REl - 0600007-87.2024.6.21.0169 - Divirjo em Parte com o(a) Relator(a) - Sessão: 16/09/2024 às 14:00

VOTO-VISTA

Eminente Presidente, ilustres colegas, trago em mesa voto-vista nos autos do recurso interposto por DENISE DA SILVA PESSOA e do recurso adesivo interposto por MAURICIO FERNANDO SCALCO contra a sentença que julgou improcedente a representação por propaganda eleitoral antecipada negativa ajuizada em desfavor de MAURICIO FERNANDO SCALCO, MAURÍCIO BEDIN MARCON, SONIA FRISON ZANDONA, ADRIANO BRESSAN, MARCELL SCHUMACHER DALLL OGLIO, HIAGO STOCK MORANDI e KYRIAN LOSS BORGES LOESER.

Na sessão de 03.9.2024, o ilustre Relator Desembargador Eleitoral Francisco Thomaz Telles votou por afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso interposto por DENISE DA SILVA PESSOA e, igualmente, ao recurso adesivo de MAURICIO FERNANDES SCALCO.

Pedi vista para melhor apreciar a preliminar de ilegitimidade ativa da representante Denise da Silva Pessoa suscitada por MAURICIO FERNANDO SCALCO no recurso adesivo, onde cingiu-se a propugnar pela ilegitimidade ativa da representante Denise da Silva Pessoa.

A representação foi ajuizada em 11.6.2024, e a representante ajuizou a ação enquanto pré-candidata.

O art. 3°, caput, da Resolução TSE n. 23.608/19, que regulamenta o art. 96, caput, da Lei n. 9.504/97, prevê que “as representações, as reclamações e os pedidos de direito de resposta poderão, observada a respectiva legitimidade, ser feitos por qualquer partido político, federação de partidos, coligação, candidata e candidato”. Seu parágrafo único estabelece: “O Ministério Público Eleitoral é parte legítima para propor as representações e reclamações previstas no caput deste artigo”.

De acordo com a jurisprudência mais recente do TSE, eleitores e pré-candidatos não são legitimados para ajuizar representação por propaganda eleitoral antecipada porque o rol estabelecido na norma legal é taxativo:

ELEIÇÕES 2020. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA NEGATIVA NA INTERNET. PRÉ–CANDIDATO. ART. 96 DA LEI Nº 9.504/97. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO REGIONAL. DESPROVIMENTO. 1. São legitimados para propor representação por propaganda eleitoral irregular qualquer partido político, coligação, candidato e o Ministério Público Eleitoral, nos termos do art. 96, caput, da Lei 9.504/1997 e art. 3º, parágrafo único, da Res.–TSE nº 23.608/2019.2. O fato de o recorrente, durante o trâmite do feito, ter se tornado candidato não tem o condão de alterar o acórdão regional, uma vez que, como sabido, "é no momento da propositura da ação, com base na descrição fática apresentada pelo autor do processo, que se verifica a regularidade quanto aos aspectos subjetivos da demanda, por força da teoria da asserção" (REspe nº 501–20/MG, Rel. designado Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 26.6.2019).3. Recurso especial desprovido.

(TSE - REspEl: 06001245720206260047 GARÇA - SP 060012457, Relator: Min. Carlos Horbach, Data de Julgamento: 02/12/2021, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 15)

O julgamento do precedente acima não foi unânime, e o voto divergente do Ministro Luís Roberto Barroso apresentou judiciosos argumentos quanto à necessidade de se garantir o acesso à justiça aos pré-candidatos prejudicados pela realização de propaganda eleitoral antecipada negativa.

De acordo com a posição vencida, a qual reputo louvável, deve ser reconhecida a legitimidade ativa do pré-candidato para o ajuizamento de representação por propaganda antecipada negativa “porque essa modalidade de propaganda pode efetivamente ofender ou prejudicar pré-candidatos”, pois “o pré-candidato está sujeito ao mesmo dano eleitoral do candidato e até mesmo a não prevalência da escolha de sua candidatura em convenção partidária”.

A Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo afastamento da arguição e ilegitimidade ativa requerendo a aplicação da posição vencida do Ministro Barroso, posição acolhida pelo voto condutor.

Não obstante a relevância desse raciocínio, o TSE adotou, ainda que por maioria, a compreensão no sentido de que os pré–candidatos não detêm legitimidade ativa para a representação por propaganda eleitoral irregular.

Em 2022 essa conclusão foi aplicada em recurso especial eleitoral decidido monocraticamente pelo Ministro Sérgio Silveira Banhos (TSE, REspEl: 06000829320206100098 ITINGA DO MARANHÃO - MA 060008293, Relator: Min. Sergio Silveira Banhos, Data de Julgamento: 01/04/2022, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 60).

No âmbito dos Tribunais Regionais Eleitorais do país verifiquei que à exceção do TRE de Pernambuco as demais Cortes acompanham a diretriz jurisprudencial firmada pelo TSE em 2021:

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. PROPAGANDA ANTECIPADA NEGATIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRÉ–CANDIDATO. ARTIGO 96, LEI Nº 9.504/97. ACOLHIMENTO. PROVIMENTO DO RECURSO. SENTENÇA ANULADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ARTIGO 485, INCISO VI, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. O art. 96, Lei nº 9.504/97 e o art. 3º da Res. TSE nº 23.608/2019 são categóricos ao restringir a legitimidade para propositura da representação eleitoral, carecendo o pré–candidato de legitimidade ativa ad causam para propositura da ação. Precedentes TSE, TRE/SP e TRE/SE. 2. A representação eleitoral não visa tutelar direito individual, mas, sim, a igualdade entre os participantes do pleito, de modo que o pré–candidato que queira ver a lisura da disputa preservada deverá levar o fato ao conhecimento do Ministério Público Eleitoral, sem prejuízo de buscar a reparação de danos à sua imagem na esfera cível competente. Precedente TRE/MT. 3. Preliminar de ilegitimidade ativa acolhida para que seja anulada a sentença do Juízo de 1º grau, promovendo–se a extinção do processo sem resolver o mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

(TRE-MT - REl: 06000141420246110022 SINOP - MT 60001414, Relator: Luis Otavio Pereira Marques, Data de Julgamento: 18/06/2024, Data de Publicação: DJE-4155, data: 24/06/2024)

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA NEGATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE. NOS TERMOS DO ART. 96 DA LEI Nº 9.504/97 E O ARTIGO 3º DA RESOLUÇÃO TSE Nº 23.608/19, AS REPRESENTAÇÕES POR PROPAGANDA ELEITORAL PODEM SER AJUIZADAS POR QUALQUER PARTIDO POLÍTICO, FEDERAÇÃO DE PARTIDOS, COLIGAÇÃO, CANDIDATA E CANDIDATO, BEM COMO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL. DESTAQUE–SE QUE TRATA–SE DE ROL TAXATIVO, NÃO ADMITINDO INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA PRÉ–CANDIDATO. PRECEDENTES. PRELIMINAR REJEITADA. MANIPULAÇÃO DO ÁUDIO EM VÍDEO. CONTEÚDO NÃO ELEITORAL. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE NÃO VOTO. INDIFERENTE ELEITORAL. AUSÊNCIA DE DIVULGAÇÃO AMPLA DA MENSAGEM, QUE CIRCULOU EM GRUPO LIMITADO DE PESSOAS PELO APLICATIVO WHATSAPP. NÃO ASSUMIU QUALQUER POTENCIALIDADE LESIVA OU APTIDÃO PARA COMPROMETER O PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE CONDIÇÕES ENTRE OS CANDIDATOS CONCORRENTES. PRELIMINAR REJEITADA. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.

