REl - 0600521-83.2024.6.21.0090 - Voto Relator(a) - Sessão: 27/09/2024 às 14:00

VOTO

O recurso é tempestivo e merece conhecimento por atender aos demais pressupostos relativos à espécie.

Preliminar de ofício. Cumulação. Representação por propaganda irregular e direito de resposta. Impossibilidade.

Colegas, trago a debate uma situação que, ao meu juízo, deve ser solvida anteriormente à análise de qualquer questão de fundo de causa, quer do direito de resposta, quer da propaganda tida como irregular.

A questão diz respeito à matéria eminentemente processual e fulmina inapelavelmente a presente demanda. Explico.

A representação pela prática de propaganda irregular não é cumulável com o pedido de concessão de direito de resposta, como realizado na petição inicial da requerente ora recorrida, a COLIGAÇÃO PRA GUAÍBA SEGUIR EM FRENTE, notadamente por se tratar de demandas que apresentam ritos notoriamente diversos: a representação por propaganda irregular segue o rito do art. 96 da Lei n. 9.504/97, o direito de resposta está previsto nos arts. 58 e 58-A da mesma Lei.

Trata-se de norma expressamente veiculada na Resolução TSE n. 23.608/19, art. 4º, caput:

Art. 4º É incabível a cumulação de pedido de direito de resposta com pedido de aplicação de multa por propaganda eleitoral irregular, ainda que diga respeito aos mesmos fatos, sob pena de indeferimento da petição inicial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não impede a análise de pedido de suspensão, remoção ou proibição de nova divulgação da propaganda apontada como irregular.

Ou seja, texto expresso, com efeitos também bem claros, de modo que mesmo a doutrina de maior quilate não vê necessidade de maiores detalhamentos. ZILIO, por todos, apenas assevera, com a didática que lhe é peculiar:

Deve-se anotar que é incabível a cumulação de pedido de direito de resposta com pedido de aplicação de multa por propaganda eleitoral irregular, ainda que diga respeito aos mesmos fatos, sob pena de indeferimento da petição inicial – previ­são, contudo, que não impede a análise de pedido de suspensão, remoção ou proibição de nova divulgação da propaganda apontada como irregular (art. 4º da Res.-TSE nº 23.608/2019). (ZILIO, Rodrigo López, Direito Eleitoral. 9ª ed. São Paulo: Juspodivm, 2023. P. 528).

Ou seja, uma vez aviada uma petição inicial que contenha, em seu bojo, essa – inviável – cumulação, cabe ao magistrado tão somente, a par do indeferimento da petição inicial, analisar pedido de suspensão, remoção ou proibição de nova divulgação da propaganda apontada como irregular, pois tal providência prescinde, obviamente, de início de quaisquer dos ritos das diferentes ações. Dadas as peculiaridades do processo eleitoral (vide Resolução TSE n. 23.478/16), tal solução é, de fato, a mais coerente, pois ao mesmo tempo confere efetividade mínima e resguarda a tutela de relevante bem jurídico (estanca a propagação de propaganda nitidamente irregular) e impede a cumulação indevida de pretensões que devem, como visto, trilhar ritos (ou procedimentos) diferentes.

Neste sentido, em caso que difere minimamente dos presentes autos (conforme se verá), pois lá havia, ainda, a possibilidade de manifestação jurisdicional no que toca a novo direito de resposta (item 1 da ementa que segue):

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. DIREITO DE RESPOSTA. CUMULAÇÃO COM MULTA. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL. PROVIMENTO. 1. Com a realização das eleições não há mais sentido a concessão ou não de novo direito de resposta, tendo em vista a inutilidade da medida, havendo evidente perda de interesse recursal da parte, impondo-se o não conhecimento do recurso neste aspecto. 2. Nos termos do art. 4º da Res. TSE nº 23.608/2019 não é possível a cumulação de pedido de direito de resposta com pedido de aplicação de multa por propaganda irregular por apresentarem ritos diversos. Enquanto a representação por propaganda irregular segue o rito do art. 96 da Lei nº 9.504/1997, o direito de resposta está previsto nos arts. 58 e 58-A da Lei das Eleições. 3. Recurso parcialmente conhecido e provido na parte conhecida para afastar a multa imposta. (TRE-SE - RE: 06006131620206110014 JACIARA - MT 29032, Relator: Des. GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 11/11/2021, Data de Publicação: DEJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 3543, Data 18/11/2021, Página 46-52)

E, a par das atecnias operadas no presente feito, há elementos que trazem complexidade ao resultado do caso posto, pois o Juízo de Origem, ao longo do processo (1) indicou expressamente o rito das propagandas irregulares (art. 96 da Lei n. 9.504/97, ID 45705698); (2) promoveu medidas liminares de remoção de conteúdo, essas forçosamente vinculadas às ações que versam sobre a prática de propaganda irregular; (3) promoveu medidas mandamentais típicas das demandas que tratam da concessão de direito de resposta - veiculação de vídeo da parte recorrida nos perfis do Facebook de Alessandro; e (4) aplicou multa de R$ 7.000,00 ao recorrente ALESSANDRO, também pela prática de propaganda irregular.

Efeitos tão diversos quanto relevantes, graves e drásticos, em relação a uma demanda cuja petição inicial deveria ter sido indeferida ou, no máximo, determinada a exclusão de conteúdo – os links das manifestações de ALESSANDRO no Facebook.

Ou seja, por brevidade: ainda que tenha gerado efeitos no mundo dos fatos retirada de links do Facebook, e a irreversível divulgação de vídeo com direito de resposta, a sentença é nula – aliás, é nulo todo o processo antecedente, devendo tal nulidade retroceder até a ocasião da apresentação da petição inicial, que deve ser indeferida.

Lembro, aqui, que as demandas de direito eleitoral veiculam, para além dos interesses das partes, questões de ordem pública, tais como a manutenção da isonomia entre os candidatos, a liberdade de expressão lato sensu e a higidez do debate democrático, de modo que incumbe ao magistrado, no caso esta Corte, decretar de ofício a mácula que fere a demanda.

Ademais, são inegáveis e estampados os prejuízos já ocorridos à parte representada, o ora recorrente ALESSANDRO, que para além do mero formalismo processual (instrumental, portanto), teve contra si quebrados diversos princípios da denominada “tutela constitucional do processo”.

Repito: após o ajuizamento da demanda, tenho como convalidável apenas a ordem de retirada dos links do perfil de Facebook de ALESSANDRO, circunstância que não impediria o indeferimento da petição inicial, nos termos da já citada legislação de regência. A ordem de veiculação do direito de resposta, ainda que já realizada, bem como a aplicação de pena pecuniária – multa de R$ 7.000,00 – são nulas.

O provimento do recurso será, assim, parcial, apenas para afastar do mundo dos fatos o efeito da sentença ainda passível de modificação, qual seja, a aplicação de multa. 

Diante o exposto, VOTO para, de ofício, indeferir a petição inicial, por desobediência ao art. 4º, caput, da Resolução TSE n. 23.608/19, e declarar nulo todo o processo desde a apresentação da petição inicial, mantida apenas a exclusão dos links postados no Facebook, afastando-se o dever de oferecer direito de resposta, e dar parcial provimento ao recurso, para fins de afastar a multa aplicada pela prática de propaganda antecipada negativa, nos termos da fundamentação.