRIO. CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO. ELEIÇÕES 2006. PROPAGANDA POLÍTICA EM IMÓVEL PÚBLICO. OCORRÊNCIA. POTENCIALIDADE. INEXIGIBILIDADE EM RAZÃO DE PRESUNÇÃO LEGAL. PROPORCIONALIDADE NA SANÇÃO. MULTA NO VALOR MÍNIMO.

Recurso. Publicidade irregular. Utilização de bem público por servidor de Paraestatal para divulgação de mensagem eletrônica com caráter político. Conduta vedada no art. 73, inciso II, da Lei nº 9.504/97(Resolução nº 22.261/TSE). Caracterizado o desequilíbrio na disputa eleitoral. Restrição dos prazos dos procedimentos eleitorais em benefício da celeridade e manutenção da igualdade entre os candidatos. Desnecessária a produção de prova testemunhal e/ou pericial para elucidação dos fatos. Fragilidade do conjunto probatório apresentado pela defesa para desconstituir os elementos carreados pelo representante. Provimento negado. (TRE-RS, REPRESENTAÇAO nº 1192006, Acórdão de 14/09/2006, Relator(a) DRA. KÁTIA ELENISE OLIVEIRA DA SILVA, Publicação: PSESS -Publicado em sessão, data 14/9/2006.)

De outra parte, não se tratando das condutas específicas anteriormente mencionadas, a desigualdade do pleito pode ser ocasionada por outras práticas que constituem o abuso de poder de forma genérica, conforme previsto no art. 22 da Lei Complementar 64/90:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:

(…)

XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)

XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado das eleições, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

Acerca do alcance do termo abuso para a efetiva configuração do ilícito eleitoral de abuso, colho da doutrina de Jairo Gomes (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. Del Rey, Belo Horizonte. 5ª Edição, 2010, p. 167.)

Por abuso de poder compreende-se a realização de ações exorbitantes da normalidade, denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficiário e a ele disponibilizados, sempre com vistas a exercer influência em disputa eleitoral futura ou já em curso. As eleições em que ele se instala resultam indelevelmente maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular.

Trago à colação, ainda, excerto do magistério de Rodrigo Zilio (Revista TRE/RS, Porto Alegre, v.16, n.33. jul./dez.2011, p.28.) relativo à análise dos elementos necessários à configuração do abuso de poder após a edição da Lei Complementar 135/2010:

Em conclusão, pois, pode-se aduzir que, atualmente, o ato de abuso de poder, em sua acepção genérica, restará configurado, conforme estatui o art. 22, XVI, da LC nº 64/90, a partir da gravidade de suas circunstâncias concretas em cotejo com a normalidade e legitimidade do pleito. A gravidade do ato ilícito isoladamente praticado, de per si, não é suficiente para reconhecer como configurado ato de abuso apto a levar a procedência de uma ação de abuso genérico (AIJE, AIME, RCD), já que o bem jurídico protegido pelas ações genéricas não restará afetado pela conduta perpetrada.

Por conseguinte, na análise da “gravidade das circunstâncias” do ato de abuso, conforme estabelecido pelo inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90 (com redação dada pela LC nº 135/10), revela-se adequado e necessário aferir a forma, natureza, finalidade e os efeitos do ato praticado – sendo indispensável, na avaliação da extensão do dano causado, a visualização dos critérios1 cronológico (temporal), quantitativo e em relação ao impacto junto ao eleitorado. Neste diapasão, ainda, o critério quantitativo de votos entre os candidatos é elemento a ser devidamente sopesado, não de modo isolado, mas a partir de uma avaliação conjuntural com as demais circunstâncias inerentes à qualidade do ato praticado. Assim, importa – e é fator a ser sopesado pelo juízo – o desempenho eleitoral do candidato em eleições passadas e, até mesmo, a comparação de dados obtidos em pesquisa eleitoral com o resultado do pleito.

Ao fim, conclui-se que as observações traçadas no presente trabalho têm por desiderato, apenas, estabelecer diretrizes concretas para servir de suporte ao julgador, evitando a sobreposição de critérios excessivamente subjetivos e sem base científica minimamente razoável, de modo a causar – ainda mais – instabilidade no trato das ações eleitorais. Daí, pois, reconhecidos os critérios basilares de avaliação da gravidade das circunstâncias do ato de abuso (v.g., forma, natureza, finalidade, os efeitos do ato praticado – critérios cronológico, quantitativo e de impacto junto ao eleitorado), como exigido pelo art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar nº 64/90, em cotejo com o bem jurídico tutelado (normalidade e legitimidade do pleito), é tarefa do julgador, no enfrentamento do caso concreto e com base na prova exposta em juízo, concluir pela ocorrência (ou não) do ilícito eleitoral.

Delineados os parâmetros teóricos e legais concernentes à caracterização das condutas vedadas e do abuso de poder, incumbe examinar se as provas colacionadas nos autos são hábeis e suficientes à comprovação da ocorrência dos ilícitos eleitorais imputados aos representados.

PRIMEIRO FATO - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado.

Examinadas as provas carreadas, resta indubitável que os serviços dos servidores do executivo municipal, comissionados e efetivos, habilitados para o exercício da advocacia, foram utilizados para a representação e defesa dos recorrentes, consoante verifico pela numerosa documentação acostada: 1) ata de audiência da fl. 42, realizada em 28/09/2012, presentes o Procurador Jurídico Adílio, e, ainda, os servidores Fernanda, Tanise e Ildo; 2)Termo de audiência de 27/11/2012, presente o Procurador Jurídico Adílio (fl. 305 e verso); 3) acompanhamento processual relativo à representação n. 154-26, promovida em 11-09-2012, na qual figuram como advogados o Procurador Jurídico Adílio Oliveira Ribeiro e demais servidores Tanise Rosa Klein Santos, Fernanda Pereira Pedroso e Diego Volcato Zasso; 4) Representações da Coligação Novo Tempo requerendo a abertura de Ação de Investigação Judicial contra a Coligação União Democrática Popular e outros (fls. 45/52 e 54/62) subscrita pelos mesmos servidores, respectivamente, em 07 de outubro e 10 de setembro/2012; 5) Petição datada de 08 de outubro, assinada pelas servidores Tanise e Fernanda (fl,53); 6) peças de defesas do representado João Vestena (fls. 128/150) e da Coligação Novo Tempo, Vera Maria Schornes e José Geraldo Ozelame (fls. 242/259), datadas de 05 de novembro de 2012, assinadas por Adílio Oliveira Ribeiro, Tanise Rosa Klein Santos, Fernanda Pereira Pedroso e Diego Volcato Zasso e Alegações finais desta Ação (fls. 322/380), datada de 03 de dezembro de 2012.

Acerca do fato, a Coligação reconhece a prática e menciona (fl. 249) que os trabalhos foram realizados de livre e espontânea vontade pelos servidores, por serem profissionais da área do direito.

Dessume-se do contexto dos autos que todos os serviços advocatícios destinados à representação e defesa dos interesses dos recorrentes, ex-prefeito João Vestena, da Coligação Novo Tempo e dos candidatos eleitos José Geraldo e Vera, tanto durante quanto após o período eleitoral, foram prestados exclusivamente por quatro servidores municipais do próprio Poder Executivo, detentores de funções gratificadas ou cargos comissionados, por nomeação do então prefeito João Vestena, Fernanda Pedroso, Tanise Rosa Klein Santos, Diego Volcato Zasso e por Adílio Oliveira Ribeiro, de forma contínua durante o período de campanha eleitoral, não apenas no exíguo período de férias de alguns, fruídas praticamente no mesmo período, conforme destaco:

Fernanda Pedroso, Assessora Jurídica, esteve em gozo de férias, durante 10 dias, a contar de 27/09/2012 (fls. 154 e 161).

Tanise Rosa Klein Santos, Controladora Interna do Município, em 27-09, também requereu férias de 10 dias a contar de 28 de setembro (fl. 155 e 160).

Acerca de Diego Volcato Zasso, servidor efetivo e assessor jurídico (FG8 -fl. 162), de conformidade com os documentos acostados, não há notícia de fruição de férias ou licença.

Da mesma forma, sobre o Procurador Jurídico, Cargo Comissionado- CC9, Adílio Oliveira Ribeiro (fl. 159) não há informação de férias ou licença.

Ildo Trevisan, servidor efetivo e Secretário da Agricultura e Turismo (fl. 156), gozou férias no período de 17 de setembro à 1º de outubro de 2012.

Dessa feita, não há como afastar a conclusão de que os serviços dos servidores do executivo municipal, foram efetivamente utilizados em prol dos interesses do então prefeito João Vestana (apoiador da candidatura da Vice-Prefeita Vera ao cargo de chefe do executivo municipal), da Coligação e dos respectivos candidatos à majoritária, pois resta incontroverso que somente os servidores municipais integrantes da Controlaria Interna do Executivo e da Assessoria Jurídica e o Procurador Jurídico do Município foram os únicos responsáveis pela representação dos recorrentes, nas várias demandas processadas em juízo, tanto durante como após o processo eleitoral, não havendo atuação de forma isolada ou esporádica, consubstanciada na presença do Procurador Adílio em uma única audiência em horário de expediente.

Ressalto que o pouco tempo de férias solicitadas por alguns dos servidores envolvidos na representação dos recorrentes, neste caso específico, não arreda de forma alguma a configuração do ilícito, tendo em vista que, repiso, toda a defesa dos recorrentes durante a campanha foi exclusivamente realizada pelos servidores detentores de cargos comissionados ou gratificados, e tal prática é costumeiramente utilizada pelas administrações na tentativa de burlar a norma, situação que não pode ser descurada pela Justiça Eleitoral.

Da mesma sorte, a inexistência do dever de registro de ponto por detentor de cargo em comissão não descaracteriza o cometimento do ilícito, porquanto a lei não excepciona qualquer servidor, e a ressalva posta na norma tem como finalidade apenas assegurar que os servidores, na sua vida privada, em seus horários de folga, férias, licenças, etc, possam exercer outra atividade, e não uma forma indireta de escamoteio da prática ilegal.

Nesse aspecto, colaciono excerto da doutrina de Afonso Francisco Caramuru, da sua obra Dos Abusos nas Eleições – A tutela Jurídica da Legitimidade e Normalidade do Processo Eleitoral, Ed. Juares de Oliveira, 2002, p. 106-7:

Constitui nítido abuso de poder político a colocação em massa de servidores e empregados em licenças e férias no período eleitoral, precisamente para a formação de um exército de ‘cabos eleitorais’ e de ‘servidores’ para candidatos, partidos e coligações, concluindo que esta hipótese “se subsume” ao inciso V do art. 73, pois terá ocorrido uma readaptação (...).

Adverte o autor:

No dia- a- dia da atividade forense, porém, a conduta vedada do art. 73, III, da LE é praticada, mais comumente pelos chamados ‘cargos em comissão’, os quais, de regra, não se submetem a cartão-ponto, tornando extremamente difícil a eficaz aplicação da norma em apreço. Nesta situação, espera-se que a Justiça Eleitoral desempenhe, com veleidade, a função de zelar pela incolumidade do pleito, adotando o raciocínio de que se o servidor está sempre á disposição da Administração – e por isso não tem horário determinado – não pode, enquanto “à disposição da Administração. (Sublinhei.)

No mesmo sentido, NIESS, no seu Direitos Políticos- Elegibilidade, Inelegibilidade e Ações Eleitorais, EDIPRO, 2ª edição, 2000, ao sintetizar que enquanto à disposição da Administração- assim deve ser entendida a regra – não pode o trabalhador ser designado para (e/ou aceitar) contribuir com seus serviços para campanha eleitoral, como seria incorreto fazê-lo para qualquer outra atividade.

A respeito da vedação de cedência e uso de serviços de servidores para fins de campanha eleitoral, o professor Zìlio afirma: É das mais comezinhas espécies de abuso praticados na esfera eleitoral. Pune-se, alternativamente, duas condutas: a cessão do servidor (lato sensu) ou o uso de seus serviços. [...] O uso do serviço, do mesmo modo, ocorre em qualquer de suas espécie e formas.

Acerca da caracterização da conduta e da aplicação proporcional da sanção cabível, colho da jurisprudência do TSE, julgado de tema semelhante, embora de menor gravidade, tendo em vista a utilização de um único servidor para patrocínio de duas defesas em uma representação, realizada por um único servidor, em campanha eleitoral municipal, no qual reconhecida a ilicitude da conduta foi aplicada a sanção de multa :

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUIMENTO NEGADO. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2008. ART. 73, III, DA LEI n. 9.504/97. UTILIZAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. CAMPANHA ELEITORAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CASSAÇÃO. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando as questões relevantes para o deslinde da controvérsia foram devidamente analisadas pelo Tribunal a quo.

2. A prática das condutas do art. 73 da Lei das Eleições não implica, necessariamente, a cassação do registro ou diploma, devendo a pena ser proporcional à gravidade do ilícito. 3. Diante das circunstâncias fáticas delineadas no acórdão regional, a conduta narrada não é suficiente para atrair a sanção prevista no § 5o do art. 73 da Lei n° 9.504/97. 4. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. TSE- AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 11.352 - CLASSE 6a - TIMON - MARANHÃO. Relator: Ministro Marcelo Ribeiro, Acórdão de 27-10-2009).

Do acórdão supramencionado, destaco do voto do Min. Relator Marcelo Ribeiro:

[...]No caso, conforme consignado na decisão agravada, diante das circunstâncias fáticas delineadas no acórdão regional, a conduta narrada não é suficiente para atrair a sanção prevista o § 5o do art. 73 da Lei n° 9.504/97, porquanto, em virtude do atual entendimento desta Corte, a pena deve ser proporcional à gravidade do ilícito.

Destaco, ainda, da sentença (fl. 141):

Como se vê, foi utilizado um único servidor para patrocinar a defesa dos Representados em apenas um dia, sendo que em outro momento, em razão de substabelecimento, o Sr. Éder também fez a defesa do então candidato a Vereador "Zé Filho".

É evidente que o fato conserva sua ilicitude, mas em ínfima proporção, devendo, pois, ser aplicada a sanção no grau apropriado da conduta ilícita, com respaldo no princípio da proporcionalidade.

Portanto, a aplicação da multa pelo juiz eleitoral, mantida pelo TRE/MA, está correta e proporcional ao ilícito cometido, não sendo razoável, in casu, a pretendida cassação do diploma da prefeita reeleita de Timon e do vice-prefeito eleito.

Do exposto, mantenho a decisão agravada e nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Por fim, embora haja vários indícios em depoimentos relatando que os serventuários do executivo municipal teriam praticado também outros atos na campanha eleitoral, em horário de expediente, como pedidos de votos a eleitores, etc., entendo não ser possível formar juízo razoavelmente seguro acerca dessas ocorrências, em face da instabilidade da prova testemunhal produzida.

Diante de todo o exposto, relativamente ao primeiro fato, tenho por caracterizada a prática continuada da conduta vedada prevista no inciso III do art. 73 da Lei n. 9.504/97.

SEGUNDO FATO: utilização de veículos de transporte escolar pertencentes à concessionária de serviço público municipal para transportar gratuitamente os eleitores para comícios e carreatas em favorecimento da empresa Fernando Secretti-ME, caracterizada pelo juízo eleitoral como abuso de poder.

Nesse tópico da ação, o fato veio ancorado na certidão de diligência realizada pela Promotoria de Justiça de Júlio de Castilhos (fl. 69), na qual consta registro de que no dia 04 de outubro, às 19h25min, um micro-ônibus de transporte escolar, Placas ISV7895, estava estacionado próximo ao local do comício da Coligação Novo Tempo, contendo na parte interior do para-brisa bandeira aberta da Coligação, e que às 19h45min do mesmo dia também foi verificado que um ônibus de transporte escolar (placas ICV 6633), pertencente à Tupan Tur foi visto nas adjacências do local da realização do comício, ostentando na parte externa duas faixas da Coligação Novo Tempo, conforme fotografias juntadas nas fls. 70/77.

O convencimento da magistrada pela configuração do abuso de poder foi motivado pelo entendimento de restar incontroversa a utilização indevida de ônibus pertencente à concessionário de serviço público Fernando Secretti-ME, contratada pelo Município para a realização de transporte escolar (firmados por linhas de atendimento do transporte), para o transporte de eleitores nas carreatas e comícios dos recorrentes durante a campanha.

Apontou, ainda, haver a constatação da ilegalidade no pagamento nos seis contratos de transporte escolar firmados pelo executivo com a empresa Secretti, porque as avenças não teriam sido regularmente prorrogadas, havendo burla ao procedimento licitatório (fl. 576),e, segundo menciona, coincidentemente, foi essa a empresa que efetuou o transporte de eleitores, por várias vezes, em favor dos representados, nos dias dos comícios e das carreatas.

Sintetizou a magistrada (fls.578-v e 579):

Nesse fato analisado ressalto que não houve apenas contratação pela coligação e candidatos de concessionária de serviço público para prestar serviços durante a campanha eleitoral, com dinheiro pago pela coligação e ou partido. O que houve, efetivamente, foi a contratação de concessionária de serviço público que presta serviço de transporte escolar no Município pela Coligação e partidos com pagamento de valores e, além dos valores recebidos, a empresa contratada recebeu, através de meio escuso, tendo em vista os contratos ilegais firmados pela Prefeitura, especialmente o contrato emergencial realizado para efetuar o serviço.

Esse fato sim é abuso de poder político. Legitimar tal situação seria legitimar o privilégio que os agentes públicos tem, em detrimento dos que não fazem parte da Administração, havendo quebra inegável da isonomia de oportunidade entre os concorrentes/candidatos.

Inicialmente, consigno que nos contratos de prestação de serviços terceirizado de transporte escolar realizados pelo Município com a Fernando Secretti-ME e edital de Tomada de Preços de 2010, juntados pela defesa de João Vestena (fls.208/225 e 194/20), serviço pago diretamente pelo contratante à contratada, não houve inserção de qualquer cláusula de exclusividade, isto é, não há exigência contratual de que os veículos de propriedade privada da prestadora, Placas LSL0052 e ISV7895 (fls. 83 e 84 ) devessem somente transportar os alunos do ensino fundamental e médio matriculados na rede de ensino municipal, nos turnos da manhã e tarde, ficando a contratada impedida de exercer qualquer outra atividade de transporte, independentemente de dia, tuno e horário.

Assim nesse contexto contratual, e comprovada a propriedade privada dos veículos, a empresa prestadora de serviços, após cumpridas as obrigações avençadas com a municipalidade, tem o direito de usar os seus próprios veículos em qualquer outra contratação, destacando-se, ainda, o fato de que os automotores particulares usados para o deslocamento dos estudantes, não ostentam qualquer símbolo, cor ou outra característica que os vincule minimamente à administração municipal, consoante fotografias das fls. 71/74, estampando apenas, em cores-padrão, a tarja de ESCOLAR, conforme determinação legal.

