REl - 0600144-23.2024.6.21.0055 - Voto Relator(a) - Sessão: 03/10/2024 às 14:00

VOTO

O recurso é adequado e tempestivo. Atende a todos os pressupostos recursais atinentes à espécie e, portanto, merece conhecimento.

O objeto do presente recurso é a necessidade de desincompatibilização ou não de DELMAR HENRIQUE BACKES de seu cargo de Diretor-Geral da FACCAT na cidade de Taquara.

Para tal decisão, impõe-se a análise da demanda sob dois vieses, quais sejam, (i) a natureza jurídica das Faculdades Integradas de Taquara – FACCAT, instituição da qual o impugnado é Diretor-Geral, e da Fundação Encosta Inferior do Nordeste – FEEIN, mantenedora da primeira; e (ii) a natureza jurídica de contratos de prestação de serviços, em vigência, firmados entre a FACCAT e o Executivo Municipal de Taquara – se revestidos por cláusulas uniformes, ou se possui cláusulas não uniformes.

À análise.

Alega o impugnante que o candidato está impedido de concorrer em razão da inelegibilidade prevista no art. 1º, inc. II, als.”a” e “i”, item 9, da Lei Complementar n. 64/90, verbis:

II – (...)

a) até 6 (seis) meses depois de afastados definitivamente de seus cargos e funções:

i) os que, dentro de 6 (seis) meses anteriores ao pleito, hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação em pessoa jurídica ou em empresa que mantenha contrato de execução de obras, de prestação de serviços ou de fornecimento de bens com órgão do Poder Público ou sob seu controle, salvo no caso de contrato que obedeça a cláusulas uniformes;

(…)

A imposição de desincompatibilização de cargos é a tentativa de coibir ou minimizar a possibilidade de que os pretensos candidatos se valham da máquina administrativa em benefício próprio, o que ofenderia os princípios fundamentais que regem a Administração Pública, vulneraria a igualdade de chances entre os participantes da competição eleitoral e afetaria a higidez e a lisura das eleições. A teleologia subjacente do instituto da desincompatibilização é proteger a legitimidade e normalidade do pleito, bem jurídico previsto § 9º do art. 14 da Constituição Federal.

Ou seja, a regra é a necessidade de desincompatibilização de cargos públicos e, não houvesse exceções, o presente processo estaria resolvido.

Mas este não é o caso, antecipo.

1. Fundamenta o recorrente que o impedimento decorreria do fato de que a sua mantenedora, FEEIN, fora instituída pelos municípios Taquara, Rolante, Igrejinha, Três Coroas e São Francisco de Paula, com o objetivo de propiciar educação superior à população desses municípios e, “embora privada, possui caráter eminentemente público a justificar a necessidade do IMPUGNADO Delmar se desincompatibilizar de suas funções de Diretor Geral da FACCAT para concorrer ao cargo de Vice-prefeito”.

Absolutamente inviável a pretensão de equiparar entidades constituídas sob as regras do direito privado, portanto, de natureza privada, às entidades públicas, estatutárias, sujeitas ao direito administrativo.

Sublinho que o entendimento da jurisprudência do e. TSE no sentido de que as regras que limitam o exercício de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente.

Assim, não se pode estender o impedimento destinado à exercente “de cargo ou função de direção, administração ou representação em pessoa jurídica” para Diretor-Geral de instituição que “embora privada, possui caráter eminentemente público”.

Contudo, e como bem observou o Magistrado na origem:

No entanto, a simples análise dos termos do pedido indica o tamanho do exercício de interpretação proposto pelo impugnante, que pretende tornar “pública” uma entidade “privada” apenas pelo fato de que a instituição inicial deu-se pela comunhão de esforços dos municípios da região anos atrás, algo impensável, considerando que, apesar da original constituição, a fundação e a faculdade se revestem e se são geridas no dia a dia pelas regras de direito privado.

De igual modo, imperativo afastar a alegação de que as instituições apontadas eram mantidas por recursos públicos, a ensejar o impedimento previsto para os “Presidentes, Diretores e Superintendentes de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas e as mantidas pelo poder público”, conforme o art. 1º, inc. II, al. “a”, item 9.

A uma, porque o balanço contábil anexado aos autos demonstra que os recursos que viabilizam o funcionamento das faculdades provêm majoritariamente de verbas privadas, ou seja, de mensalidades pagas pelos discentes.

A duas, o recebimento de recursos por parte de entes federados - adequado dada a natureza da prestação do serviço - é mínimo, na ordem de 1,61% do total recebido com referência ao último exercício. Não se pode entender tal percentual como "manutenção", obviamente.