(TRE-SP - REl: 06000326420246260136 SOCORRO - SP 060003264, Relator: Danyelle Galvão, Data de Julgamento: 22/08/2024, Data de Publicação: 22/08/2024)

ELEIÇÕES 2024. RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA ANTECIPADA IRREGULAR. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CIDADÃO NÃO CANDIDATO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 96 DA LEI N. 9.504/1997. RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE "AD CAUSAM" DO REPRESENTANTE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. A Lei n. 9.504/97, em seu art. 96, caput, dispõe que são legitimados para propor representação eleitoral, com base em violações a essa norma, partidos políticos, coligações e/ou candidatos. 2. Esta corte eleitoral já se manifestou a respeito do tema, tendo assentado que “Ao pré–candidato não pode ser estendida a capacidade processual do candidato, pena de violação ao artigo 96 da Lei n.º 9.504/97, cujo rol de legitimados é taxativo” (RE n. 0600002–78, Rel. Juiz Ronaldo Castro Desterro e Silva, Dje: 14/10/2020). 3. Outrossim, ainda que não possua o cidadão – não candidato ou pré–candidato – legitimidade para propor as ações eleitorais previstas na Lei n. 9.504/1997, poderá ainda pleitear sua devida reparação civil, perante o juízo comum, conforme dispõe o § 1º do art. 243 do Código Eleitoral, repetido no art. 23 da Resolução TSE n. 23.610/2019. 4. Recurso eleitoral conhecido, mas desprovido.

(TRE-MA - REl: 06000169320246100027 ARARI - MA 060001693, Relator: Tarcisio Almeida Araujo, Data de Julgamento: 12/08/2024, Data de Publicação: DJE-149, data: 19/08/2024)

Localizei, em igual sentido, decisão monocrática oriunda do TRE de Goiás (TRE-GO, REl: 06001124820246090056 VARJÃO - GO 060011248, Relator: Des. Ivo Favaro, Data de Julgamento: 14/08/2024, Data de Publicação: DJE - 207, data 15/08/2024) e posições contrárias, seguindo a orientação do voto vencido do Ministro Barroso, nas Cortes de Pernambuco e Minas Gerais:

ELEIÇÕES 2024. RECURSO ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA NEGATIVA. LEGITIMIDADE ATIVA DE PRÉ–CANDIDATO PARA PROPOR REPRESENTAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. 1. Por interpretação sistemática da Lei nº 9.504/1997, deve ser reconhecida a legitimidade ativa de pré–candidato para propositura de representação eleitoral, quando a ele seja imputada a prática de propaganda eleitoral antecipada negativa em que seja alvo de suposta ofensa (Precedente TRE–PE). 2. Hipótese em que o processo fora extinto sem resolução de mérito no primeiro grau por reconhecimento de ilegitimidade ativa de pretenso candidato a cargo eletivo nas eleições deste ano, legitimidade que se reconhece nesta instância, devendo os autos retornarem ao juízo da origem para conhecimento e enfrentamento de mérito da demanda, porquanto não maduro para julgamento o feito. 3. Recurso provido. Retorno dos autos ao juízo de 1º grau.

(TRE-PE - REl: 06000465620246170085 IGARASSU - PE 060004656, Relator: Des. Rodrigo Cahu Beltrao, Data de Julgamento: 26/08/2024, Data de Publicação: PSESS - 530 Publicado em Sessão, data 26/08/2024)