Demais disso, os recorrentes contrataram diversas outras prestadores de serviço de transporte durante a campanha eleitoral, sendo a Fernando Secretti apenas uma vez para o comício no dia 04-10, com o uso de dois ônibus de sua propriedade particular, Placas LSL 0052 e ISV 7895 (fls. 82/83) , conforme notas fiscais juntadas nas fls.552/561que alinho:

1) Nota Fiscal n. 699, de 05-10-2012, de Fernando Secretti, referente ao transporte de passageiros para o comício de 04-10, veículos placas LSL 0052 e ISV 7895, valor total de R$300,00, sendo R$150,00 por automotor (fl. 552) ;2) NF 144, de 06-10, de Tupan Tur Transportes, transporte para carreatas dos dias 02 e 06-10, uso de 04 veículos, valor total R$1.100,00 e unitário de R$ 275,00 (fl. 553); 3) NF 140, de 06-10, Tupan Tur, comício do dia 04-10 ( 2 veículos) e carreata de 06-10, um veículo, preço unitário R$250,00, total R$ 750,00 (fl.554) 4) NF série F, autorização n. 00760057, Dinda Tur, de 05-10, para comício, veículo IHO0846, valor total R$256,00 (fl. 555); 5) NF 139, Tupan Tur, de 01-10, 2 comícios (Val da Serra e outro- ilégível), Placas IQF4007, unitário R$300,00, valor total R$600,00 (fl. 556); 6) NF 165, de 15-09, Santos Tur, para comícios em 08 e localidades distintas em 16-08, 22-08,30-08, 31-08, 10-09, 12-09,13-09-15-09 e carreata do dia 02-09, valor unitário por evento R$125,00, Total R$1.125,00, Placas LOK9415 e KNB0690 (fl. 557); 7) NF 100, de 05-10, Ponto da Molecada, comício de 04-10, placas INQ 6892, valor total 150,00; 08) NF 274, de 04-10, Lebrão Transportes, Placas IEM 5650, valor total R$250,00 ( fl. 559); 9) NF série F, autorização 008.0069, de 06-10, Tupan Tur, comício 08-09, placas LAF 5433 e IBF4007, valor unitário por transporte R$200,00, Total R$ 600,00 (fl. 560) e 10) NF da Tupan Tur, de 24-09, Placas LAF5433, comícios de 15-09, 21-09 e 22-09, unitário R$250,00, valor total R$1.000,00.

Da análise das referidas notas fiscais acostadas, constato que a prestadora de serviços Fernando Secretti foi contratada uma única vez pelos representados para o transporte de simpatizantes para um comício realizado em 04-10, no valor total de R$300,00 (trezentos reais) pelo uso de dois veículo de sua propriedade, enquanto todas as demais empresas de transporte, inclusive de outros municípios, prestaram serviços diversas vezes aos representados, não havendo, por esse vértice, como configurar nenhum favorecimento àquela ou a configuração do exercício de abuso de poder.

De outro passo, não há qualquer indício de que o transporte contratado pela Coligação com a supramencionada prestadora tenha sido pago com recursos públicos, apesar das apontadas irregularidades e ilegalidades nas avenças celebradas pelo município, conforme parecer da promotoria eleitoral acolhido pela magistrada para embasar a caracterização da prática de abuso de poder.

Não há nos autos a mais tênue e imprescindível demonstração de liame de ligação ou nexo de causalidade entre as ilegalidades supostamente havidas nos contratos de transporte escolar celebrados pelo município e a contratação de transporte feito pela Coligação durante a campanha.

Ressalto que a utilização dos veículos destinados ao transporte escolar em campanha, somente pode ser legalmente coibida, se esses forem efetivamente bens públicos ou contratualmente de uso exclusivo do município para o deslocamento de estudantes, pagos com recursos públicos e, inescrupulosamente, os prefeitos, partidos ou coligações e candidatos, durante a campanha eleitoral, se servirem desses para o transporte dos seus simpatizantes à custa do erário, situação de flagrante abuso de poder, que, no entanto, nem de longe se avizinha no caso dos autos, pois os veículos são, comprovadamente, de propriedade privada e os contratos juntados vigentes ou não, não contemplam qualquer cláusula de exclusividade.

De outra banda, os contratos celebrados pelo município com a empresa Fernando Secretti, são contratos de prestação de serviço terceirizado de transporte escolar, regidos pela Lei 8.666/93, não tendo nenhuma feição ou característica de contrato de concessão de serviço público.

O contrato de concessão de serviço público tem como objeto, basicamente e em linhas gerais, a transferência da gestão e execução de um Serviço do Poder Público ao particular, por sua conta e risco, cabendo ao Estado acompanhar a adequada execução do contrato e o atendimento do interesse público.

A concessionária irá remunerar-se por meio de uma tarifa módica cobrada dos usuários e fixada de acordo com o projeto de licitação apresentado. Essa tarifa deverá financiar o serviço, o respectivo e o necessário aprimoramento tecnológico e proporcionar lucro à concessionário, de conformidade com as normas gerais previstas no art. 175 da Constituição da República e Lei 8.987/95.

O contrato de concessão deve definir: o poder concedente, o objeto da concessão, delimitação da área, forma e período da exploração e os direito e deveres das partes envolvidas, sendo observadas como cláusulas principais aquelas nas quais estão delimitados o objeto, modo e forma da prestação do serviço e a disposição sobre a fiscalização, reversão e encampação, sendo nessas fixadas as formas para eventual indenização. Cabe ao Poder Público a fiscalização do serviço concedido, feita por órgão técnico da Administração concedente ou por entidade conveniada, devendo o concessionário prestar o serviço permanentemente, de forma eficiente e com tarifas módicas.

Dessa feita, não vejo qualquer similitude dos contratos de prestação de serviços de transporte escolar firmados pelo Município, com a alegada concessão de serviço público.

De outra via, registro que a averiguação de eventuais ou supostas irregularidades e ilegalidades nas avenças administrativas celebradas pelo município com a empresa Fernando Secretti, refuge totalmente à competência desta Especializada, visto que a auditagem e fiscalização de atos e contratos administrativos e o processamento e julgamento das ocorrências de atos de improbidade administrativa da Lei 8429/92 não constituem matéria eleitoral e, portanto, transbordam à atribuição constitucional e legal conferida à Justiça Eleitoral , podendo o respectivo exame de eventuais ilegalidades, ser realizado pelo Tribunal de Contas e pela Justiça Comum, de conformidade com as suas áreas de competência.

De outro bordo, embora cediço que é prática nefasta e difundida no Interior a oferta de transporte de eleitores de uma localidade a outra, em troca de votos, mediante o uso indiscriminado de veículos escolares pertencentes aos municípios, no caso em tela, não vislumbro qualquer indício de tal situação, não podendo haver manutenção de condenações de gravíssima ordem, como a cassação e a inelegibilidade, por meio de presunções ou ilações desconectas de substrato minimamente seguro, razoável e pertinente de provas, como entendo ter havido no caso.

Acerca da matéria, utilização legal de veículo escolar, de uso não exclusivo do município, para a realização de transporte de simpatizantes durante a campanha eleitoral, e da incompetência desta Especializada para o exame de irregularidade em procedimento licitatório, colho da jurisprudência da Justiça Eleitoral diversos julgados ementados:

Recursos eleitorais. Ação de investigação judicial. Preliminares: 1 - de ilegitimidade - afastada. Mérito favorável. 2 - nulidade da sentença por ausência de fundamentação - rejeitada. Todas as questões foram abordadas. A lei exige que a sentença seja motivada, ainda que de forma sucinta. 3 - Violação ao princípio da identidade física do juiz - rejeitada. A hipótese está contida na ressalva do art. 132 do Código de Processo Civil. 4 - Cerceamento de defesa. Prejudicialidade reconhecida. Mérito. As provas não autorizam a concluir que as benesses foram distribuídas em benefício do candidato. Inexistência de pedido de voto. Quanto à utilização de veículo arrendado pela Prefeitura, não há cláusula de exclusividade para prestação do serviço com o Município. Não comprovação do pagamento com dinheiro público. Irregularidade do processo licitatório - não compete à Justiça Eleitoral o exame da matéria. Divulgação de fotos de obras públicas em capas de cadernos. Inexistência de propaganda eleitoral e de promoção pessoal capaz de configurar abuso de poder político suficiente a desequilibrar o pleito. Recurso provido. Agravo de instrumento. Efeito suspensivo. Perda do objeto. Prejudicado. (RECURSO ELEITORAL nº 2202001, Acórdão nº 556 de 31/03/2003, Relator(a) MARCELO GUIMARÃES RODRIGUES, Publicação: DJMG - Diário do Judiciário- Minas Gerais, Data 01/05/2003, Página 79 )

Recurso Eleitoral. Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Candidatos a prefeito e Vice-Prefeito. Arts. 41-A e 73, ambos da lei 9.504/97, e art. 22 da Lei Complementar n. 64/90. Improcedência. [...] Utilização de transporte escolar municipal para transportar eleitores a comício. Veículos pertencentes a particulares. Contratação para o atendimento de linhas regulares de transporte escolar, mediante pagamento por quilômetro rodado. Comício ocorrido em um domingo, quando os veículos não estavam à disposição da prefeitura. Não configuração do ilícito. […] (TRE-MG – RE 82/2005, Acórdão de 17-02-2006, Rel. Juiz Oscar Dias Corrêa Junior)

TRESP- CONDUTA VEDADA. USO DE KOMBIS PARTICULARES EM CARREATA. AUSÊNCIA DE SÍMBOLOS PÚBLICOS. Uso fora do horário de transporte escolar. Improcedência. Recurso a que se nega provimento. (Recurso Cível nº 22947 (151762), TRE/SP, Taciba, Rel. Eduardo Augusto Muylaert Antunes. j. 24.02.2005, DOE 03.03.2005)

E M E N T A – RECURSO EM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. TRANSPORTE PÚBLICO ESCOLAR. UTILIZAÇÃO NO TRANSPORTE DE ELEITORES A COMÍCIO. CONTRATAÇÃO DAS EMPRESAS PROPRIETÁRIAS DOS VEÍCULOS A TÍTULO NÃO-EXCLUSIVO. UTILIZAÇÃO EM DIA DE LIVRE CIRCULAÇÃO. REALIZAÇÃO DE COMÍCIO EM GINÁSIO DE ESPORTES. UTILIZAÇÃO ELEITORAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA AQUIESCÊNCIADO ADMINISTRADOR PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA. IMPROVIMENTO. O transporte público escolar fornecido pela prefeitura, feito mediante contratação das empresas proprietárias dos veículos nele empregados, a título não-exclusivo, e utilizado para o transporte de eleitores a comício em dia de livre circulação, não configura prática de ilícito, porquanto intocável sua natureza privada. Diante da falta de comprovação da aquiescência do administrador público com a utilização eleitoral de ginásio de esportes, não se pode presumir ser este pertencente ao município, já que diversas relações jurídicas podem ser estabelecidas em torno do imóvel, apesar de público. Recurso improvido. Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso do Sul - REAIJE N.º 53, Relator: DR. CARLOS ALBERTO DE JESUS MARQUES, Acórdão de 21-02-2005)

EMENTA: Representação. Conduta vedada. Art.73,I da Lei9.504/97

Recurso intempestivo, pois encerrado (…)

- O transporte escolar por meio de veículo particular contratado pelo Município constitui serviço público. Desvinculado do serviço, o veículo poderá ser utilizado livremente por seu proprietário, retomando sua característica de domínio privado. - Não configurada a prática de conduta vedada, pois ausentes os seus pressupostos legais. (TRE-CE, RE 11002, acórdão de 05-02-2005, relatora: juíza Maria Nailde Pinheiro Nogueira.)

Desse modo, concluo não ter havido o alegado uso indevido de bem público e, por conseguinte, não restar configurada a prática de abuso de poder prevista no art. 22 da LC 64/90, em decorrência do que, desde logo, afasto a declaração de inelegibilidade de João Vestena, José Geraldo Ozelane e Vera Maria Dalcin.

TERCEIRO FATO: – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária.

A magistrada considerou o imóvel situado na Rua João Pessoa, 135, Vila Pró-Morar, como bem público e, com base na declaração da moradora Simone Araújo Marinho (fl. 232), em que afirma, dentre outras, ter colocado adesivos e banner alusivos à campanha em sua residência, espontaneamente, entendeu ter havido utilização indevida do bem para a veiculação proibida de propaganda eleitoral, conforme sentença das fls. 579V/581, julgando, assim, estar configurada a prática da conduta vedada prevista no inciso I, do artigo 73 da Lei n. 9.504/97.

No entanto, o mencionado imóvel não poder ser considerado como público para fins de caracterização do ilícito, como extraio da análise dos documentos das fls. 228/241, pois consoante informação escrita prestada pelo chefe da U.S. da CORSAN em 1º-11-2012, Simone Araújo Marinho, reside no imóvel desde 16-05-2007, estando cadastrado na categoria de particular A1- Social (fl. 228); da mesma forma as faturas de água/esgoto e de consumo de energia evidenciam que a declarante é efetivamente moradora do imóvel residencial, documentos que invariavelmente comprovam a tese da defesa de que há diversas áreas que, embora ainda estejam em nome do município, são bens privados que estão em processo de regularização.

A certidão do registro de imóvel juntada pelos representantes na fl. 115 não arreda a comprovação de que a área ocupada por Simone, terreno com uma simples e vetusta casa de madeira, esteja sob sua posse legal e pacífica desde 2007, tratando-se, efetivamente, de bem de uso restritamente privado ainda em processo de regularização pelo município.

Ademais, o imóvel constante da certidão de matrícula n. 6.997 (fl. 238) e respectivo Termo de Permissão de Uso celebrado com a Sra. Geni dos Santos Oliveira em 2009 (fls.239/241), são documentos referentes a outra área de terras, situada na Vila Tancredo Neves, impertinente por conseguinte, para sustentar a afirmação da magistrada (fl. 580) de que estando a permissão de uso em nome de Geni, não haveria ato legitimador para justificar a posse de Simone no lugar.

Ainda, tendo em vista haver comprovação de que Simone efetivamente é moradora do imóvel desde 2007, não há como concluir que, mesmo que o imóvel fosse público, houve cessão ou uso do bem em benefício dos representados nas eleições municipais de 2012, em decorrência da antiguidade da posse de Simone.

Assim, entendo inviável, de qualquer sorte, a caracterização da conduta conduta vedada prevista no inciso I do art. 73 da Lei n. 9.504/97, pois ausentes as condições ou elementos imprescindíveis à configuração do ilícito eleitoral.

Ante todo o exposto, por entender não configurada a pratica de abuso de poder prevista no art. 22, XVI, da LC n. 64/90 e da conduta vedada do inciso I do art.73 da Lei n. 9.504/97, estando caracterizada apenas aquela do inciso III, afasto a cassação dos diplomas dos eleitos e a declaração de inelegibilidade, devendo ser mantida a sanção pecuniária individual de 25.000 UFIR (R$26.602,50) aplicada a todos os representados, por considerá-la proporcional e razoável à gravidade do fato, ao número de servidores envolvidos, ao longo período de atuação desses na defesa dos exclusivos interesses eleitorais e partidários dos recorrentes e o significativo e relevante benefício auferido pelos representados com a utilização de servidores merecedores de suas confianças para representá-los judicialmente e, ainda, de forma gratuita, sem nenhum custo para os cofres da campanha, apenas para o erário.

Pondero, ainda, que embora efetivamente grave a conduta perpetrada, não se justifica a permanência da severa cassação dos registros dos diplomas dos candidatos eleitos pela legítima vontade popular expressa nas urnas, devendo essa circunstância ser preservada, consoante entendimento consolidado pelo Tribunal Superior Eleitoral de que a perda do registro ou do mandato, pela prática de conduta vedada, deve ficar adstrita apenas a situações extremas, sendo as demais punidas com a sanção pecuniária. Na espécie, não houve mácula à concretização do direito à liberdade do voto.

Por fim, tendo em vista o julgamento deste recurso eleitoral, dou por prejudicado o objeto da Ação Cautelar autuada sob. n. 299-66, ajuizada pelos recorrentes, na qual determinei a suspensão dos efeitos condenatórios da sentença até o julgamento da insurgência.

Diante dessas considerações, voto pelo provimento parcial do recurso interposto para afastar a cassação dos diplomas de prefeito e vice-prefeito de, respectivamente, VERA MARIA SCHORNES DALCIN E JOSÉ GERALDO OZELANE e a declaração de inelegibilidade dos eleitos e de JOÃO VESTENA, mantendo-se a condenação ao pagamento de multa individual, fixada no valor de 25000 UFIR (R$26.602,50) para a COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), JOÃO VESTENA, VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELAME, e julgo prejudicada a Ação Cautelar n. 299-66.

 

Desa. Elaine Harzheim Macedo:

Peço vista dos autos. Os fatos realmente são bastante controvertidos, a interpretação do enquadramento desses fatos também, há uma imputação séria, tem que ser analisada com muito amadurecimento e neste momento não me sinto habilitada a votar. Portanto, peço vista.

 

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Aguardo a vista.

 

Dr. Eduardo Kothe Werlang:

Acompanho o relator.

 

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Aguardo.

 

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Acompanho o relator.

 

DECISÃO

 

Após o voto do relator dando parcial provimento ao recurso para afastar a cassação dos diplomas de VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELANE, a declaração de inelegibilidade dos eleitos e de JOÃO VESTENA, mantendo a multa individual fixada em 25000 UFIR (R$26.602,50) para a COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), JOÃO VESTENA, VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELAME, julgando prejudicada a ação cautelar, no que foi seguido pelos Drs. Eduardo e Luis Felipe, pediu vista a Desa. Elaine, aguardando a vista o Dr. Leonardo e a Desa. Maria Lúcia.

 

 

SESSÃO DE 13-03-2013
 

Desa. Elaine Harzheim Macedo (voto-vista):

Pedi vista destes autos pela gravidade das imputações atribuídas aos recorrentes e pela controvérsia dos fatos postos a julgamento, a merecer meticulosa análise.

Assim é que parabenizo o eminente relator pelo judicioso voto exarado, que esgotou a apreciação das questões subjacentes em mesa de julgamento. Entendo realmente adequados a interpretação e o enquadramento dados aos fatos em exame, à luz da legislação que rege a matéria.

Das condutas tidas por ilegais, supostamente configuradoras do cometimento de abuso do poder econômico e político e de captação ilícita de sufrágio, somente uma restou inequivocamente demonstrada, qual seja, a utilização de servidores do Executivo municipal de Júlio de Castilhos, comissionados e efetivos, habilitados para o exercício da advocacia, para o patrocínio e defesa dos recorrentes em representações durante o período eleitoral (art. 73, inc. III, da Lei n. 9.504/97).

Sua concreção, porém, não justifica as sanções extremas de cassação de diploma e de inelegibilidade, mais multa, sendo suficiente a aplicação da penalidade pecuniária, a ser mantida, na linha da jurisprudência do TSE, com fulcro no princípio da proporcionalidade.