A três, porque a Constituição Federal ao empregar em inúmeras passagens a expressão “mantidas pelo poder público” assim o faz no contexto apenas de entes que integram a Administração Indireta, como nos arts. 71, incs. II e III; 150, § 2º; 165, § 5º e art. 169, § 1º (voto do Min. Luis Felipe Salomão no REspe n. 060062698, Publicado em Sessão, 10/12/2020).

2. Por fim, o recorrente alega a existência de contratos firmados entre as instituições teladas e o Município de Taquara, os quais não respeitariam a exigência de cláusulas uniformes, segundo a exceção prevista no art. 1º, inc. II, al. "l", da Lei Complementar n. 64/90, supratranscrito.

Mais uma vez não assiste razão ao recorrente.

O Ministério Público Eleitoral atuante na origem muito bem analisou a questão que suportaria o pedido de necessidade de desincompatibilização. Transcrevo o trecho do parecer, como forma de evitar tautologia, que vai com grifos meus e que adoto expressamente como razões de decidir:

Além disso, tanto a FAACAT como a FUNDAÇÃO EDUCACIONAL ENCOSTA INFERIOR DO NORDESTE não celebram contratos com o Poder Público com cláusulas não uniformes.

A partir da Lei Municipal n.º 6.329, de 23/7/2020, com efeito, foi contemplada autorização ao Poder Público para celebrar convênio com diversas entidades de ensino superior, dentre elas a FUNDAÇÃO EDUCACIONAL ENCOSTA INFERIOR DO NORDESTE, para implantação de Programa de Estágio Curricular Supervisionado Obrigatório:

(…)

Em razão do permissivo legal, também sob o pálio das disposições da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, celebrou-se o Convênio n.º 003/2021 com a mencionada FUNDAÇÃO, por dois anos a contar de 23/7/2020, admitido prorrogação por 24 meses. Ademais, a Lei Municipal n.º 6.531, de 28/10/2021, autorizou o Município de Taquara/RS a firmar Termo de Cooperação com a FACCAT para instituir incubadoras de empresa de base tecnológica:

(…)

O contrato foi firmado pelo Município e a FUNDAÇÃO, com alicerce nas normas da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, a 3/12/2021, sendo prorrogado por 12 meses a contar de 3/12/2022 (1º Termo Aditivo). Houve, ainda, a celebração do Acordo de Cooperação n.º 001/2023 entre o Município e a FUNDAÇÃO, em regime de mútua cooperação, sem transferência direta de recursos públicos, para tratamento fisioterápico na Clínica de Ensino de Fisioterapia aos moradores do Município, com prazo de duração de 60 meses. Esses vínculos claramente não podem ser tidos por contrários à norma eleitoral em questão, não impondo ao requerente o dever de desincompatibilizar pelo fato de que não constituem exceções feitas pelo ente federado (não envolvem cláusulas não uniformes, distintas).

Conforme exposto, a FUNDAÇÃO não foi a única contemplada pela Lei Municipal n.º 6.329, de 23/7/2020; o contrato firmado a partir da Lei Municipal n.º 6.531, de 28/10/2021, precisamente por estar respaldado em diploma legal que estabeleceu contornos objetos do ajuste posteriormente firmado, não deixou margem a qualquer discricionariedade ou disposição voluntária dos interessados; e o Acordo de Cooperação n.º 001/2023, firmado com base na Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, igualmente não contemplou cláusulas específicas que justificassem a excepcionalidade. Apesar das alegações do impugnante, não restou comprovado nos autos que o requerente, na gestão do órgão FACCAT, haja incorrido em negócio jurídico com o Poder Público dotados de cláusulas não uniformes, prevalecendo, por consequência, o pleno exercício de seus direitos políticos e de sua capacidade eleitoral passiva (conforme já exposto alhures, não passível de restrição sem explícita causa legal).

O Colendo Tribunal Superior Eleitoral, nesse diapasão, já concluiu recentemente que:  "embora a recorrida seja dirigente de pessoa jurídica que mantenha contrato com o Poder Público, o contrato que está em discussão possui cláusulas iguais para todos, sendo assim não lhe era exigível a desincompatibilização, porquanto a hipótese dos autos se acomoda à exceção contida na parte final da letra ¿i', inciso II do artigo 1º da Lei Complementar nº 64/90" [...] (Recurso Especial Eleitoral nº 060009524, Acórdão, Relator (a) Min. Sergio Silveira Banhos, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 11/12 /2020).