É assim que encaminho o meu voto Sr. Presidente, acompanhando integralmente o voto do douto relator no recurso eleitoral, julgando extinta a ação cautelar.

 

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Quanto à ação cautelar, revendo o meu voto, julgo-a extinta.

 

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Acompanho integralmente o voto do Dr. Zugno.

 

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Acompanho o voto do Dr. Zugno, julgando extinta a ação cautelar.

SESSÃO DE 31-01-2013

 

RELATÓRIO

Trata-se de recurso eleitoral interposto pela COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), VERA MARIA SCHORNES DALCIN, JOSÉ GERALDO OZELAME, respectivamente, prefeita e vice-prefeito eleitos, e JOÃO VESTENA, chefe do executivo municipal até 2012, contra sentença do Juízo Eleitoral da 27ª Zona de Júlio de Castilhos, que julgou procedente a Ação de Investigação Judicial promovida pela COLIGAÇÃO UNIÃO DEMOCRÁTICA POPULAR, ROGÉRIO DE MELLO BASTOS e LIVINO DA SILVA ALMEIDA, tendo em vista a comprovação das práticas das condutas vedadas capituladas nos incisos I e III do artigo 73 da Lei 9.504/97 e abuso de poder político, com fundamento no artigo 22 e inciso XIV da Lei Complementar 64/90, pelo então prefeito João Vestena em favor da candidatura à majoritária de Vera Maria e José Geraldo e da respectiva Coligação Novo Tempo pela qual concorrem. Condenou os representados ao pagamento de multa individual no valor de 25.000 UFIR (R$26.602,50), cassou os registros de candidaturas de Vera Maria Dalcin e José Geraldo Ozelame e, ainda, declarou a inelegibilidade de João Vestena, Vera Maria e José Geraldo, por oito anos, por ter sido comprovada a cedência/prestação de serviços de servidores municipais para atuarem na representação e defesa dos interesses da Coligação e respectivos candidatos na campanha eleitoral, dentre outros atos, utilização de veículos de transporte escolar pertencentes à concessionária de serviço público municipal para transportar gratuitamente os eleitores para comícios e carreatas e, ainda, uso de imóvel público para fins eleitorais (fls. 571/582).

Em suas razões (fls.585/604), os recorrentes sustentam, em suma, que as condutas das quais os representados são acusados, caso admitida a sua ocorrência, seriam questões envolvendo improbidade administrativa ou, no máximo, aplicação de multa, não havendo demonstração do desequilíbrio de oportunidades entre os candidatos, de maneira que o sancionamento deve ser resumido à verificação do cometimento formal de ilícito, implicando, na pior das hipóteses, na aplicação de multa.

Aduzem, não haver comprovação nos autos de qualquer conduta que conduza à aplicação da penalidade de cassação e demais consectários da sentença.

No tocante ao primeiro fato, cedência/prestação de serviços de servidores na campanha, em horário de expediente, prática vedada no inciso III do artigo 73 da Lei 9.504/97, afirmam que a sentença carece de esclarecimentos, pois considerou que, estranhamente, todos os assessores jurídicos da administração estavam em férias durante o período de campanha eleitoral (fls. 577 e 577v), o que efetivamente não ocorreu.

Especificam que a Dra. Tanise é chefe do Controle interno, conforme Decreto da fl. 160, não pertencente à Assessoria. Logo, na ocasião da audiência, dos membros da assessoria, apenas a Dra. Fernanda estava em férias, ficando os trabalhos sob a responsabilidade dos Drs. Adílio e Diego, sendo que o segundo jamais participou de qualquer ato processual(audiência). As férias da Chefe do Controle Interno Tanise e da Assessora Fernanda estão comprovadas nas fls. 155 e 154, respectivamente, não sendo expedidas portarias ou decretos referentes aos Comissionados, sendo realizados tais atos apenas em caso de substituição de servidor, conforme ocorreu nas férias do Secretário Ildo Trevisan, mediante decreto da fl. 157.

Relativamente à presença do Dr. Diego em audiência, como expectador, conforme afirmado na sentenças da fl. 578, tal assertiva não procede e não há qualquer comprovação nos autos acerca do fato.

A respeito do primeiro fato, salientam restar provado apenas a presença do procurador jurídico Adílio em uma única audiência, em horário de expediente, ocorrida em 28-09-2012 (fls. 42/43), a qual teve a duração de aproximadamente duas horas e que a participação do dito servidor em atividades de campanha eleitoral em dia de expediente, entre 14 e 15 horas, consoante asseverado na sentença (fl. 577), não foi demonstrada, pois a prova testemunhal coletada apresenta dúvidas e contradições. Considera, ainda, que os dias 07 e 20 do mês de setembro de 2012 foram feriados e nesses dias, realmente, o mencionado servidor fez campanha política, porque não eram dias de expediente normal.

Referem que o fato de o Dr. Adílio ter participado de audiência em horário de expediente da prefeitura, ocorreu apenas uma vez e por cerca de duas horas, em processo que envolvia a representada, não sendo essa circunstância caracterizadora e comprobatória da cedência de servidor para comitê, partido ou coligação, nos termos do art. 73,III da lei 9.504/97, dado que tal dispositivo traz a ideia de cedência permanente e continuada e não uma situação esporádica e isolada de um profissional da advocacia que não tem exclusividade para advogar apenas para o município.

Alegam, ainda, que os detentores de Cargos Comissionados não tem carga de trabalho definida em lei e tampouco registram ponto, devendo esses desempenhar as suas atividades junto aos seus setores, mantendo mobilidade em relação ao horário e que o sítio da prefeitura veicula o horário de funcionamento das repartições e não a carga horária dos servidores, não havendo razão para ser posta em dúvida, conforme afirmado na sentença (fl. 578), sobre a informação prestada pela Chefe do Setor de Pessoal e Recursos Humanos, servidora pública estatutária Priscila Cancian, quanto à ausência de assinatura de ponto dos ocupantes de cargo em comissão, que apenas ratifica o constante na lei municipal.

Argumenta que, no caso, não há elementos que demonstrem ter havido comprometimento da igualdade dos concorrentes em razão da participação de advogado em audiência, e que a própria juíza afirma conhecer as várias decisões do TRE acerca da possibilidade de a atividade pública de assessoria, exercida por Procurador do Município, não ser incompatível com a representação de coligação partidária, mas, mesmo assim, de forma não embasada, alegou ter ocorrido a cedência de servidor, o que jamais ocorreu.

No concernente ao segundo fato, de que os representados teriam utilizado ônibus escolar, pertencente à concessionária de serviço público Fernando Secretti -Me para o transporte de eleitores nos comícios e carreatas, o que caracterizaria abuso de poder, enfatizam, em suma, não haver qualquer irregularidade na conduta, porque, em síntese, os veículos utilizados para transportar os simpatizantes durante a campanha eleitoral eram de empresas privadas, portanto, de propriedade particular, não se tratando de concessionárias de serviço público municipal para transporte coletivo. A contratação firmada pelo Município com a Fernando Secretti-ME, regida pela Lei 8.666/93 e fiscalizada pelo TCE/RS, não implica exclusividade no uso dos veículos, sendo o serviço prestado por linhas, horários e itinerários específicos, para o transporte escolar dos alunos do ensino fundamental e médio apenas nos turnos da manhã e tarde.

Acrescentam que as contratações de serviço de transporte escolar terceirizado realizada pelo município e aquela feita pela coligação, de empresa privada de transporte de simpatizantes para comícios, carreatas e reuniões, por interesse da campanha eleitoral, são situações absolutamente diferentes, as quais em nada se comunicam.

Asseveram que, durante a campanha, contrataram a empresa Fernando Secretti - ME, dentre outras, visando à realização de serviço de transporte no interesse da campanha, mediante pagamento pela Coligação, com a emissão de nota fiscal e declaração da despesa na prestação de contas do comitê financeiro, de forma totalmente regular e legal.

Salientam que consiste em interpretação de cunho meramente subjetivo admitir que a identificação “Escolar” nos veículos contratados poderia sugerir ao público ou à comunidade que se tratava de bem de uso comum.

Assentam que a juntada feita pelos representados dos contratos e aditivos com a Secretti tinha por objetivo apenas demonstrar a variação de quilometragem e valores ocorridas durante a contratação, pois a análise sobre a validade e eficácia dessas avenças não é objeto da presente ação, por isso os termos aditivos relativos a prorrogações de prazos não foram trazidos aos autos pelos representados, e, mesmo que existisse nulidade de eventual contrato ou aditivo, não estaria configurado ilícito eleitoral algum, apenas falha administrativa.

Afirmam não restar dúvida de que a análise feita pela julgadora a quo com relação à questão de eventual nulidade dos contratos e possível favorecimento a uma ou outra prestadora de serviço não passa de julgamento subjetivo e desprovido de qualquer prova.

Registram, a titulo de esclarecimento, que o contrato emergencial firmado com a Fernando Secretti, mencionado como irregular pela magistrada na fl. 581, no valor de R$14.000,00, foi elaborado com base legal no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93, e não com fundamento no artigo 24, II, da Lei de licitações que impõe limitação de valor. Justificam que o referido contrato não foi juntado, tendo em vista que não fazia parte das ditas diferenças apontadas pelos representantes na exordial e teve como finalidade, obviamente, a contratação de serviço de transporte escolar do município.

Os recorrentes concluem que toda a fundamentação da sentença, relativa ao segundo fato, baseada no relatório dos aditivos do transporte escolar, não passa de mera tentativa de mostrar falhas administrativas, deixando transparecer a opinião pessoal do julgador, a ponto de dizer (fl. 581-v): Ora, pensar que tal contrato ilegal não está vinculado à prestação de serviço pela empresa na campanha eleitoral é duvidar da inteligência mediana do ser humano!

Frisam que a julgadora faz tal afirmação, sem a existência de qualquer prova, apenas externando a sua pura opinião pessoal, de caráter absolutamente subjetivo.

Mencionam que, em mais um parágrafo da sentença, em fl. 581v a magistrada emite impressão, de caráter subjetivo mais uma vez e em total dissonância com a prova produzida:

Com esse panorama, embora apresente recibos nos autos a apontar tenham os demandados efetuado pagamentos à empresa Fernando Secretti -ME remunerando serviços prestados – transporte de eleitor, há que ficar consignado que existem irregularidades nos contratos já mencionados e que seria ingenuidade não vincular as irregularidades aos serviços eleitorais prestados pela empresa.

Rechaçam toda e qualquer afirmação do julgado no sentido de que a administração municipal estava beneficiando a empresa Fernando Secretti em troca de “favores” durante a campanha eleitoral, pois tal assertiva não é verdadeira e não encontra nenhuma prova nos autos, sendo lamentável a posição da julgadora nesse sentido.

Arrematam, em suma, mencionando que a magistrada transformou o processo eleitoral, de debate estritamente eleitoral, por condutas vedadas, em processo de improbidade administrativa e, pior, sem ter oportunizado a produção de provas acerca dos atos administrativos, sua legalidade e as justificativas próprias para se opor a uma acusação dessa espécie de ilícito.

Por fim, com referência ao terceiro fato, utilização de bem imóvel público para fins eleitorais, tipificado no inciso I do art. 73 da Lei 9.504/97, aduzem, sumariamente, tratar-se de um mísero casebre de madeira, sequer averbado na certidão juntada pelos autores na fl.115, no qual reside uma família que detém a posse do bem de uso particular, e que a tarifa do fornecimento de água e luz está em nome de Simone Araújo Marinho (fls. 230/231), situação que não deixa nenhuma dúvida de que o imóvel é de uso particular.

Destacam que a sentença recorrida (fl. 583) faz confusão em relação ao documento juntado pelos representados, pois o Termo de Permissão de Uso da Sra. Geni dos Santos Oliveira, firmado em 2009, relacionado à matrícula 6997 do CRI de Júlio de Castilhos (fls.238 e 239/241 ), se refere à Vila Tancredo Neves e não ao imóvel apontado na demanda, tendo sido acostado pelos ora recorrentes apenas para demonstrar a existência de outras áreas, ainda em nome da municipalidade, ocupadas por particulares e suas respectivas famílias que estão em processo de regularização.

Ressaltam que a sentença está equivocada quanto a esses elementos, mas sobretudo por ter presumido uma transação inexistente entre Geni dos Santos e Simone Araújo Marinho, pois sequer trata-se da mesma área de terras.

Ponderam que, mesmo se considerado o imóvel como bem público, estaríamos diante de situação de propaganda eleitoral irregular regrada pelo art. 37 da Lei 9.504/97, conduta não ensejadora de cassação de registro de candidaturas, mas sim de aplicação de multa, hipótese inviável no caso, por se tratar de propaganda espontânea feita pelos próprios moradores do imóvel particular, não se coadunando o fato alegado com a conduta vedada prevista no inciso I do art. 73 da Lei 9.504/97.

Por fim, assentam que questões pontuais, condutas isoladas não tem o condão de desequilibrar uma eleição, não sendo potencialmente suficientes para macular o processo eleitoral, não havendo razoabilidade em condenar uma candidatura à cassação.

Pedem a improcedência da ação.

Em contrarrazões (fls. 626/639), os recorridos alinham as provas produzidas que entendem comprovadoras da ocorrência das condutas vedadas e do abuso de poder, descritos nos três fatos narrados na inicial, e pedem a manutenção da sentença prolatada.

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 647/657), arrimada na decisão do juízo eleitoral e no parecer da Promotoria Eleitoral de 1ª instância, opina pelo desprovimento do recurso.

É o que cabia relatar.

 

VOTOS

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Trata-se de recurso eleitoral em ação de investigação judicial na qual houve condenação dos recorrentes, nos termos da sentença das fls.571/581, pela prática de condutas vedadas previstas nos incisos I e III do art. 73 da Lei 9.504/97 e abuso de poder, sob o fundamento do art. 22,XIV, da Lei Complementar 64/90, em razão de três fatos considerados ilícitos eleitorais descritos na inicial: 1) utilização de serviços de servidores municipais, em horário de expediente, para a representação e defesa dos interesses da Coligação e dos respectivos candidatos e realização de demais atos de campanha eleitoral; 2) utilização de veículos escolares pertencentes à concessionária de serviço público Fernando Secretti-ME, para o transporte gratuito de eleitores em comícios e carreatas e 3) uso de imóvel público para fins eleitorais .

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos nos pleitos eleitorais:

I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação,

bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta

da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado; (negritei)

(...)

§ 1° Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da Administração Pública direta, indireta, ou fundacional. (sublinhei)

§4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR. (negritei)

§ 5o Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.

§ 8o Aplicam-se as sanções do § 4o aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

Do bem jurídico protegido

O bem jurídico tutelado pela norma, de matriz constitucional, no Direito Eleitoral, é o princípio da igualdade entre os candidatos ao pleito, os quais devem concorrer com as mesmas oportunidades, ressalvadas as naturais desigualdades que entre eles se verificam, e as situações previstas em lei, porque resguardam outros valores.

Impende relevar que as práticas vedadas, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, figuram como espécies do gênero abuso de poder, tendo surgido como um antídoto à reeleição introduzida pela Emenda Constitucional 16/97, visando a evitar o desvirtuamento dos recursos públicos materiais (incisos I, II e IV e §10 do art. 73 da Lei 9.504/97), humanos (incisos III e V do art.73), financeiros, etc,

As condutas taxativamente elencadas no artigo 73, conforme expressa disposição do caput, são aquelas que provocam o rompimento da exigível isonomia da disputa, pelo simples fato de serem perpetradas pelos agentes públicos em favor de algum candidato, sendo, por isso, indiferente para a incidência da norma, haver perquirição acerca do resultado do pleito.

Em outras palavras, as condutas vedadas taxativamente tipificadas no artigo 73 foram assim proscritas pelo legislador, justamente, porque a potencialidade lesiva para a quebra da isonomia entre os concorrentes é ínsita àquelas práticas de abuso, restando suficiente para caracterizá-las, a comprovação da prática formal da conduta descrita.

Assim, o exame direto da potencialidade lesiva da conduta, ou, melhor dito, a gravidade das circunstâncias que afetariam o equilíbrio do pleito, somente é exigível nas hipóteses em que o abuso cometido pelo agente público refugir àquelas condutas taxativamente previstas, pois nessa circunstância a prática não foi legalmente tipificada como capaz de desequilibrar a necessária igualdade da disputa, sendo, portanto, imprescindível a respectiva análise diante da situação fática apresentada. Não é, por óbvio, a situação posta nos autos, no tocante às condutas vedadas especificadas nos incisos I e III do art. 73 da Lei n. 9.504/97, cessão/prestação de serviços por servidores em prol da campanha dos recorrentes e uso de bem imóvel público para fins eleitorais.

A respeito da potencialidade lesiva das condutas típicas, o Procurador Regional Eleitoral, Dr. José Jairo Gomes, no seu Direito Eleitoral, 6. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 506, leciona:

Tendo em vista que o bem jurídico protegido é a igualdade no certame, a isonomia nas disputas, não se exige que as condutas proibidas ostentem potencialidade para lesar as eleições ou desequilibrar o pleito. E seria mesmo descabida esta exigência, porquanto, sendo de extração constitucional, constitui ela requisito de outro ilícito, qual seja: o abuso de poder previsto no art. 14, § 9º, da Lei Maior, e nos artigos 1º, I, “d”, e 19, ambos da Lei de Inelegibilidades.

O que se impõe para a perfeição da conduta vedada é que o evento considerado tenha aptidão para lesionar o bem jurídico protegido pelo tipo em foco, no caso, a igualdade na disputa, e não propriamente as eleições como um todo ou os seus resultados.

Idêntico o rumo do ensinamento do distinto Promotor de Justiça deste estado, Rodrigo López Zilio, na obra Direito Eleitoral, 2ª. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010, p. 501/502, ao arrematar que a prática de um dos atos previstos como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da Lei 9.504/97, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador.

A jurisprudência não é dissonante da doutrina, conforme Acórdãos ementados:

ELEIÇÕES 2010. CONDUTA VEDADA. USO DE BENS E SERVIÇOS. MULTA.

1. O exame das condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições deve ser feito em dois momentos. Primeiro, verifica-se se o fato se enquadra nas hipóteses previstas, que, por definição legal, são "tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais". Nesse momento, não cabe indagar sobre a potencialidade do fato. (negritei)

2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo.

3. Representação julgada procedente.

(Representação nº 295986, Acórdão de 21/10/2010, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 220, Data 17/11/2010, Página 15 )

[...] Conduta vedada. Uso de bens e serviços. Multa. [...] 2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo. 3. Representação julgada procedente." (Ac. de 21.10.2010 na Rp nº 295986, rel. Min. Henrique Neves da Silva.)

RECURSO ORDINÁRIO. CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO. ELEIÇÕES 2006. PROPAGANDA POLÍTICA EM IMÓVEL PÚBLICO. OCORRÊNCIA. POTENCIALIDADE. INEXIGIBILIDADE EM RAZÃO DE PRESUNÇÃO LEGAL. PROPORCIONALIDADE NA SANÇÃO. MULTA NO VALOR MÍNIMO.