Ademais, nas últimas eleições o e. Tribunal Superior Eleitoral tem se posicionado no sentido de que a regra é a de que contratações entre empresas privadas e o Poder Público são realizadas, de regra, sob a orientação de cláusulas uniformes:

“Eleições 2020 [...] Registro de candidatura. Vice–prefeita. Contratos firmados. Administração municipal. Pregão. Cláusulas uniformes. Inelegibilidade do art. 1º, II, I, e IV, da LC 64/90. Ausência. Reexame de provas. Impossibilidade. Síntese do caso 1. O Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, por unanimidade, negou provimento a agravo interno em face de decisão individual que desproveu recurso eleitoral e manteve a sentença que deferiu o pedido de registro de candidatura de Ilzinete Pires Correia da Silva ao cargo de vice–prefeito do município de Rio de Contas/BA nas Eleições de 2020, por entender inexistente a causa de inelegibilidade descrita no art. 1º, II, i, e IV, da LC 64/90 [...] 4. A Corte de origem, ao analisar o conjunto probatório dos autos, concluiu que, ‘embora a recorrida seja dirigente de pessoa jurídica que mantenha contrato com o Poder Público, o contrato que está em discussão possui cláusulas iguais para todos, sendo assim não lhe era exigível a desincompatibilização, porquanto a hipótese dos autos se acomoda à exceção contida na parte final da letra ¿i', inciso II do artigo 1º da Lei Complementar nº 64/90’ e que ‘a mudança da dotação orçamentária feita no contrato em voga não implicou alteração contratual, mas simples apostilamento’.[...] 6. A decisão regional está alinhada com o entendimento deste Tribunal, no sentido de que ‘o contrato firmado entre pessoa jurídica e o Poder Público, oriundo de pregão, obedece em regra a cláusulas uniformes, aplicando–se a ressalva da parte final do art. 1º, II, i, da LC 64/90 e, por conseguinte, não se exigindo afastamento do respectivo dirigente [...]”. (Ac. de 11.12.2020 no AgRREspEl 060009524, rel. Min.Sérgio Banhos.)

DESINCOMPATIBILIZAÇÃO - ART. 1º, II, I DA LC 64/90. São inelegíveis para o cargo de prefeito os que, dentro de quatro meses anteriores às eleições, ‘[...] hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação em pessoa jurídica ou em empresa que mantenha contrato de execução de obras, de prestação de serviços ou de fornecimento de bens com órgão de Poder Público ou sob seu controle, salvo no caso de contrato que obedeça a cláusulas uniformes’ (art. 1º, II, i c/c IV, a, da LC 64/90). JURISPRUDÊNCIA, LEGISLAÇÃO. Contrato firmado entre pessoa jurídica e o Poder Público, oriundo de pregão, obedece em regra a cláusulas uniformes, aplicando-se a ressalva da parte final do art. 1º, II, i, da LC 64/90 e, por conseguinte, não se exigindo afastamento do respectivo dirigente. Nesse sentido: REspe 109-49/CE, Rel. Min. Luciana Lóssio, DJe de 28.3.2017; AgR-REspe 123-87/PR, Rel. Min. Henrique Neves, DJe de 13.3.2017; REspe 401-43/PR, Rel. Min. Luciana Lóssio, de 14.12.2016; AgR-REspe 219-89/MG, Rel. Min. Luciana Lóssio, de 22.11.2016; REspe 199-51/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, de 6.12.2012; REspe 237-63/PR, Rel. Min. Arnaldo Versiani, de 11.10.2012. Contrato administrativo na forma de pregão possui termos e condições estabelecidos em lei e predeterminados no certame, de modo que, em regra, rege-se por cláusulas uniformes, inexistindo espaço para que o licitante imponha sua vontade. Conquanto nessa modalidade de licitação seja possível oferecimento de propostas verbais, elas limitam-se ao preço do objeto licitado, a teor do art. 4º, IX, da Lei 10.520/2002, não sendo possível realizar concessões recíprocas. Ademais, os lances não podem alterar nem sequer as condições das propostas, o que demonstra a limitação do poder de barganha da empresa. Dessa forma, a vontade do contratante manifesta-se apenas na apresentação do menor preço, sendo que as demais cláusulas contratuais são previamente estabelecidas pelo ente público, o que caracteriza a hipótese de contrato de cláusulas uniformes prevista na ressalva do art. 1º, II, i, da LC 64/90” (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 4614, Min. Herman Benjamin, DJE 02/08/2018)

“Segundo a jurisprudência mais recente deste Tribunal Superior, ‘o contrato firmado com o Poder Público decorrente de pregão obedece, em geral, a cláusulas uniformes, motivo pelo qual se aplica a ressalva da parte final do art. 1º, II, i, da Lei Complementar nº 64/90, não havendo necessidade de desincompatibilização’ (REspe nº 237-63/PR, Rel. Min. Arnaldo Versiani, PSESS de 11.10.2012)” (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 21989, Min. Luciana Lóssio, Publicação em Sessão, 22/11/2016)

Nessa ordem de ideias, o candidato não esbarra em qualquer espécie de inelegibilidade, de forma que a sentença de improcedência da impugnação e deferimento do registro deve ser mantida, por irretocável.

Diante o exposto, voto para negar provimento ao recurso.