Recurso. Publicidade irregular. Utilização de bem público por servidor de Paraestatal para divulgação de mensagem eletrônica com caráter político. Conduta vedada no art. 73, inciso II, da Lei nº 9.504/97(Resolução nº 22.261/TSE). Caracterizado o desequilíbrio na disputa eleitoral. Restrição dos prazos dos procedimentos eleitorais em benefício da celeridade e manutenção da igualdade entre os candidatos. Desnecessária a produção de prova testemunhal e/ou pericial para elucidação dos fatos. Fragilidade do conjunto probatório apresentado pela defesa para desconstituir os elementos carreados pelo representante. Provimento negado. (TRE-RS, REPRESENTAÇAO nº 1192006, Acórdão de 14/09/2006, Relator(a) DRA. KÁTIA ELENISE OLIVEIRA DA SILVA, Publicação: PSESS -Publicado em sessão, data 14/9/2006.)

De outra parte, não se tratando das condutas específicas anteriormente mencionadas, a desigualdade do pleito pode ser ocasionada por outras práticas que constituem o abuso de poder de forma genérica, conforme previsto no art. 22 da Lei Complementar 64/90:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:

(…)

XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)

XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado das eleições, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

Acerca do alcance do termo abuso para a efetiva configuração do ilícito eleitoral de abuso, colho da doutrina de Jairo Gomes (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. Del Rey, Belo Horizonte. 5ª Edição, 2010, p. 167.)

Por abuso de poder compreende-se a realização de ações exorbitantes da normalidade, denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficiário e a ele disponibilizados, sempre com vistas a exercer influência em disputa eleitoral futura ou já em curso. As eleições em que ele se instala resultam indelevelmente maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular.

Trago à colação, ainda, excerto do magistério de Rodrigo Zilio (Revista TRE/RS, Porto Alegre, v.16, n.33. jul./dez.2011, p.28.) relativo à análise dos elementos necessários à configuração do abuso de poder após a edição da Lei Complementar 135/2010:

Em conclusão, pois, pode-se aduzir que, atualmente, o ato de abuso de poder, em sua acepção genérica, restará configurado, conforme estatui o art. 22, XVI, da LC nº 64/90, a partir da gravidade de suas circunstâncias concretas em cotejo com a normalidade e legitimidade do pleito. A gravidade do ato ilícito isoladamente praticado, de per si, não é suficiente para reconhecer como configurado ato de abuso apto a levar a procedência de uma ação de abuso genérico (AIJE, AIME, RCD), já que o bem jurídico protegido pelas ações genéricas não restará afetado pela conduta perpetrada.

Por conseguinte, na análise da “gravidade das circunstâncias” do ato de abuso, conforme estabelecido pelo inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90 (com redação dada pela LC nº 135/10), revela-se adequado e necessário aferir a forma, natureza, finalidade e os efeitos do ato praticado – sendo indispensável, na avaliação da extensão do dano causado, a visualização dos critérios1 cronológico (temporal), quantitativo e em relação ao impacto junto ao eleitorado. Neste diapasão, ainda, o critério quantitativo de votos entre os candidatos é elemento a ser devidamente sopesado, não de modo isolado, mas a partir de uma avaliação conjuntural com as demais circunstâncias inerentes à qualidade do ato praticado. Assim, importa – e é fator a ser sopesado pelo juízo – o desempenho eleitoral do candidato em eleições passadas e, até mesmo, a comparação de dados obtidos em pesquisa eleitoral com o resultado do pleito.

Ao fim, conclui-se que as observações traçadas no presente trabalho têm por desiderato, apenas, estabelecer diretrizes concretas para servir de suporte ao julgador, evitando a sobreposição de critérios excessivamente subjetivos e sem base científica minimamente razoável, de modo a causar – ainda mais – instabilidade no trato das ações eleitorais. Daí, pois, reconhecidos os critérios basilares de avaliação da gravidade das circunstâncias do ato de abuso (v.g., forma, natureza, finalidade, os efeitos do ato praticado – critérios cronológico, quantitativo e de impacto junto ao eleitorado), como exigido pelo art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar nº 64/90, em cotejo com o bem jurídico tutelado (normalidade e legitimidade do pleito), é tarefa do julgador, no enfrentamento do caso concreto e com base na prova exposta em juízo, concluir pela ocorrência (ou não) do ilícito eleitoral.

Delineados os parâmetros teóricos e legais concernentes à caracterização das condutas vedadas e do abuso de poder, incumbe examinar se as provas colacionadas nos autos são hábeis e suficientes à comprovação da ocorrência dos ilícitos eleitorais imputados aos representados.

PRIMEIRO FATO - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado.

Examinadas as provas carreadas, resta indubitável que os serviços dos servidores do executivo municipal, comissionados e efetivos, habilitados para o exercício da advocacia, foram utilizados para a representação e defesa dos recorrentes, consoante verifico pela numerosa documentação acostada: 1) ata de audiência da fl. 42, realizada em 28/09/2012, presentes o Procurador Jurídico Adílio, e, ainda, os servidores Fernanda, Tanise e Ildo; 2)Termo de audiência de 27/11/2012, presente o Procurador Jurídico Adílio (fl. 305 e verso); 3) acompanhamento processual relativo à representação n. 154-26, promovida em 11-09-2012, na qual figuram como advogados o Procurador Jurídico Adílio Oliveira Ribeiro e demais servidores Tanise Rosa Klein Santos, Fernanda Pereira Pedroso e Diego Volcato Zasso; 4) Representações da Coligação Novo Tempo requerendo a abertura de Ação de Investigação Judicial contra a Coligação União Democrática Popular e outros (fls. 45/52 e 54/62) subscrita pelos mesmos servidores, respectivamente, em 07 de outubro e 10 de setembro/2012; 5) Petição datada de 08 de outubro, assinada pelas servidores Tanise e Fernanda (fl,53); 6) peças de defesas do representado João Vestena (fls. 128/150) e da Coligação Novo Tempo, Vera Maria Schornes e José Geraldo Ozelame (fls. 242/259), datadas de 05 de novembro de 2012, assinadas por Adílio Oliveira Ribeiro, Tanise Rosa Klein Santos, Fernanda Pereira Pedroso e Diego Volcato Zasso e Alegações finais desta Ação (fls. 322/380), datada de 03 de dezembro de 2012.

Acerca do fato, a Coligação reconhece a prática e menciona (fl. 249) que os trabalhos foram realizados de livre e espontânea vontade pelos servidores, por serem profissionais da área do direito.

Dessume-se do contexto dos autos que todos os serviços advocatícios destinados à representação e defesa dos interesses dos recorrentes, ex-prefeito João Vestena, da Coligação Novo Tempo e dos candidatos eleitos José Geraldo e Vera, tanto durante quanto após o período eleitoral, foram prestados exclusivamente por quatro servidores municipais do próprio Poder Executivo, detentores de funções gratificadas ou cargos comissionados, por nomeação do então prefeito João Vestena, Fernanda Pedroso, Tanise Rosa Klein Santos, Diego Volcato Zasso e por Adílio Oliveira Ribeiro, de forma contínua durante o período de campanha eleitoral, não apenas no exíguo período de férias de alguns, fruídas praticamente no mesmo período, conforme destaco:

Fernanda Pedroso, Assessora Jurídica, esteve em gozo de férias, durante 10 dias, a contar de 27/09/2012 (fls. 154 e 161).

Tanise Rosa Klein Santos, Controladora Interna do Município, em 27-09, também requereu férias de 10 dias a contar de 28 de setembro (fl. 155 e 160).

Acerca de Diego Volcato Zasso, servidor efetivo e assessor jurídico (FG8 -fl. 162), de conformidade com os documentos acostados, não há notícia de fruição de férias ou licença.

Da mesma forma, sobre o Procurador Jurídico, Cargo Comissionado- CC9, Adílio Oliveira Ribeiro (fl. 159) não há informação de férias ou licença.

Ildo Trevisan, servidor efetivo e Secretário da Agricultura e Turismo (fl. 156), gozou férias no período de 17 de setembro à 1º de outubro de 2012.

Dessa feita, não há como afastar a conclusão de que os serviços dos servidores do executivo municipal, foram efetivamente utilizados em prol dos interesses do então prefeito João Vestana (apoiador da candidatura da Vice-Prefeita Vera ao cargo de chefe do executivo municipal), da Coligação e dos respectivos candidatos à majoritária, pois resta incontroverso que somente os servidores municipais integrantes da Controlaria Interna do Executivo e da Assessoria Jurídica e o Procurador Jurídico do Município foram os únicos responsáveis pela representação dos recorrentes, nas várias demandas processadas em juízo, tanto durante como após o processo eleitoral, não havendo atuação de forma isolada ou esporádica, consubstanciada na presença do Procurador Adílio em uma única audiência em horário de expediente.

Ressalto que o pouco tempo de férias solicitadas por alguns dos servidores envolvidos na representação dos recorrentes, neste caso específico, não arreda de forma alguma a configuração do ilícito, tendo em vista que, repiso, toda a defesa dos recorrentes durante a campanha foi exclusivamente realizada pelos servidores detentores de cargos comissionados ou gratificados, e tal prática é costumeiramente utilizada pelas administrações na tentativa de burlar a norma, situação que não pode ser descurada pela Justiça Eleitoral.

Da mesma sorte, a inexistência do dever de registro de ponto por detentor de cargo em comissão não descaracteriza o cometimento do ilícito, porquanto a lei não excepciona qualquer servidor, e a ressalva posta na norma tem como finalidade apenas assegurar que os servidores, na sua vida privada, em seus horários de folga, férias, licenças, etc, possam exercer outra atividade, e não uma forma indireta de escamoteio da prática ilegal.

Nesse aspecto, colaciono excerto da doutrina de Afonso Francisco Caramuru, da sua obra Dos Abusos nas Eleições – A tutela Jurídica da Legitimidade e Normalidade do Processo Eleitoral, Ed. Juares de Oliveira, 2002, p. 106-7:

Constitui nítido abuso de poder político a colocação em massa de servidores e empregados em licenças e férias no período eleitoral, precisamente para a formação de um exército de ‘cabos eleitorais’ e de ‘servidores’ para candidatos, partidos e coligações, concluindo que esta hipótese “se subsume” ao inciso V do art. 73, pois terá ocorrido uma readaptação (...).

Adverte o autor:

No dia- a- dia da atividade forense, porém, a conduta vedada do art. 73, III, da LE é praticada, mais comumente pelos chamados ‘cargos em comissão’, os quais, de regra, não se submetem a cartão-ponto, tornando extremamente difícil a eficaz aplicação da norma em apreço. Nesta situação, espera-se que a Justiça Eleitoral desempenhe, com veleidade, a função de zelar pela incolumidade do pleito, adotando o raciocínio de que se o servidor está sempre á disposição da Administração – e por isso não tem horário determinado – não pode, enquanto “à disposição da Administração. (Sublinhei.)

No mesmo sentido, NIESS, no seu Direitos Políticos- Elegibilidade, Inelegibilidade e Ações Eleitorais, EDIPRO, 2ª edição, 2000, ao sintetizar que enquanto à disposição da Administração- assim deve ser entendida a regra – não pode o trabalhador ser designado para (e/ou aceitar) contribuir com seus serviços para campanha eleitoral, como seria incorreto fazê-lo para qualquer outra atividade.

A respeito da vedação de cedência e uso de serviços de servidores para fins de campanha eleitoral, o professor Zìlio afirma: É das mais comezinhas espécies de abuso praticados na esfera eleitoral. Pune-se, alternativamente, duas condutas: a cessão do servidor (lato sensu) ou o uso de seus serviços. [...] O uso do serviço, do mesmo modo, ocorre em qualquer de suas espécie e formas.

Acerca da caracterização da conduta e da aplicação proporcional da sanção cabível, colho da jurisprudência do TSE, julgado de tema semelhante, embora de menor gravidade, tendo em vista a utilização de um único servidor para patrocínio de duas defesas em uma representação, realizada por um único servidor, em campanha eleitoral municipal, no qual reconhecida a ilicitude da conduta foi aplicada a sanção de multa :

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUIMENTO NEGADO. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2008. ART. 73, III, DA LEI n. 9.504/97. UTILIZAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. CAMPANHA ELEITORAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CASSAÇÃO. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando as questões relevantes para o deslinde da controvérsia foram devidamente analisadas pelo Tribunal a quo.

2. A prática das condutas do art. 73 da Lei das Eleições não implica, necessariamente, a cassação do registro ou diploma, devendo a pena ser proporcional à gravidade do ilícito. 3. Diante das circunstâncias fáticas delineadas no acórdão regional, a conduta narrada não é suficiente para atrair a sanção prevista no § 5o do art. 73 da Lei n° 9.504/97. 4. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. TSE- AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 11.352 - CLASSE 6a - TIMON - MARANHÃO. Relator: Ministro Marcelo Ribeiro, Acórdão de 27-10-2009).

Do acórdão supramencionado, destaco do voto do Min. Relator Marcelo Ribeiro:

[...]No caso, conforme consignado na decisão agravada, diante das circunstâncias fáticas delineadas no acórdão regional, a conduta narrada não é suficiente para atrair a sanção prevista o § 5o do art. 73 da Lei n° 9.504/97, porquanto, em virtude do atual entendimento desta Corte, a pena deve ser proporcional à gravidade do ilícito.

Destaco, ainda, da sentença (fl. 141):

Como se vê, foi utilizado um único servidor para patrocinar a defesa dos Representados em apenas um dia, sendo que em outro momento, em razão de substabelecimento, o Sr. Éder também fez a defesa do então candidato a Vereador "Zé Filho".

É evidente que o fato conserva sua ilicitude, mas em ínfima proporção, devendo, pois, ser aplicada a sanção no grau apropriado da conduta ilícita, com respaldo no princípio da proporcionalidade.

Portanto, a aplicação da multa pelo juiz eleitoral, mantida pelo TRE/MA, está correta e proporcional ao ilícito cometido, não sendo razoável, in casu, a pretendida cassação do diploma da prefeita reeleita de Timon e do vice-prefeito eleito.

Do exposto, mantenho a decisão agravada e nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Por fim, embora haja vários indícios em depoimentos relatando que os serventuários do executivo municipal teriam praticado também outros atos na campanha eleitoral, em horário de expediente, como pedidos de votos a eleitores, etc., entendo não ser possível formar juízo razoavelmente seguro acerca dessas ocorrências, em face da instabilidade da prova testemunhal produzida.

Diante de todo o exposto, relativamente ao primeiro fato, tenho por caracterizada a prática continuada da conduta vedada prevista no inciso III do art. 73 da Lei n. 9.504/97.

SEGUNDO FATO: utilização de veículos de transporte escolar pertencentes à concessionária de serviço público municipal para transportar gratuitamente os eleitores para comícios e carreatas em favorecimento da empresa Fernando Secretti-ME, caracterizada pelo juízo eleitoral como abuso de poder.

Nesse tópico da ação, o fato veio ancorado na certidão de diligência realizada pela Promotoria de Justiça de Júlio de Castilhos (fl. 69), na qual consta registro de que no dia 04 de outubro, às 19h25min, um micro-ônibus de transporte escolar, Placas ISV7895, estava estacionado próximo ao local do comício da Coligação Novo Tempo, contendo na parte interior do para-brisa bandeira aberta da Coligação, e que às 19h45min do mesmo dia também foi verificado que um ônibus de transporte escolar (placas ICV 6633), pertencente à Tupan Tur foi visto nas adjacências do local da realização do comício, ostentando na parte externa duas faixas da Coligação Novo Tempo, conforme fotografias juntadas nas fls. 70/77.

O convencimento da magistrada pela configuração do abuso de poder foi motivado pelo entendimento de restar incontroversa a utilização indevida de ônibus pertencente à concessionário de serviço público Fernando Secretti-ME, contratada pelo Município para a realização de transporte escolar (firmados por linhas de atendimento do transporte), para o transporte de eleitores nas carreatas e comícios dos recorrentes durante a campanha.

Apontou, ainda, haver a constatação da ilegalidade no pagamento nos seis contratos de transporte escolar firmados pelo executivo com a empresa Secretti, porque as avenças não teriam sido regularmente prorrogadas, havendo burla ao procedimento licitatório (fl. 576),e, segundo menciona, coincidentemente, foi essa a empresa que efetuou o transporte de eleitores, por várias vezes, em favor dos representados, nos dias dos comícios e das carreatas.

Sintetizou a magistrada (fls.578-v e 579):

Nesse fato analisado ressalto que não houve apenas contratação pela coligação e candidatos de concessionária de serviço público para prestar serviços durante a campanha eleitoral, com dinheiro pago pela coligação e ou partido. O que houve, efetivamente, foi a contratação de concessionária de serviço público que presta serviço de transporte escolar no Município pela Coligação e partidos com pagamento de valores e, além dos valores recebidos, a empresa contratada recebeu, através de meio escuso, tendo em vista os contratos ilegais firmados pela Prefeitura, especialmente o contrato emergencial realizado para efetuar o serviço.

Esse fato sim é abuso de poder político. Legitimar tal situação seria legitimar o privilégio que os agentes públicos tem, em detrimento dos que não fazem parte da Administração, havendo quebra inegável da isonomia de oportunidade entre os concorrentes/candidatos.

Inicialmente, consigno que nos contratos de prestação de serviços terceirizado de transporte escolar realizados pelo Município com a Fernando Secretti-ME e edital de Tomada de Preços de 2010, juntados pela defesa de João Vestena (fls.208/225 e 194/20), serviço pago diretamente pelo contratante à contratada, não houve inserção de qualquer cláusula de exclusividade, isto é, não há exigência contratual de que os veículos de propriedade privada da prestadora, Placas LSL0052 e ISV7895 (fls. 83 e 84 ) devessem somente transportar os alunos do ensino fundamental e médio matriculados na rede de ensino municipal, nos turnos da manhã e tarde, ficando a contratada impedida de exercer qualquer outra atividade de transporte, independentemente de dia, tuno e horário.

Assim nesse contexto contratual, e comprovada a propriedade privada dos veículos, a empresa prestadora de serviços, após cumpridas as obrigações avençadas com a municipalidade, tem o direito de usar os seus próprios veículos em qualquer outra contratação, destacando-se, ainda, o fato de que os automotores particulares usados para o deslocamento dos estudantes, não ostentam qualquer símbolo, cor ou outra característica que os vincule minimamente à administração municipal, consoante fotografias das fls. 71/74, estampando apenas, em cores-padrão, a tarja de ESCOLAR, conforme determinação legal.

Demais disso, os recorrentes contrataram diversas outras prestadores de serviço de transporte durante a campanha eleitoral, sendo a Fernando Secretti apenas uma vez para o comício no dia 04-10, com o uso de dois ônibus de sua propriedade particular, Placas LSL 0052 e ISV 7895 (fls. 82/83) , conforme notas fiscais juntadas nas fls.552/561que alinho:

1) Nota Fiscal n. 699, de 05-10-2012, de Fernando Secretti, referente ao transporte de passageiros para o comício de 04-10, veículos placas LSL 0052 e ISV 7895, valor total de R$300,00, sendo R$150,00 por automotor (fl. 552) ;2) NF 144, de 06-10, de Tupan Tur Transportes, transporte para carreatas dos dias 02 e 06-10, uso de 04 veículos, valor total R$1.100,00 e unitário de R$ 275,00 (fl. 553); 3) NF 140, de 06-10, Tupan Tur, comício do dia 04-10 ( 2 veículos) e carreata de 06-10, um veículo, preço unitário R$250,00, total R$ 750,00 (fl.554) 4) NF série F, autorização n. 00760057, Dinda Tur, de 05-10, para comício, veículo IHO0846, valor total R$256,00 (fl. 555); 5) NF 139, Tupan Tur, de 01-10, 2 comícios (Val da Serra e outro- ilégível), Placas IQF4007, unitário R$300,00, valor total R$600,00 (fl. 556); 6) NF 165, de 15-09, Santos Tur, para comícios em 08 e localidades distintas em 16-08, 22-08,30-08, 31-08, 10-09, 12-09,13-09-15-09 e carreata do dia 02-09, valor unitário por evento R$125,00, Total R$1.125,00, Placas LOK9415 e KNB0690 (fl. 557); 7) NF 100, de 05-10, Ponto da Molecada, comício de 04-10, placas INQ 6892, valor total 150,00; 08) NF 274, de 04-10, Lebrão Transportes, Placas IEM 5650, valor total R$250,00 ( fl. 559); 9) NF série F, autorização 008.0069, de 06-10, Tupan Tur, comício 08-09, placas LAF 5433 e IBF4007, valor unitário por transporte R$200,00, Total R$ 600,00 (fl. 560) e 10) NF da Tupan Tur, de 24-09, Placas LAF5433, comícios de 15-09, 21-09 e 22-09, unitário R$250,00, valor total R$1.000,00.

Da análise das referidas notas fiscais acostadas, constato que a prestadora de serviços Fernando Secretti foi contratada uma única vez pelos representados para o transporte de simpatizantes para um comício realizado em 04-10, no valor total de R$300,00 (trezentos reais) pelo uso de dois veículo de sua propriedade, enquanto todas as demais empresas de transporte, inclusive de outros municípios, prestaram serviços diversas vezes aos representados, não havendo, por esse vértice, como configurar nenhum favorecimento àquela ou a configuração do exercício de abuso de poder.

De outro passo, não há qualquer indício de que o transporte contratado pela Coligação com a supramencionada prestadora tenha sido pago com recursos públicos, apesar das apontadas irregularidades e ilegalidades nas avenças celebradas pelo município, conforme parecer da promotoria eleitoral acolhido pela magistrada para embasar a caracterização da prática de abuso de poder.

Não há nos autos a mais tênue e imprescindível demonstração de liame de ligação ou nexo de causalidade entre as ilegalidades supostamente havidas nos contratos de transporte escolar celebrados pelo município e a contratação de transporte feito pela Coligação durante a campanha.

Ressalto que a utilização dos veículos destinados ao transporte escolar em campanha, somente pode ser legalmente coibida, se esses forem efetivamente bens públicos ou contratualmente de uso exclusivo do município para o deslocamento de estudantes, pagos com recursos públicos e, inescrupulosamente, os prefeitos, partidos ou coligações e candidatos, durante a campanha eleitoral, se servirem desses para o transporte dos seus simpatizantes à custa do erário, situação de flagrante abuso de poder, que, no entanto, nem de longe se avizinha no caso dos autos, pois os veículos são, comprovadamente, de propriedade privada e os contratos juntados vigentes ou não, não contemplam qualquer cláusula de exclusividade.

De outra banda, os contratos celebrados pelo município com a empresa Fernando Secretti, são contratos de prestação de serviço terceirizado de transporte escolar, regidos pela Lei 8.666/93, não tendo nenhuma feição ou característica de contrato de concessão de serviço público.

O contrato de concessão de serviço público tem como objeto, basicamente e em linhas gerais, a transferência da gestão e execução de um Serviço do Poder Público ao particular, por sua conta e risco, cabendo ao Estado acompanhar a adequada execução do contrato e o atendimento do interesse público.

A concessionária irá remunerar-se por meio de uma tarifa módica cobrada dos usuários e fixada de acordo com o projeto de licitação apresentado. Essa tarifa deverá financiar o serviço, o respectivo e o necessário aprimoramento tecnológico e proporcionar lucro à concessionário, de conformidade com as normas gerais previstas no art. 175 da Constituição da República e Lei 8.987/95.

O contrato de concessão deve definir: o poder concedente, o objeto da concessão, delimitação da área, forma e período da exploração e os direito e deveres das partes envolvidas, sendo observadas como cláusulas principais aquelas nas quais estão delimitados o objeto, modo e forma da prestação do serviço e a disposição sobre a fiscalização, reversão e encampação, sendo nessas fixadas as formas para eventual indenização. Cabe ao Poder Público a fiscalização do serviço concedido, feita por órgão técnico da Administração concedente ou por entidade conveniada, devendo o concessionário prestar o serviço permanentemente, de forma eficiente e com tarifas módicas.

Dessa feita, não vejo qualquer similitude dos contratos de prestação de serviços de transporte escolar firmados pelo Município, com a alegada concessão de serviço público.

De outra via, registro que a averiguação de eventuais ou supostas irregularidades e ilegalidades nas avenças administrativas celebradas pelo município com a empresa Fernando Secretti, refuge totalmente à competência desta Especializada, visto que a auditagem e fiscalização de atos e contratos administrativos e o processamento e julgamento das ocorrências de atos de improbidade administrativa da Lei 8429/92 não constituem matéria eleitoral e, portanto, transbordam à atribuição constitucional e legal conferida à Justiça Eleitoral , podendo o respectivo exame de eventuais ilegalidades, ser realizado pelo Tribunal de Contas e pela Justiça Comum, de conformidade com as suas áreas de competência.

De outro bordo, embora cediço que é prática nefasta e difundida no Interior a oferta de transporte de eleitores de uma localidade a outra, em troca de votos, mediante o uso indiscriminado de veículos escolares pertencentes aos municípios, no caso em tela, não vislumbro qualquer indício de tal situação, não podendo haver manutenção de condenações de gravíssima ordem, como a cassação e a inelegibilidade, por meio de presunções ou ilações desconectas de substrato minimamente seguro, razoável e pertinente de provas, como entendo ter havido no caso.

Acerca da matéria, utilização legal de veículo escolar, de uso não exclusivo do município, para a realização de transporte de simpatizantes durante a campanha eleitoral, e da incompetência desta Especializada para o exame de irregularidade em procedimento licitatório, colho da jurisprudência da Justiça Eleitoral diversos julgados ementados:

Recursos eleitorais. Ação de investigação judicial. Preliminares: 1 - de ilegitimidade - afastada. Mérito favorável. 2 - nulidade da sentença por ausência de fundamentação - rejeitada. Todas as questões foram abordadas. A lei exige que a sentença seja motivada, ainda que de forma sucinta. 3 - Violação ao princípio da identidade física do juiz - rejeitada. A hipótese está contida na ressalva do art. 132 do Código de Processo Civil. 4 - Cerceamento de defesa. Prejudicialidade reconhecida. Mérito. As provas não autorizam a concluir que as benesses foram distribuídas em benefício do candidato. Inexistência de pedido de voto. Quanto à utilização de veículo arrendado pela Prefeitura, não há cláusula de exclusividade para prestação do serviço com o Município. Não comprovação do pagamento com dinheiro público. Irregularidade do processo licitatório - não compete à Justiça Eleitoral o exame da matéria. Divulgação de fotos de obras públicas em capas de cadernos. Inexistência de propaganda eleitoral e de promoção pessoal capaz de configurar abuso de poder político suficiente a desequilibrar o pleito. Recurso provido. Agravo de instrumento. Efeito suspensivo. Perda do objeto. Prejudicado. (RECURSO ELEITORAL nº 2202001, Acórdão nº 556 de 31/03/2003, Relator(a) MARCELO GUIMARÃES RODRIGUES, Publicação: DJMG - Diário do Judiciário- Minas Gerais, Data 01/05/2003, Página 79 )

Recurso Eleitoral. Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Candidatos a prefeito e Vice-Prefeito. Arts. 41-A e 73, ambos da lei 9.504/97, e art. 22 da Lei Complementar n. 64/90. Improcedência. [...] Utilização de transporte escolar municipal para transportar eleitores a comício. Veículos pertencentes a particulares. Contratação para o atendimento de linhas regulares de transporte escolar, mediante pagamento por quilômetro rodado. Comício ocorrido em um domingo, quando os veículos não estavam à disposição da prefeitura. Não configuração do ilícito. […] (TRE-MG – RE 82/2005, Acórdão de 17-02-2006, Rel. Juiz Oscar Dias Corrêa Junior)

TRESP- CONDUTA VEDADA. USO DE KOMBIS PARTICULARES EM CARREATA. AUSÊNCIA DE SÍMBOLOS PÚBLICOS. Uso fora do horário de transporte escolar. Improcedência. Recurso a que se nega provimento. (Recurso Cível nº 22947 (151762), TRE/SP, Taciba, Rel. Eduardo Augusto Muylaert Antunes. j. 24.02.2005, DOE 03.03.2005)

E M E N T A – RECURSO EM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. TRANSPORTE PÚBLICO ESCOLAR. UTILIZAÇÃO NO TRANSPORTE DE ELEITORES A COMÍCIO. CONTRATAÇÃO DAS EMPRESAS PROPRIETÁRIAS DOS VEÍCULOS A TÍTULO NÃO-EXCLUSIVO. UTILIZAÇÃO EM DIA DE LIVRE CIRCULAÇÃO. REALIZAÇÃO DE COMÍCIO EM GINÁSIO DE ESPORTES. UTILIZAÇÃO ELEITORAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA AQUIESCÊNCIADO ADMINISTRADOR PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA. IMPROVIMENTO. O transporte público escolar fornecido pela prefeitura, feito mediante contratação das empresas proprietárias dos veículos nele empregados, a título não-exclusivo, e utilizado para o transporte de eleitores a comício em dia de livre circulação, não configura prática de ilícito, porquanto intocável sua natureza privada. Diante da falta de comprovação da aquiescência do administrador público com a utilização eleitoral de ginásio de esportes, não se pode presumir ser este pertencente ao município, já que diversas relações jurídicas podem ser estabelecidas em torno do imóvel, apesar de público. Recurso improvido. Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso do Sul - REAIJE N.º 53, Relator: DR. CARLOS ALBERTO DE JESUS MARQUES, Acórdão de 21-02-2005)

EMENTA: Representação. Conduta vedada. Art.73,I da Lei9.504/97

Recurso intempestivo, pois encerrado (…)

- O transporte escolar por meio de veículo particular contratado pelo Município constitui serviço público. Desvinculado do serviço, o veículo poderá ser utilizado livremente por seu proprietário, retomando sua característica de domínio privado. - Não configurada a prática de conduta vedada, pois ausentes os seus pressupostos legais. (TRE-CE, RE 11002, acórdão de 05-02-2005, relatora: juíza Maria Nailde Pinheiro Nogueira.)

Desse modo, concluo não ter havido o alegado uso indevido de bem público e, por conseguinte, não restar configurada a prática de abuso de poder prevista no art. 22 da LC 64/90, em decorrência do que, desde logo, afasto a declaração de inelegibilidade de João Vestena, José Geraldo Ozelane e Vera Maria Dalcin.

TERCEIRO FATO: – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária.

A magistrada considerou o imóvel situado na Rua João Pessoa, 135, Vila Pró-Morar, como bem público e, com base na declaração da moradora Simone Araújo Marinho (fl. 232), em que afirma, dentre outras, ter colocado adesivos e banner alusivos à campanha em sua residência, espontaneamente, entendeu ter havido utilização indevida do bem para a veiculação proibida de propaganda eleitoral, conforme sentença das fls. 579V/581, julgando, assim, estar configurada a prática da conduta vedada prevista no inciso I, do artigo 73 da Lei n. 9.504/97.

No entanto, o mencionado imóvel não poder ser considerado como público para fins de caracterização do ilícito, como extraio da análise dos documentos das fls. 228/241, pois consoante informação escrita prestada pelo chefe da U.S. da CORSAN em 1º-11-2012, Simone Araújo Marinho, reside no imóvel desde 16-05-2007, estando cadastrado na categoria de particular A1- Social (fl. 228); da mesma forma as faturas de água/esgoto e de consumo de energia evidenciam que a declarante é efetivamente moradora do imóvel residencial, documentos que invariavelmente comprovam a tese da defesa de que há diversas áreas que, embora ainda estejam em nome do município, são bens privados que estão em processo de regularização.

A certidão do registro de imóvel juntada pelos representantes na fl. 115 não arreda a comprovação de que a área ocupada por Simone, terreno com uma simples e vetusta casa de madeira, esteja sob sua posse legal e pacífica desde 2007, tratando-se, efetivamente, de bem de uso restritamente privado ainda em processo de regularização pelo município.

Ademais, o imóvel constante da certidão de matrícula n. 6.997 (fl. 238) e respectivo Termo de Permissão de Uso celebrado com a Sra. Geni dos Santos Oliveira em 2009 (fls.239/241), são documentos referentes a outra área de terras, situada na Vila Tancredo Neves, impertinente por conseguinte, para sustentar a afirmação da magistrada (fl. 580) de que estando a permissão de uso em nome de Geni, não haveria ato legitimador para justificar a posse de Simone no lugar.

Ainda, tendo em vista haver comprovação de que Simone efetivamente é moradora do imóvel desde 2007, não há como concluir que, mesmo que o imóvel fosse público, houve cessão ou uso do bem em benefício dos representados nas eleições municipais de 2012, em decorrência da antiguidade da posse de Simone.

Assim, entendo inviável, de qualquer sorte, a caracterização da conduta conduta vedada prevista no inciso I do art. 73 da Lei n. 9.504/97, pois ausentes as condições ou elementos imprescindíveis à configuração do ilícito eleitoral.

Ante todo o exposto, por entender não configurada a pratica de abuso de poder prevista no art. 22, XVI, da LC n. 64/90 e da conduta vedada do inciso I do art.73 da Lei n. 9.504/97, estando caracterizada apenas aquela do inciso III, afasto a cassação dos diplomas dos eleitos e a declaração de inelegibilidade, devendo ser mantida a sanção pecuniária individual de 25.000 UFIR (R$26.602,50) aplicada a todos os representados, por considerá-la proporcional e razoável à gravidade do fato, ao número de servidores envolvidos, ao longo período de atuação desses na defesa dos exclusivos interesses eleitorais e partidários dos recorrentes e o significativo e relevante benefício auferido pelos representados com a utilização de servidores merecedores de suas confianças para representá-los judicialmente e, ainda, de forma gratuita, sem nenhum custo para os cofres da campanha, apenas para o erário.

Pondero, ainda, que embora efetivamente grave a conduta perpetrada, não se justifica a permanência da severa cassação dos registros dos diplomas dos candidatos eleitos pela legítima vontade popular expressa nas urnas, devendo essa circunstância ser preservada, consoante entendimento consolidado pelo Tribunal Superior Eleitoral de que a perda do registro ou do mandato, pela prática de conduta vedada, deve ficar adstrita apenas a situações extremas, sendo as demais punidas com a sanção pecuniária. Na espécie, não houve mácula à concretização do direito à liberdade do voto.

Por fim, tendo em vista o julgamento deste recurso eleitoral, dou por prejudicado o objeto da Ação Cautelar autuada sob. n. 299-66, ajuizada pelos recorrentes, na qual determinei a suspensão dos efeitos condenatórios da sentença até o julgamento da insurgência.

Diante dessas considerações, voto pelo provimento parcial do recurso interposto para afastar a cassação dos diplomas de prefeito e vice-prefeito de, respectivamente, VERA MARIA SCHORNES DALCIN E JOSÉ GERALDO OZELANE e a declaração de inelegibilidade dos eleitos e de JOÃO VESTENA, mantendo-se a condenação ao pagamento de multa individual, fixada no valor de 25000 UFIR (R$26.602,50) para a COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), JOÃO VESTENA, VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELAME, e julgo prejudicada a Ação Cautelar n. 299-66.

 

Desa. Elaine Harzheim Macedo:

Peço vista dos autos. Os fatos realmente são bastante controvertidos, a interpretação do enquadramento desses fatos também, há uma imputação séria, tem que ser analisada com muito amadurecimento e neste momento não me sinto habilitada a votar. Portanto, peço vista.

 

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Aguardo a vista.

 

Dr. Eduardo Kothe Werlang:

Acompanho o relator.

 

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Aguardo.

 

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Acompanho o relator.

 

 

 

DECISÃO

Após o voto do relator dando parcial provimento ao recurso para afastar a cassação dos diplomas de VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELANE, a declaração de inelegibilidade dos eleitos e de JOÃO VESTENA, mantendo a multa individual fixada em 25000 UFIR (R$26.602,50) para a COLIGAÇÃO NOVO TEMPO (PSDB-PSB-PDT-PRB-PR), JOÃO VESTENA, VERA MARIA SCHORNES DALCIN e JOSÉ GERALDO OZELAME, julgando prejudicada a ação cautelar, no que foi seguido pelos Drs. Eduardo e Luis Felipe, pediu vista a Desa. Elaine, aguardando a vista o Dr. Leonardo e a Desa. Maria Lúcia.

 

 

SESSÃO DE 13-03-2013
 

Desa. Elaine Harzheim Macedo (voto-vista):

Pedi vista destes autos pela gravidade das imputações atribuídas aos recorrentes e pela controvérsia dos fatos postos a julgamento, a merecer meticulosa análise.

Assim é que parabenizo o eminente relator pelo judicioso voto exarado, que esgotou a apreciação das questões subjacentes em mesa de julgamento. Entendo realmente adequados a interpretação e o enquadramento dados aos fatos em exame, à luz da legislação que rege a matéria.

Das condutas tidas por ilegais, supostamente configuradoras do cometimento de abuso do poder econômico e político e de captação ilícita de sufrágio, somente uma restou inequivocamente demonstrada, qual seja, a utilização de servidores do Executivo municipal de Júlio de Castilhos, comissionados e efetivos, habilitados para o exercício da advocacia, para o patrocínio e defesa dos recorrentes em representações durante o período eleitoral (art. 73, inc. III, da Lei n. 9.504/97).

Sua concreção, porém, não justifica as sanções extremas de cassação de diploma e de inelegibilidade, mais multa, sendo suficiente a aplicação da penalidade pecuniária, a ser mantida, na linha da jurisprudência do TSE, com fulcro no princípio da proporcionalidade.

É assim que encaminho o meu voto Sr. Presidente, acompanhando integralmente o voto do douto relator no recurso eleitoral, julgando extinta a ação cautelar.

 

Dr. Jorge Alberto Zugno:

Quanto à ação cautelar, revendo o meu voto, julgo-a extinta.

 

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Acompanho integralmente o voto do Dr. Zugno.

 

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Acompanho o voto do Dr. Zugno, julgando extinta a ação cautelar.

RELATÓRIO

O PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO de Canela, com fundamento no art. 262, I e IV, do Código Eleitoral (fl. 12), interpôs RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA em face de CLEOMAR ERALDO PORT e CARMEM LÚCIA MORAES, prefeito e vice-prefeita eleitos no último pleito, sob o fundamento de reprovação das contas do exercício legal no Município de Canela no ano de 2007 e, também, por alegada fraude em licitação.

O recurso foi recebido pelo juízo da comarca de origem, tendo sido intimados os recorridos para manifestação (fl. 37). Alegaram, em preliminar, impossibilidade jurídica do pedido, carência de ação, ofensa à coisa julgada, caráter temerário da demanda, preclusão consumativa da matéria, e, no mérito, a absoluta improcedência do pleito (fls. 39/55).

Nesta instância, os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pela extinção do feito, sem apreciação do mérito.

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

 

VOTO

Juízo de admissibilidade

O recurso contra a expedição de diploma consiste em verdadeira hipótese de ação judicial, cujo objeto é a desconstituição do diploma já outorgado administrativamente pela Justiça Eleitoral (GOMES, Jairo. Direito Eleitoral. São Paulo: Atlas, 6ª edição, 2011, p. 570).

A competência para apreciação é originária dos Tribunais Regionais e, em razão disso, pressupõe-se que a prova a ser examinada quando do julgamento já esteja pré-constituída. Tal requisito se faz presente nos presentes autos.

Por outro prisma, de acordo com o artigo 258 do Código Eleitoral, o prazo para ajuizamento é de três dias, contados da sessão de diplomação dos eleitos. Na espécie, a diplomação se deu em 20/12/12, encerrando-se a oportunidade em 23/12/2012, dentro do recesso forense da Justiça Federal.

Já decidiu o TSE que “admite-se a prorrogação do prazo decadencial para o primeiro dia útil subsequente” após o recesso judiciário (Agravo Regimental n. 11.450, de 03/02/11, Ministro Aldir Passarinho).

A demanda foi ajuizada nos três dias úteis que se seguiram à diplomação e ao Natal, no dia 26 de dezembro de 2012, uma quarta-feira. O cartório estava aberto, em regime de plantão, por força da Portaria Presidencial n. 276, de 27/11/12.

Assim, tenho que presentes as condições para exercício do direito de ação: (a) prova pré-constituída, (b) virtual discussão acerca da higidez do diploma e (c) tempestividade da demanda.

Os diplomados, em sua defesa, oferecem uma série de questões preliminares. Tenho, contudo, que todas se confundem com o mérito e assim serão tratadas.

Mérito

O dispositivo legal que disciplina a matéria é o artigo 262 do Código Eleitoral Brasileiro, de acordo com o qual:

O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:

I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato;

II - errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional;

III - erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob determinada legenda;

IV - concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do art. 222 desta Lei, e do art. 41-A da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. (Redação dada pela Lei nº 9.840, de 28.9.99.)

Como referiu o douto procurador regional eleitoral em seu parecer escrito (fls. 207/209), depreende-se que as causas de inelegibilidade que respaldam o recurso contra expedição do diploma relacionam-se com as alíneas "g" e "l" do inciso I do art. 1º da Lei Complementar n. 64/90.

Contudo, para justificar a procedência desta demanda, há que demonstrar inelegibilidade superveniente ao pleito. A razão para tal limitação - imposta pela lei - é muito clara: não permitir o “armazenamento estratégico" de causas impeditivas do exercício do mandato obtido nas urnas.

Em outra dimensão, se quer resguardar a segurança jurídica do processo eleitoral, mediante um sistema permeado de oportunidades de manifestação e prazos preclusivos.

Daí, que as inelegibilidades ora articuladas remontam a fatos dos anos de 2007 e 2008, pretéritos, portanto, ao processo de registro de candidaturas iniciado e encerrado, nos termos da Resolução do TSE, no próprio ano de 2012.

São eles:

(1) ter o Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul reprovado a prestação de contas dos recorridos, referente ao exercício fiscal do ano de 2007, quando eles eram chefes do poder executivo municipal; neste item, alegam que a posterior aprovação das contas pela Câmara Municipal não deve ser considerada;

(2) ter sido CLEOMAR ERALDO PORT condenado, em decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, prolatada em 13/08/2008, ao ressarcimento ao erário, decorrente de anulação de contrato administrativo cuja origem era processo licitatório irregular;

Neste ponto, aliás, há que adotar plenamente os argumentos expendidos pela Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 207/209):

No caso em tela, embora a ausência de clareza das razões lançadas no Recurso Contra a Expedição de Diploma, dessome-se que as hipóteses de inelegibilidade tratadas têm por base a LC 64/90, art. 1º, inc. I, alínea “G” e “L”.

Logo, trata-se de inelegibilidades de natureza infraconstitucional que só podem ser alegadas em RCED, se posteriores ao registro de candidatura (inelegibilidade superveniente). Nesse sentido, segue entendimento do Tribunal Superior Eleitoral:

Recurso contra expedição de diploma. Inelegibilidade superveniente.

1. Se o fato alusivo à configuração da inelegibilidade infraconstitucional - por ausência de desincompatibilização - é preexistente à formalização da candidatura, deve ser ele suscitado no âmbito do processo atinente ao pedido de registro .

2. O conhecimento do fato, após o pedido de registro, não enseja a possibilidade de propositura de recurso contra expedição de diploma, com base em inelegibilidade superveniente.

3. Conforme jurisprudência do Tribunal, "A inelegibilidade superveniente deve ser entendida como sendo aquela que surge após o registro e que, portanto, não poderia ter sido naquele momento alegada, mas que deve ocorrer até a eleição " (Recurso contra Expedição de Diploma nº 653).

Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 35997, acórdão de 06/09/2011, relator Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, data 03/10/2011, página 59.)

Nesse sentido, conclui o Procurador Regional Eleitoral:

Nessa linha, independente da análise de mérito propriamente dita, dos autos percebe-se que ambos os fatos apenas poderiam dar ensejo, em abstrato, a inelegibilidade anterior ao registro de candidatura. Isso porque, (1) quanto ao 1º fato – reprovação das contas no ano de 2007 – a informação data de 12/06/12, fl. 113, inclusive confirmada pelo recorrente no sentido de que tais contas foram aprovadas pela Câmara Legislativa; (2) quanto ao 2º fato – anulação de contrato administrativo – a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul data de 13/08/2008 (fl.20).

Assim, independentemente de um juízo de mérito sobre os fatos, as hipóteses de inelegibilidades questionadas não podem ser impugnadas na via da ação de Recurso Contra a Expedição de Diploma, estando, para a eleição de 2012, preclusa a matéria.

Dessa forma, não subsistem as causas que poderiam levar à procedência do recurso contra expedição do diploma dos recorridos. Para tanto, haveria que se ter demonstrado fato superveniente às eleições, de índole constitucional, que pudesse desestabilizar o comando advindo da vontade popular.

Tendo, portanto, adentrado nos próprios fundamentos materiais do pedido – o seu mérito – há que reconhecer que não correspondem entre si fatos e direitos alegados,  sendo  de julgar improcedente o presente recurso contra expedição de diploma. Não se trata, assim, de não conhecer do pleito por falta de condição de ação, uma vez que a parte autora exerceu plenamente o direito de ação e produziu as provas que entendeu necessárias, obtendo pronunciamento definitivo do Judiciário. Por outro ângulo, o demandado deve ser desonerado, em definitivo, das alegações que lhe foram imputadas, uma vez que efetivamente descartadas por esta Corte.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL (fls. 238-244) contra a sentença proferida pelo Juízo da 134ª Zona Eleitoral, que determinou, de ofício, o arquivamento de expediente, considerando tratar-se de matéria administrativa por infração a normas municipais, e não infração penal (fl. 235).

Nas suas razões recursais, o Ministério Público Eleitoral aduziu que o expediente trata de infrações ao artigo 39, § 5º, III, da Lei n. 9.504/97, alegando ser o titular privativo da ação penal pública incondicionada, não cabendo ao juiz determinar, de ofício, o arquivamento de expediente investigatório. Argumentou que a conduta imputada aos investigados é típica, motivo pelo qual não há fundamento para se arquivar o presente expediente. Requereu a reforma da decisão recorrida e o retorno dos autos à origem para o legal processamento do feito.

Notificados, os acusados apresentaram contrarrazões (fls. 271-560). Nesta instância, os autos foram encaminhados em vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo provimento do recurso e pela concessão, de ofício, de habeas corpus (fls. 564-566).

É o breve relatório.

À douta revisão.

 

VOTO

O recurso é tempestivo. O recorrente foi intimado da sentença em 17.10.2011 (fl. 237) e interpôs o recurso no dia 24 do mesmo mês (fl. 238), dentro, portanto, do prazo de dez dias estatuído no artigo 362 do Código Eleitoral.

Na matéria de mérito, assiste razão ao recorrente.

O Ministério Público Eleitoral, a partir de autos de infração administrativa municipal dando conta de que ‘santinhos’ dos acusados foram lançados em via pública no dia da eleição, instaurou termo circunstanciado para a apuração do delito tipificado no art. 39, § 5º, III, da Lei n. 9.504/97, cujo teor segue:

Art. 39. A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia.

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos.

Tratando-se de expediente investigatório criminal, não cabe à Justiça, de ofício, determinar seu arquivamento.

A titularidade da ação penal pública, como são as ações penais eleitorais, nos termos do art. 355 do Código Eleitoral, é privativa do Ministério Público, conforme estabelece o art. 129, I, da Constituição Federal, cabendo a ele a análise de viabilidade do oferecimento da denúncia ou do arquivamento do expediente investigatório. É o que se extrai do art. 28 do Código de Processo Penal:

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

 

Assim, o arquivamento das peças de informação somente pode ocorrer mediante requerimento do Ministério Público, diante do qual o juiz atua na condição de fiscal do princípio da obrigatoriedade. Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência, como se verifica pelas ementas que seguem:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL, EX OFFICIO, PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 129, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. DOMINUS LITIS.

1. Compete ao Ministério Público, na condição de dominus litis, avaliar se as provas obtidas na fase pré-processual são suficientes para a propositura da ação penal, não cabendo, pois, ao magistrado assumir o papel constitucionalmente assegurado ao órgão de acusação e, de ofício, determinar o arquivamento do inquérito policial.

2. Ordem denegada.

(HC 142.213/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010.)

 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE.

Incumbe exclusivamente ao Parquet avaliar se os elementos de informação de que dispõe são ou não suficientes para a apresentação da denúncia, entendida esta como ato-condição de uma bem caracterizada ação penal. Pelo que nenhum inquérito é de ser arquivado sem o expresso requerimento ministerial público. (HC 88589, 1ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 23/03/2007).

Ordem denegada.

(HC 142.219/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 26/04/2010.)

 

Assim, o juiz não pode determinar, de ofício, o arquivamento do termo circunstanciado.

Entretanto, como destacado pelo douto Procurador Regional Eleitoral, verifica-se hipótese que autoriza a concessão de habeas corpus de ofício, pois ausente qualquer elemento apontando para a autoria do suposto delito, que justifique desde já o oferecimento de transação penal, último ato antes do oferecimento da denúncia. Colho da manifestação ministerial a seguinte passagem:

[…] a despeito de os documentos encaminhados a MPE pela Prefeitura Municipal de Canoas-RS conterem provas da materialidade do delito de boca de urna, os indícios quanto à autoria são por demais frágeis para autorizar, sema realização de diligências complementares, a propositura da ação penal.

Nesse influxo, apesar de os nomes estampados nos panfletos recolhidos no dia 03-10-2010, nos locais de votação, sinalizarem o envolvimento dos respectivos candidatos na prática do crime do 39, § 5º, III, da Lei n. 9.504/97, a ausência de outros elementos de prova (v.g., testemunho de cabo eleitoral confirmando pedido do candidato para que o material fosse disponibilizado em frente a um local de votação, fotografia do candidato no local do crime com bloco de panfletos em mãos, gravação de conversa telefônica em que o candidato pede a filiado do partido que faça boca de urna etc.) resulta em imputação penal fundada, exclusivamente, em presunção de autoria, procedimento que não se coaduna com o Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CRFB/88).

Em suma, não sendo hipótese de propositura imediata de denúncia, o pedido de designação de audiência para oferecimento de transação penal constitui coação indevida à liberdade de locomoção dos recorridos, a ser reparada pela concessão de habeas corpus de ofício por esta Corte Eleitoral, na forma do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal. (fls. 565v/566)

Ainda, quanto aos investigados Ana Amélia Lemos, Marco Aurélio Spall Maia e Luiz Carlos Heinze, senadora e deputados federais, respectivamente, verifico que o promotor de justiça eleitoral não possui atribuições para oferecer denúncia contra tais investigados, em razão da prerrogativa de foro de que gozam (art. 102, I, ‘b’, da CF), conforme entendimento jurisprudencial (STJ, REsp 1085631/MA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, DJe 14/02/2011), devendo ser concedido o habeas corpus de ofício aos parlamentares, em razão deste motivo.

Assim, apesar de ser indevido o arquivamento de ofício do expediente investigativo, deve ser concedido habeas corpus de ofício, diante das ilegalidades verificadas.

DIANTE DO EXPOSTO, voto pelo provimento do recurso e pela concessão de habeas corpus de ofício, no sentido de tornar insubsistentes as promoções ministeriais contra os recorridos.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por PAULO ROBERTO KOPSCHINA contra a decisão do Juízo da 172ª Zona Eleitoral de Novo Hamburgo, que julgou parcialmente procedente a representação ajuizada pela COLIGAÇÃO MEU CORAÇÃO QUER MAIS, afastando a caracterização de propaganda equiparada a outdoor, mas condenando o candidato ao pagamento de multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), por considerar irregular propaganda veiculada através de placas e cartazes afixados na fachada da sede do comitê eleitoral, com volume superior ao limite legal de 4m² (fls. 30/33).

Em suas razões (fls. 44/48), o candidato recorrente sustenta que não foi apresentada prova alguma do excesso de metragem referente às placas descritas na inicial, o que remete para a total improcedência da representação. Aduz ainda que, ao contrário do referido na sentença, a sede do comitê não estava localizada em local de grande movimentação, mas próximo ao acesso à BR-116, afastada do centro da cidade. E visto que a propaganda considerada irregular foi prontamente retirada, requer seja julgada improcedente a presente representação.

Nesta instância, foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, ante a sua intempestividade, e, no mérito, pelo desprovimento, mantendo a condenação do representado ao pagamento da multa estipulada (fls. 56/59).

É o breve relatório.

 

 

 

VOTO

Tempestividade

O recurso não merece ser conhecido.

Conforme dispõe o art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97, o prazo recursal nas representações pelo descumprimento das normas da Lei das Eleições é de 24 horas:

Art. 96. Salvo disposições específicas em contrário desta Lei, as reclamações ou representações relativas ao seu descumprimento podem ser feitas por qualquer partido político, coligação ou candidato, e devem dirigir-se:

(...)

§ 8º Quando cabível recurso contra a decisão, este deverá ser apresentado no prazo de vinte e quatro horas da publicação da decisão em cartório ou sessão, assegurado ao recorrido o oferecimento de contrarrazões, em igual prazo, a contar da sua notificação.

Esta regra, reproduzida no art. 33 da Resolução n. 23.367/2011 do TSE, estabelece o prazo de vinte e quatro horas da publicação da decisão em cartório para a interposição de recurso. O regramento é estabelecido para o período eleitoral, iniciado no dia 5 de julho, data a partir da qual permanecerão abertos aos sábados, domingos e feriados os Cartórios Eleitorais e as Secretarias dos Tribunais Eleitorais.

No presente caso, verifica-se que a sentença foi publicada em cartório no dia 03-10-2012, às 17h22min (fl. 35), e o recurso ofertado somente em 07-10-2012 (fl. 44), ou seja, três dias após encerrado o prazo recursal.

Manifesto está que o recurso é intempestivo.

Assim, em face da intempestividade verificada, pois ultrapassado o prazo de 24 horas estipulado no art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97, VOTO pelo não conhecimento do recurso interposto.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pelo Diretório Municipal do PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO (PMDB), do Município de Rolante, contra sentença do Juízo da 55ª Zona Eleitoral de Taquara, que desaprovou as contas referentes ao exercício financeiro de 2010, cominando-lhe pena de suspensão das cotas do Fundo Partidário pelo período de doze meses, tendo em vista o recebimento de doações e contribuições oriundas de pessoas físicas em condição de autoridade, visto que ocupavam cargos em comissão (fls. 88/89).

O partido recorreu da decisão, aduzindo que as doações foram efetuadas por pessoas físicas e não pelas autoridades municipais, tratando-se de doações voluntárias, pessoais e regulamentadas pelo Estatuto do Partido. Requer a reforma da sentença recorrida, para o fim de aprovar as contas (fls. 91/96).

Sem contrarrazões pelo MPE, foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, ante a sua intempestividade, e, no mérito, pelo desprovimento, mantendo a desaprovação das contas (fls. 101/104).

É o breve relatório.

 

 

 

 

 

VOTO

Tempestividade

O recurso não merece ser conhecido.

O recorrente foi intimado no dia 14-11-2012, quarta-feira (fl. 90-v.). Em virtude do feriado do Dia da Proclamação da República, o prazo para a interposição do recurso começou a fluir no dia 16 de novembro, sexta-feira, encerrando-se no dia 19, segunda-feira. O recurso, entretanto, só foi apresentado em 29-11-2012 (fl. 91), ou seja, 15 dias após a intimação.

Assim, em face da intempestividade verificada, pois ultrapassado em muito o prazo de três dias estipulado no art. 258 do Código Eleitoral, VOTO pelo não conhecimento do recurso interposto.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pelo PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA de Osório contra a decisão do Juízo Eleitoral da 77ª Zona - Osório - que julgou improcedente a representação fundada na divulgação de pesquisa eleitoral supostamente irregular. Em seu recurso (fls. 62/64), o representante sustenta que a propaganda eleitoral em tela não é digna de crédito, pois a empresa responsável seria parcial, visto que entrevistados teriam relatado que os pesquisadores conduziam as enquetes de forma tendenciosa. Requer a reforma da sentença, visando à suspensão da exibição da pesquisa.

Com as contrarrazões (fls. 80/83 e 86/87), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou no sentido de que fosse o recurso julgado prejudicado, decretando-se a extinção do processo sem resolução do mérito (fls. 90/91).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 24 horas, conforme dispõe o art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97.

Consabido que o processo eleitoral, em função da sua dinâmica própria, precisa atingir e prestar jurisdição com muito maior rapidez e celeridade do que qualquer outro ramo do Direito.

Isso porque trabalha com a preclusão dos atos que se sucedem durante o processo eleitoral, que se inicia com as convenções, sobrevindo o registro de candidaturas, propaganda, a eleição propriamente dita, totalização, proclamação, diplomação, prestação de contas.

Em cada uma dessas fases há prazos para o  exercício útil da providência jurisdicional  postulada  perante o Judiciário.

Com o término do período de propaganda eleitoral e a realização do primeiro turno da eleição, adveio a perda superveniente do interesse processual na obtenção da medida jurisdicional reclamada, nos termos em quem proposta a representação, motivo pelo qual restou prejudicada a análise do mérito do feito.

Ressalta-se, a propósito, o que constou no douto parecer ministerial:

O objeto da presente representação se restringe, tão somente, à proibição da divulgação da pesquisa eleitoral realizada, não havendo pedido de imposição de multa em face das supostas irregularidades. Assim, tendo sido divulgada a referida pesquisa e sobrevindo o término das eleições municipais, não mais se vislumbra a utilidade do provimento jurisdicional perseguido. (Grifei.)

Outrossim, esse é o entendimento que se extrai da jurisprudência do eg. TSE:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. DIREITO DE RESPOSTA. ENCERRAMENTO DO PRIMEIRO TURNO DAS ELEIÇÕES. PREJUDICIALIDADE.

1. Exaurido o período de propaganda eleitoral gratuita relativa ao primeiro turno das eleições, há perda superveniente do interesse recursal.

2. Recurso especial eleitoral prejudicado. (TSE, RESPE 5428-56, julg. em 19.10.2010.)

Esse também é o entendimento desta Corte:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. DIREITO DE RESPOSTA. ENCERRAMENTO DO PRIMEIRO TURNO DAS ELEIÇÕES. PREJUDICIALIDADE.

1. Exaurido o período de propaganda eleitoral gratuita relativa ao primeiro turno das eleições, há perda superveniente do interesse recursal.

Recurso especial eleitoral prejudicado. (TSE, RESPE 5428-56, julg. Em 19.10.2010.)

 

Recurso. Direito de Resposta. Eleições 2012.

Procedência da representação no juízo originário.

Direito de resposta já exercido. Inviabilidade de restituição do tempo subtraído diante de eventual provimento do apelo, visto que exaurido o período de propaganda eleitoral gratuita relativa ao primeiro turno das eleições.

Recurso prejudicado. (RE 342-02, Relator Dr. Jorge Alberto Zugno, Acórdão de 05 de outubro de 2012.)

 

Recurso. Representação. Alegada produção de página na rede de relacionamento Orkut.

Perda de objeto pelo transcurso das eleições 2008.

Extinção do feito. (RP 140, Dra. Vanderlei Terezinha Tremeia Kubiak, julgado em 30/10/2008.)

Com essas considerações, porque preclusa a possibilidade de tornar útil eventual provimento jurisdicional, é que esta Corte se julga impossibilitada de apreciar o mérito recursal, sob pena de proferir decisão desprovida de sentido para as partes integrantes da lide.

Diante do exposto, julgo prejudicado o exame do recurso.

 

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO AÇÃO DEMOCRÁTICA PROGRESSISTA contra a sentença do Juízo Eleitoral da 50ª Zona - São Jerônimo - que julgou improcedente impugnação formulada contra a COLIGAÇÃO GENERAL CÂMARA PODE MAIS, DARCI GARCIA DE FREITAS e DIRCEU F. M. GOMES-ME, permitindo a divulgação de pesquisa eleitoral, por considerá-la válida (fls. 78/80).

Em suas razões, sustenta a irregularidade da pesquisa, uma vez que a prova carreada aos autos demonstra, ou, no mínimo, é indício da impossibilidade de realização de pesquisa eleitoral na sede no município e em mais oito distritos com apenas um supervisor e três pesquisadores e sem o referido coordenador, num único dia, pois alguns deslocamentos superam a 50km de distância da sede. Requer a reforma da decisão de primeira instância (fls. 85/86).

Contrarrazões nas fls. 90/94.

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opina pelo desprovimento do recurso (fls. 101/102).

É o relatório.

 

 

 

VOTOS

Dr. Eduardo Kothe Werlang:

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 24 horas estabelecido no art. 33 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

O juízo de primeiro grau julgou improcedente a representação por entender que a pesquisa eleitoral, objeto do feito, satisfazia os requisitos impostos pela legislação eleitoral.

A Resolução TSE n. 23.364, de 17.11.2011, que dispõe sobre pesquisas eleitorais para as eleições de 2012, elenca os requisitos a serem observados por entidades e empresas para indagar, junto à opinião pública, sobre as eleições e candidatos ao pleito municipal, conforme se verifica:

Art. 1º

A partir de 1º de janeiro de 2012, as entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar no Juízo Eleitoral ao qual compete fazer o registro dos candidatos, com no mínimo 5 dias de antecedência da divulgação, as seguintes informações:

I – quem contratou a pesquisa;

II – valor e origem dos recursos despendidos no trabalho;

III – metodologia e período de realização da pesquisa;

IV – plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução e nível econômico do entrevistado e área física de realização do trabalho, intervalo de confiança e margem de erro;

V – sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo;

VI – questionário completo aplicado ou a ser aplicado;

VII – nome de quem pagou pela realização do trabalho;

VIII – contrato social, estatuto social ou inscrição como empresário, que comprove o regular registro da empresa, com a qualificação completa dos responsáveis legais, razão social ou denominação, número de inscrição no CNPJ, endereço, número de fac-símile em que receberão notificações e comunicados da Justiça Eleitoral;

IX – nome do estatístico responsável pela pesquisa e o número de seu registro no competente Conselho Regional de Estatística (Decreto nº 62.497/68, art. 11);

X – número do registro da empresa responsável pela pesquisa no Conselho Regional de Estatística, caso o tenha;

XI – indicação do Município abrangido pela pesquisa.

Para garantir que o instrumento de indagação popular não se torne uma ferramenta de convencimento eleitoral, capaz de interferir na liberdade de vontade dos eleitores, impõe-se que seus principais dados estejam sujeitos ao controle de todo o público e se submetam à transparência necessária aos atos que repercutam na escolha dos mandatários. Não são, assim, razões meramente burocráticas as que obrigam ao registro prévio da pesquisa junto à Justiça Eleitoral e que cominam multas a quem as realize ou divulgue fora desses parâmetros.

No caso concreto, a recorrente se insurge contra a forma de realização da pesquisa em tela, alegando que teriam sido pesquisadas 200 pessoas por apenas 4 entrevistadores, na sede do município e em 8 termos, em um único dia, sendo que tais localidades se distanciam em até 50km da sede.

Nesse contexto, conforme bem destacado pela Procuradoria Regional Eleitoral:

[…] parece bastante razoável que cada entrevistador ficasse responsável por realizar as pesquisas em duas das localidades referidas no registro.

Além disso, como bem observado pela Ilustre Promotora de Justiça, a coligação representante não juntou aos autos qualquer documento que afastasse a presunção de veracidade dos dados obtidos na pesquisa eleitoral, limitando-se a deduzir alegações que, no curso do processo, se mostraram infundadas.

Consoante vislumbro dos elementos trazidos aos autos (fls. 54/69), a empresa recorrida observou todos os requisitos dispostos em lei no que tange à pesquisa guerreada, quais sejam, quem contratou a pesquisa; valor e origem dos recursos despendidos no trabalho; metodologia e período de realização da pesquisa; plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução e nível econômico do entrevistado e área física de realização do trabalho, intervalo de confiança e margem de erro; sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo; questionário completo aplicado ou a ser aplicado; nome de quem pagou pela realização do trabalho; inscrição como empresário, que comprove o regular registro da empresa; nome do estatístico responsável pela pesquisa e o número de seu registro no competente Conselho Regional de Estatística; indicação do município abrangido pela pesquisa.

Outrossim, consoante já referido, a parte recorrente não demonstrou a existência de qualquer irregularidade na pesquisa. Limitou-se a fazer alegações destituídas de provas que corroborassem o afirmado.

Com essas considerações, não se verificando ofensa às regras que regulam a divulgação de pesquisa eleitoral, deve ser confirmada a decisão do juízo a quo.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso interposto, mantendo-se a decisão de primeiro grau que julgou improcedente a impugnação ofertada pela Coligação Ação Democrática Progressista.

 

Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria:

Divirjo do eminente relator, julgando prejudicado o recurso.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por ZALDIR MESSAGIO DIAS, contra decisão do Juízo da 110ª Zona Eleitoral – Tramandaí, que rejeitou, liminarmente, ação de investigação judicial eleitoral que visava à apuração de abuso de poder, condutas vedadas e captação de sufrágio, promovida pelo recorrente em desfavor de COLIGAÇÃO UNIÃO POPULAR POR TRAMANDAÍ e RUBENS JOSÉ DE SOUZA, por entender ausente a justa causa.

Em suas razões recursais, o recorrente assevera que embora o MATRA seja uma entidade assistencial, a população carente dela se socorre, com certeza absoluta, vincula a imagem de um candidato a vereador, quando este faz, pessoalmente, a entrega de mais de 300 peças de roupas, calçados e diversos, às vésperas da eleição municipal, o que fez ser publicado com notícias e fotos, em todos os meios de comunicação de Tramandaí.

Com contrarrazões, nesta instância, a Procuradoria Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pela decretação, de ofício, da nulidade da sentença, restando prejudicada a análise de mérito do recurso.

É o relatório.

 

 

 

 

 

VOTO

O recurso é tempestivo.

O juiz eleitoral indeferiu a inicial da ação de investigação judicial eleitoral proposta com fulcro no art. 22 da LC 64/90, que visava à apuração de abuso de poder, condutas vedadas e captação de sufrágio, ao entendimento de que ausente justa causa para processamento.

O fato narrado na exordial tem o seguinte conteúdo:

O candidato a Vereador Professor SOUZA nº 45.456, no dia 16 de agosto de 2012 realizou doação de 300 peças de roupas ao MATRA (MOVIMENTO ASSISTENCIAL DE TRAMANDAÍ), conforme jornais que se juntam.

É de se lembrar que nesta data já estava em pleno vapor a Campanha Eleitoral de 2012.

É evidente que o Candidato SOUZA ofendeu o que está previsto no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, por mais que tenha doado bens a uma entidade Assistencial, está caracterizada a conduta ilícita, pois que conforme é demonstrado pelos jornais que se juntam, verifica-se que o eleitor é influenciado, mesmo que não tenha um pedido explícito de voto.

Como se percebe, o autor atendeu ao que preceitua o art. 22 da LC n. 64/90, à abertura de investigação judicial, descrevendo indícios e circunstâncias que fundamentam a propositura da demanda.

Ainda que possa ter havido algum equívoco do autor em relação à qualificação jurídica do fato, é assente na doutrina e jurisprudência que cumpre ao juiz emoldurá-lo nos ilícitos eleitorais previstos na legislação de regência.

Assim, colho no parecer da douta procuradoria eleitoral, as razões para aqui decidir:

Na situação em apreço, o magistrado indeferiu, de plano, a representação, sem sequer oportunizar o contraditório e a ampla defesa. Conforme se depreende da análise dos autos, não foi intimada a parte representada, nem tampouco o Ministério Público Eleitoral, para manifestarem-se sobre a investigação judicial pretendida pela recorrente.

Contudo, havendo indícios mínimos dos alegados ilícitos eleitorais, entende-se pela nulidade da sentença, com o retorno dos autos para prosseguimento regular do feito, a fim de que seja possibilitada a abertura de investigação judicial para apurar os fatos narrados na exordial, nos termos do artigo 22 da LC n.º 64/90.

A propósito, recentemente esta Corte apreciou matéria similar, da relatoria da eminente Desa. Elaine Harzheim Macedo, oriunda também do Juízo da 110ª Zona Eleitoral, restando assim ementada:

Representação. Uso indevido de meio de comunicação social.

Eleições 2012.

Indeferimento, de plano, da inicial pelo julgador originário, ao fundamento de que o fato narrado na exordial não se confunde com abuso no uso de meio de comunicação social.

Incorre em equívoco o magistrado sentenciante ao não permitir o prosseguimento do feito, com sua regular instrução, diante da apresentação de indícios e circunstâncias a justificar a abertura de investigação judicial para apurar eventual prática abusiva.

Apelo prejudicado face à desconstituição da sentença. Retorno dos autos a origem para prosseguimento regular do feito.

(TRE-RS. RECURSO ELEITORAL nº 846-67.2012.6.21.0110, julgado na sessão de 03/10/2012.)

Assinalo que não se trata de reconhecimento de ofício de nulidade, como apontou o parecer ministerial, na medida em que há pretensão recursal específica de reforma da decisão, a fim de que seja a inicial recebida, a qual tenho por acolher.

Desta forma, VOTO pelo provimento do recurso, no sentido de reformar a decisão do Juízo da 110ª Zona Eleitoral, determinando o recebimento da inicial, com o retorno do feito à origem para o devido processamento.

 

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por VILMAR FUCILINI e LEONETE TEREZINHA RODRIGUES PAULETTO contra a decisão do Juízo Eleitoral da 23ª Zona - Ijuí - que julgou procedente representação ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, condenando-os ao pagamento de multa no valor de R$ 5.320,00, pela prática de conduta vedada prevista no artigo 73, III, da Lei das Eleições.

Na sentença (fls. 38/39), o juízo de primeiro grau reconheceu a prática de conduta vedada por parte de VILMAR FUCILINI e LEONETE TEREZINHA RODRIGUES PAULETTO, ocupantes de cargos públicos no Município de Catuípe, porque, em horário de trabalho, e utilizando maquinário e utensílios do Poder Público, postaram propaganda eleitoral na rede conhecida como facebook, em benefício de candidatura ao cargo majoritário no pleito de 2012.

Em suas razões recursais, sustentam que são detentores de cargo em comissão, não estando sujeitos a controle de horário, razão pela qual entendem não estar demonstrado que a publicação da propaganda eleitoral tenha ocorrido durante o horário de trabalho. Pedem seja reconhecida a ilegalidade da efetividade dos representados como meio de prova (fls. 42/48).

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos ao procurador regional eleitoral, que opinou pela anulação da sentença e pelo retorno dos autos à origem, para inclusão, no polo passivo da demanda, do candidato beneficiado.

É o breve relatório.

 

VOTO

Litisconsórcio passivo necessário com os beneficiários da conduta vedada

Suscita o douto procurador regional eleitoral o litisconsórcio passivo necessário entre os agentes da conduta vedada e os seus beneficiários. A pretensão, entretanto, não prospera.

De fato, o Tribunal Superior Eleitoral entende que deve ser formado litisconsórcio entre o beneficiário da conduta vedada e o agente responsável pela sua prática, como se pode verificar pela seguinte ementa:

Representação. Conduta vedada. Litisconsórcio passivo necessário.

O agente público, tido como responsável pela prática da conduta vedada, é litisconsorte passivo necessário em representação proposta contra os eventuais beneficiários.

Não requerida a citação de litisconsorte passivo necessário até a data da diplomação - data final para a propositura de representação por conduta vedada -, deve o processo ser julgado extinto, em virtude da decadência.

Recursos ordinários do Governador e do Vice-Governador providos e recurso do PSDB julgado prejudicado.

(TSE, Recurso Ordinário nº 169677, Acórdão de 29/11/2011, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 026, Data 06/02/2012, Página 29)

Veja-se, entretanto, que a jurisprudência exige a presença do agente responsável quando a representação é proposta contra o beneficiário, mas admite que a representação seja proposta apenas contra o agente responsável, isso porque a conduta vedada é atribuída a este último, o qual deve obrigatoriamente constar no polo passivo da representação. Assim, optando o representante em ajuizar a ação contra o beneficiário, não pode deixar de representar também contra o agente que praticou a conduta da qual se beneficiou o candidato. É o que se extrai do voto proferido pelo ministro Arnaldo Versiani, no precedente citado:

O caput do art. 73 da Lei n° 9.504197 expressamente estabelece que "são proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais".

[…]

Em sendo assim, porém, tenho que procede a alegação dos representados de que o servidor Mário César é litisconsorte necessário, devendo ter sido incluído no polo passivo da representação.

Na espécie, a representação, embora imputando a conduta especificamente ao apresentador, indicou como representados apenas os candidatos a governador e a vice-governador (fl. 2), que seriam os supostos beneficiários da conduta vedada.

Ocorre que, se o apresentador é exatamente o agente público ao qual se atribui a responsabilidade pela conduta vedada, como é o caso dos autos, ele deveria necessariamente figurar como representado.

[…]

Penso que, ao dispor que estão sujeitos às sanções legais tanto os responsáveis pela conduta vedada, quanto os candidatos, partidos ou coligações beneficiados, a lei criou a obrigatoriedade de que ambas as categorias figurem na relação processual em litisconsórcio passivo necessário.

Sem a citação do agente público, inclusive, ficaria sem sentido a determinação, por exemplo, para que fosse suspensa a conduta vedada, se o responsável por essa conduta não integrar a relação processual.

Aliás, em se tratando de conduta vedada, não se consegue imaginar hipótese em que o agente público por ela responsável não seja citado para integrar a lide, pois ele, na verdade, é o principal representado, autor da ilicitude, sendo os demais, quais sejam, os candidatos, partidos ou coligações, beneficiários da conduta, mas não responsáveis por ela, salvo o caso, ainda por exemplo, de que o eventual candidato seja o próprio agente público responsável pela conduta vedada, o que não é a hipótese dos autos.

[...]

Nessas circunstâncias, afigura-se inadmissível a propositura da representação apenas contra os eventuais beneficiários, e não também contra o agente público responsável pela conduta vedada, porque sem a citação desse agente público não se pode nem mesmo julgar se a conduta era vedada, ou não, à falta de defesa apresentada pelo que seria o respectivo responsável.

Ademais, ficaria o beneficiário na estranha posição de ter que defender a conduta, ou sustentar não ser ela vedada, apesar de não ser o responsável pela sua prática.

[...]

De fato, não há como deixar ao alvedrio da parte indicar como representados apenas os beneficiários, sem incluir, no polo passivo da representação, o agente público, autor da conduta vedada, a despeito da expressa previsão legal. E essa inclusão, antes de mais nada, privilegia o esclarecimento dos fatos narrados na representação.

No caso dos autos, a representação por conduta vedada foi ajuizada somente contra os agentes públicos responsáveis pela conduta ilícita.

Nessa hipótese, como acima fundamentado, não há formação de litisconsórcio passivo necessário, pois os responsáveis pela conduta foram citados para integrar a lide, sendo facultativa a proposta de ação contra eventuais candidatos beneficiários.

Esta Corte, em julgamento de 28 de novembro último, já decidiu no mesmo sentido, em feito da relatoria do eminente Dr. Hamilton Lângaro Dipp (RE 404-36), assim ementado:

Recursos. Conduta vedada. Incidência do art. 73, §10, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012.

Juízo de procedência da representação. Aplicação de multa aos representados.

Não conhecimento do recurso interposto pelo partido. Demonstrada a falta de interesse recursal diante da ausência de prejuízo jurídico advindo da decisão originária. Entendimento da Corte Superior reconhecendo a ilegitimidade do segundo colocado nas eleições majoritárias para recorrer na condição de terceiro prejudicado.

Matéria preliminar superada. Circunstância fática onde todos os responsáveis pela conduta, principais representados, foram citados para integrar a lide, sendo facultativa, na hipótese, a proposta de ação contra o candidato beneficiário. Também desnecessária a citação do candidato a prefeito, não obstante sua condição de litisconsorte passivo necessário com o postulante ao cargo de vice-prefeito, integrante do polo passivo da demanda, já que não vislumbrada a possibilidade de incidência de cassação do registro ou diploma da chapa majoritária.

Incontroverso que o Poder Executivo Municipal realizou a construção e disponibilização gratuita de residência a eleitor em ano eleitoral, não estando presentes quaisquer das exceções previstas no art. 73, § 10, da Lei n. 9.504/97.

Conduta que não se enquadra na definição de programa social, já em exercício no ano anterior ao da eleição, tratando-se de benefício específico e concedido a pessoa determinada.

Correta a sentença proferida em primeiro grau que afastou a cassação de registro ou diploma, pois medida demasiado grave e desproporcional frente as circunstâncias do caso em exame.

Tratando-se de caso isolado e não verificada reiteração da conduta, resta adequada a redução da multa imposta para o mínimo legal.

Provimento parcial ao apelo remanescente.

Assim, afasto a preliminar de formação de litisconsórcio passivo necessário com os candidatos beneficiados pela conduta vedada.

Mérito

O recurso é tempestivo,  pois interposto no tríduo legal.

Cumpre tecer algumas considerações doutrinárias sobre o tema das condutas vedadas.

Invoco, neste sentido, as lições de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, 3ª ed. , Porto Alegre, Verbo Jurídico, p. 502-504) acerca do conceito de conduta vedada e do bem jurídico protegido pela norma:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu).

O rol previsto no art. 73 da LE, ao listar os tipos considerados proscritos pelo ordenamento vigente, constitui-se em inovação no Direito Eleitoral, o qual, até então, convivia com o sistema da generalidade do abuso de poder. Neste passo, a previsão de atos de abuso em numerus clausus é, sob o ponto de vista pragmático, inútil – porque não coíbe de modo eficaz o abuso – e, sob o ponto de vista processual, ingênuo – porque supõe que a resolução das intempéries do Direito Eleitoral passa, exclusivamente, pelo crivo do Poder Legislativo. Daí que, não obstante, em regra, as condutas vedadas devam ser analisadas pelo princípio da legalidade estrita, em situações excepcionais e bem definidas é necessária uma interpretação mais extensiva, à semelhança que ocorre com o recurso em sentido estrito em matéria processual penal (STJ – 6ª Turma – Recurso Especial nº 504.789 – Rel. Paulo Gallotti – j. 21.08.2007), como forma de dispensar proteção mais ampla ao princípio da isonomia entre os candidatos, sob pena de ineficácia do preceito legal.

O legislador prevê como condutas vedadas a infração aos artigos 73, 74, 75 e 77 da Lei nº 9.504/97.

Bem jurídico

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Neste giro, exigir prova da potencialidade da conduta na lisura do pleito equivale a um amplo esvaziamento da norma preconizada, porquanto imporia, ao representante, duplo ônus: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e da potencialidade da conduta. O prevalecimento desta tese importa o esvaziamento da representação por conduta vedada, pois, caso necessária a prova da potencialidade, mais viável o ajuizamento da AIJE – na qual, ao menos, não é necessária a prova da tipicidade da conduta. Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário). (grifei)

Ainda é de se ressaltar que a jurisprudência acompanha a doutrina no sentido de ser desnecessária a demonstração da potencialidade da conduta vedada para afetar a lisura do pleito:

AGRAVO REGIMENTAL. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2006. AUSÊNCIA DO REQUISITO DE POTENCIALIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. NÃO INTERFERÊNCIA. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

1. A configuração da prática de conduta vedada independe de potencialidade lesiva para influenciar o resultado do pleito, bastando a mera ocorrência dos atos proibidos para atrair as sanções da lei. Precedentes: Rel. Min. Arnaldo Versiani, Al 11.488, DJe 2.10.2009; Rel. Min. Marcelo Ribeiro, AgReg no REsp 27.197, DJe 19.6.2009; Rel. Min. Cármen Lúcia, REsp 26.838, DJe 16.9.2009.

2. O elemento subjetivo com que as partes praticam a infração não interfere na incidência das sanções previstas nos arts. 73 a 78 da Lei n° 9.504/97.

3. O juízo de proporcionalidade incide apenas no momento da fixação da pena. As circunstâncias fáticas devem servir para mostrar a relevância jurídica do ato praticado pelo candidato, interferindo no juízo de proporcionalidade utilizado na fixação da pena. (Rei. Min. Marcelo Ribeiro, AI na 11.352/MA, de 8.10.2009; Rei. para acórdão Min. Carlos Ayres Bruto, REspe n° 27.737/PI, D] de 15.9.2008).

4. No caso, não cabe falar em insignificância, pois, utilizados o e-mail eletrônico da Câmara Municipal, computadores e servidor para promover candidaturas. Tratando-se de episódio isolado provocado por erro do assessor e havendo o reembolso do erário é proporcional a aplicação de multa no valor de 5.000 UFIRs, penalidade mínima prevista.

Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, reformando o acórdão proferido pelo e. TRE/SP para reconhecer a prática da conduta vedada prevista no art. 73, I, II e III, da Lei n° 9.504/97, aplicando multa no valor de 5.000 UFIRs.

(AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n°-27896, Acórdão de 08/10/2009, Relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES, Relator(a) designado(a) Min. FELIX FISCHER, Publicação: D/E - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/11/2009, Página 43) (grifei)

Os recorrentes VILMAR FUCILINI e LEONETE TEREZINHA RODRIGUES PAULETTO foram condenados pela prática da conduta vedada prevista no art. 73, I, da Lei 9.504/97, que assim dispõe:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

Ainda na lição de Rodrigo López Zilio, em relação ao dispositivo em questão, pune-se

aquele ato que é praticado com o fim deliberado de causar benefício ou prejuízo indevido aos participantes do processo eletivo. No entanto, a mera cessão ou uso de bens, por si só, não caracteriza a conduta vedada. É indispensável que a ação seja desenvolvida em benefício de candidato, partido político ou coligação, causando prejuízo aos demais concorrentes ao pleito (Rodrigo Zílio, obra citada , p. 512)

Logo, para que haja a caracterização da transgressão da regra, a ação deve ter sido dirigida com o propósito de beneficiar candidatura.

Postas essas primeiras considerações, passo a analisar a matéria fática.

Os recorrentes em momento algum negam que tenham postado publicidade eleitoral como descrito na inicial, apenas argumentam que isso teria ocorrido fora do horário de expediente, argumentando que, por exercerem cargo em comissão, não estariam submetidos ao registro de ponto. Nessa senda, pedem seja reconhecida a ilegalidade do controle de suas efetividades . As questões arguidas em defesa pelos apelantes, bem como a análise da prova, foram muito bem expostas pelo douto procurador regional eleitoral, razão pela qual as reproduzo,  para evitar tautologia, incorporando-as ao voto:

Inicialmente, há que se destacar que a Justiça Eleitoral não tem competência

para declarar a ilegalidade do controle de horário de funcionários exercentes de cargo em comissão, como postulam os recorrentes, de modo que resta prejudicada a análise de tal pedido.

O que importa no caso é o fato de que a Prefeitura do Município de Catuípe faz o controle efetivo de entrada e saída dos ocupantes de cargo em comissão, o que demonstra que os funcionários VILMAR FUCILINI e LEONETE TEREZINHA RODRIGUES PAULETTO estavam em horário de trabalho, quando da postagem das propagandas eleitorais.

Do cotejo dos documentos das fls. 09/10 e fl. 16, se constata que, no dia 14/09/2012, VILMAR registrou sua entrada no trabalho às 13h30min, tendo publicado a propaganda às 13h47min, portanto durante a sua jornada de trabalho. No dia 25/09/2012, o recorrente registrou sua entrada também às 13h30min, tendo postado a propaganda às 14h57min.

Do mesmo modo, conforme os documentos de fls. 07/08 e 14, LEONETE TEREZINHA, no dia 25/09/2012 deu entrada no trabalho às 13h e veiculou a propaganda em seu perfil do Facebook às 15h59min. No dia 26/09/2012, no período da manhã, a recorrente registrou a entrada às 8h e fez a postagem às 10h34min; no período da tarde, a entrada se deu às 13h e a publicação da propaganda às 16h42min, quando a representada ainda estava em horário de trabalho.

Desta feita, estreme de dúvidas que as publicações das propagandas eleitorais na rede social Facebook foram realizadas no período em que os recorrentes estavam a serviço do poder público, o que caracteriza a conduta vedada prevista no art. 73, III, da Lei das Eleições.

Neste ponto, aliás, merecem destaque as palavras do Ilustre Promotor de Justiça, in verbis:

“Portanto, não importa se os representados se submetem, ou não, ao cumprimento estrito de rígido horário de trabalho, mas que, estando no desempenho de função pública, mediante remuneração pelos cofres públicos,

utilizaram-se desse tempo, e das condições oferecidas pelo Município para o desempenho de seu labor, para veicular a propaganda eleitoral, conduta que configura evidente uso da máquina administrativa para o favorecimento eleitoral da facção política de que são simpatizantes, ou, em outras palavras, abuso de poder.”

À vista do exposto, restou comprovado que os recorrentes postaram propaganda eleitoral em seus perfis na rede social facebook em horário de expediente, conduta descrita no artigo 73, I, II e § 1º, devendo ser aplicada a sanção do § 4º do mesmo artigo da Lei das Eleições.

Por fim, em relação à sanção pecuniária, não há reparos a fazer, pois fixada em seu mínimo, não merecendo ser alterada, uma vez que inexistentes causas de majoração.

Por tais considerações, o VOTO é para, afastada matéria preliminar, negar provimento ao recurso.

RELATÓRIO

Examinam-se embargos de declaração opostos por SILVIO PEDROTTI DE OLIVEIRA E OUTROS, ao argumento de que o acórdão das fls. 171/183 apresenta contradições, omissões e obscuridade. Naquele aresto, por maioria, a Corte decidiu negar provimento ao recurso e confirmar a cassação de mandato do Prefeito Municipal de São José das Missões, pela prática de captação ilícita de sufrágio prevista no artigo 41-A da Lei Eleitoral.

Aludem os embargantes (fls. 182/209) que não foi observado o primado da presunção da inocência, tendo sido examinada de forma equivocada a prova dos autos. Extraem trechos do voto-vista, da lavra do eminente Dr. Leonardo Saldanha, para confrontá-lo com o voto condutor da decisão. Reiteram a tese de fragilidade das testemunhas ouvidas, uma vez que comprometidas com as correntes políticas adversas e pleiteiam esclarecimento de trecho do voto da eminente Desembargadora Federal Maria Lúcia Leiria. Juntam documentos. Pedem, por fim, o provimento dos embargos, para o efeito de verem sanadas as questões reclamadas.

É o breve relatório.

 

 

 

 

 

 

VOTO

A irresignação é tempestiva.

Os presentes embargos são opostos contra o acórdão relatado e lavrado pelo Dr. Luis Felipe Paim Fernandes, de 27 de fevereiro de 2013, no qual, por maioria, entendeu este Tribunal ter sido caracterizada a captação ilícita de sufrágio e aplicadas suas sanções.

Examinados os termos do recurso apresentado, tenho que pretendem os apelantes apenas provocar a rediscussão da matéria já julgada, de modo a obter provimento diverso ao já prolatado no acórdão ora atacado.

Os embargos de declaração, contudo, servem para afastar obscuridade, dúvida ou contradição que possa inquinar o acórdão, em sintonina com os termos do artigo 275, I e II, do Código Eleitoral.

Dispõe o aludido dispositivo legal, in verbis:

Art. 275. São admissíveis embargos de declaração:

I - quando há no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição;

II - quando for omitido ponto sobre que devia pronunciar-se o Tribunal.

Todavia, não se evidencia na decisão embargada a existência de qualquer uma das hipóteses acima mencionadas.

As razões trazidas pelos embargantes evidenciam claramente o seu inconformismo com a decisão que lhes foi desfavorável, não cabendo, em sede de embargos, rediscutir aspectos que dizem respeito ao conteúdo da decisão, de acordo, aliás, com reiterada jurisprudência desta Corte, como ilustra o aresto a seguir colacionado:

Embargos de declaração. Pedido de atribuição de efeitos infringentes. Acórdão que negou provimento a recurso em prestação de contas. Alegada contradição, dúvida e obscuridade no decisum.

Inexistência de quaisquer dos vícios que permitam o manejo dos aclaratórios. Impossibilidade, pela via eleita, de rediscutir a matéria já decidida.

Desacolhimento.

(PC 338, 17 de novembro de 2010, rel. Artur dos Santos e Almeida).

As pretensas inconsistências que estariam a inquinar o voto do relator, tal como sugerem os embargantes, não se amoldam às hipóteses previstas na legislação para manejo eficiente de embargos declaratórios.

A materialidade da conduta ilícita, combatida no recurso, restou sobejamente demonstrada no acórdão e no processo originário, enfatizando-se que as evidências dos autos levam a crer que o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) depositados a favor do juízo, originava-se da captação ilícita discutida. Esse, aliás, o teor da prova testemunhal, que não restou em nenhum momento refutada, em sua substância, pela defesa. Deixaram os representados, desta forma, de diligenciar em qualquer prova que se sobrepusesse àquela produzida pelos autores. Não há, assim, espaço, dadas as circunstâncias, para a pretendida presunção de inocência, que só teria lugar se restasse dúvida sobre a origem dos valores recolhidos pelo Ministério Público Eleitoral, hipótese que o acórdão não contemplou.

Importante enfatizar, portanto, que o voto condutor realizou uma opção bastante clara: a de, examinados os contornos do caso, atribuir valor aos testemunhos de Ana Santos da Silva e de Adriana Santos da Silva. Assim, ainda mais em sede de embargos declaratórios, torna-se impróprio (nesta Instância) retomar argumentos sobre a qualidade desta prova, sobretudo à luz de dispositivo legal expressamente sublinhado na decisão (artigo 405, § 4º, do CPC).

Assim, a tese embargante de que “em momento algum foi analisado, de forma clara, o estreito vínculo havido entre as testemunhas de acusação e o partido opositor” não encontra respaldo no texto da decisão atacada. Um item inteiro do acórdão discorre sobre as razões pelas quais era, de fato, oportuno discutir a adequada valoração desta prova. O voto chega a transcrever fatores que poderiam pautar este exercício de ponderação (fls. 07, 08 e 09 do acórdão).

Insistem, assim, os embargantes, em não se conformar com o pronunciamento judicial que já outorgou à prova o valor que se entendeu então legítimo. Cuida-se de esforço até compreensível, pelo menos da ótica dos que restaram vencidos em ambos os Graus de Jurisdição, mas ao qual não pode, nessa esfera, ser dada guarida. Eventuais fatos supervenientes ao julgamento tornam-se irrelevantes em termos processuais e podem decorrer das pressões e desdobramentos que se seguiram ao julgado e ao seu impacto no pequeno Município de São José da Missões. Lembre-se que não houve qualquer ponderação sobre a estrita observância do devido processo legal ao longo de todo o debate judicial, sendo a juntada de documentos produzidos unilateralmente, após o julgamento colegiado, prática estranha ao caráter contraditório do processo.

Incide, a propósito, o disposto no artigo 268 do Código Eleitoral, em benefício da ordem processual:

Art. 268. No Tribunal Regional nenhuma alegação escrita ou nenhum documento poderá ser oferecido por qualquer das partes, salvo o disposto no Art. 270.

Daí, que determino à CORIP - Coordenadoria de Registro e Informações Processuais - o desentranhamento dos documentos de fls. 208 e 209.

A alegada dúvida sobre pronunciamento de membro do Tribunal, durante a sequência de votações, resta esclarecida pelo teor dos próprios autos e de sua leitura atenta. No ponto questionado, não remanesce qualquer dubiedade na expressão, que é clara ao mencionar o acompanhamento integral do voto do relator.

Destaco, por fim, que não se cogita de embargos declaratórios para dirimir pretensas contradições entre o voto condutor e a respeitável divergência, contradição, que, de qualquer sorte, não se evidencia neste caso.

Repiso, por todo o exposto, que não se admite, em embargos de declaração, a mera revisão do que já foi julgado pelo Tribunal, não se podendo confundir o julgamento contrário aos interesses da parte com as hipóteses de omissão, obscuridade, dúvida ou contradição.

Expostas as razões de decidir suficientes para a conclusão da decisão, é desnecessária a análise individualizada de todos os argumentos tecidos pelas partes, que ficam logicamente afastados pela fundamentação em sentido contrário.

Nesse sentido é a jurisprudência, conforme ementa que segue:

[…] No tocante à alegada ofensa ao art. 535, incisos I e II, do CPC, os recorrentes, a pretexto de alegar omissão no aresto recorrido, acabaram pleiteando a reforma da decisão, no que se refere à atribuição do onus probandi do estado de pobreza dos recorrentes.

Os embargos de declaração não servem para a reapreciação do mérito da demanda, já que o ordenamento pátrio destina-lhes fim específico: integração de decisum judicial em que tenha ocorrido uma das situações previstas no art. 535 do CPC. Não é necessário que o magistrado se oponha a cada um dos argumentos expendidos pelo recorrente, bastando que tenha solucionado de forma integral a querela, rejeitando logicamente as teses contrárias. Precedentes.[...] (STJ, REsp 1211838/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 10/12/2010)

Na espécie, detecto que os embargantes, ainda que não o mencionem, possam pretender o prequestionamento acerca de aspectos da decisão, sem que exista, é bom frisar, respaldo legal ou jurisprudencial para tanto. Também quanto a tal aspecto, não lhes assiste razão, como ressalta a jurisprudência consolidada deste Tribunal:

Embargos de declaração. Acórdão que manteve a sentença pela desaprovação de contas prolatada no juízo originário.

Não configuradas quaisquer das hipóteses previstas no artigo 275 do Código Eleitoral para o manejo dos aclaratórios. Decisão adequadamente fundamentada, inexistindo dúvida, omissão, contradição ou obscuridade passíveis de serem sanadas.

Insubsistência desse instrumento como meio para retomada da discussão de matéria já decidida por esta Corte ou para lastrear recurso às instâncias superiores. Desacolhimento. PROCESSO: RE 1000034-61.2008.6.21.0170, julgado em 29-03- 2012. DR. JORGE ALBERTO ZUGNO.

Desta forma, resta bem pontuado que o manejo do presente recurso não encontra qualquer fundamento, impondo-se sua rejeição.

Ante o exposto, ausentes os vícios elencados no art. 275 do Código Eleitoral, VOTO pela REJEIÇÃO dos embargos de declaração, desentranhando-se documentos juntados após o julgamento do recurso originário.