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA NEGATIVA AJUIZADA POR PRÉ–CANDIDATO À ELEIÇÃO DE 2024. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇAO DO MÉRITO. Insurgência contra sentença que extinguiu o processo em primeiro grau, em virtude da ilegitimidade ativa de pré-candidato para o ajuizamento da representação fundada no art. 96 da Lei nº 9.504/97. Ao rol expresso dos legitimados para propositura da referida ação, deve incluir–se a figura do pré-candidato. Uma vez que o pré-candidato pode ser demandado, é justo e razoável que possa, também, manejar a representação que vise a proteger a sua futura candidatura, de modo que a sua legitimidade ativa seja assegurada nesse caso, e, em última análise, o próprio direito fundamental de acesso à justiça, insculpido no art. 5º, XXXV, da CRFB. Em nome, também, da preservação do processo democrático, deve–se viabilizar, ao pré-candidato, o uso de medida judicial própria contra eventual prejuízo eleitoral que venha a sofrer no período pré-campanha, ou que coloque em risco a sua participação no pleito vindouro e, até mesmo, o resultado deste. Na lógica da processualidade democrática, aquele que pode figurar no polo passivo pode, também, figurar no polo ativo, exceto se houver lei que o exclua da legitimidade ativa. No caso, não há lei que exclua o pré-candidato do polo ativo da demanda. Há sim lei que estabelece (Lei n. 64/90) a legitimidade de candidatos, partidos, coligações, Ministério Público Eleitoral para as ações eleitorais. Portanto, quando a norma (art. 36–A, Lei n. 9.504/97) permite ao pré-candidato levar sua possível candidatura, sem pedido de votos, aos eleitores, estar–se–ia permitindo, também, a ele a defesa de seus interesses na Justiça Eleitoral já que, contra ele, pode–se ajuizar representação eleitoral. Assim, essa construção da legitimidade ativa do pré-candidato deve realizada pela jurisprudência. RECURSO ELEITORAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO, para determinar–se o retorno dos autos ao juízo de origem, para processamento e análise do mérito da representação proposta pelo ora recorrente, nos termos do art. 96 da Lei nº 9.507/96.

(TRE-MG - REl: 06000464720246130318 GOVERNADOR VALADARES - MG 060004647, Relator: Miguel Angelo De Alvarenga Lopes, Data de Julgamento: 08.08.2024, Data de Publicação: DJE-155, data 17.08.2024.) (Grifei.)

Quanto ao TRE de Minas Gerais, após o julgamento ocorrido em 17.8.2024, invocado pelo eminente Relator, o TRE-MG alinhou-se ao entendimento firmado pelo TSE:

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ANTECIPADA NEGATIVA. REPRESENTANTE PRÉ–CANDIDATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO PROVIDO. EXTINÇÃO DO FEITO. – O pré–candidato não possui legitimidade para propor representação eleitoral por propaganda irregular, pois não se encontra arrolado no rol previsto no art. 96, da Lei 9.504/97 (candidato, partido político e coligação), nem nos regramentos esparsos sobre o tema: Resoluções TSE nº 23.608/2019 e Resolução TSE nº 23.670/2021, que preveem a legitimidade ativa do Ministério Público e das Federações Partidárias. – O simples fato de o representante figurar como ofendido não o legitima a propor representação por propaganda eleitoral irregular. Recurso a que se dá provimento para reformar a sentença primeva e extinguir o feito, sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade ativa, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC.

(TRE-MG - REl: 06000801920246130319 BETIM - MG 060008019, Relator: Antonio Leite De Padua, Data de Julgamento: 19/08/2024, Data de Publicação: PSESS-343, data 22/08/2024)

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. IMPROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU. Preliminar. Ilegitimidade ativa (suscitada pela Procuradoria Regional Eleitoral). O Tribunal Superior Eleitoral decidiu que cidadãos e pré–candidatos não possuem legitimidade ativa para ajuizar representação por propaganda eleitoral antecipada, até mesmo quando os últimos venham a se tornar candidatos. Acolhida. Extinção do processo sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

(TRE-MG - REl: 06000786620246130281 VARGINHA - MG 060007866, Relator: Flavia Birchal De Moura, Data de Julgamento: 22/08/2024, Data de Publicação: PSESS-330, data 22/08/2024)

Considero que em atenção ao princípio da segurança jurídica deve prevalecer a interpretação adotada pelo TSE para o disposto no art. 96, caput, da Lei das Eleições, no sentido de que se trata de rol taxativo e que a não candidata representante não é legitimada para a ação.

No caso em tela, a partir da compreensão de que o rol é taxativo, o fato de os representantes terem se tornado candidatos no curso da tramitação não tem o condão de afastar a ilegitimidade para a causa, “uma vez que, como sabido, é no momento da propositura da ação, com base na descrição fática apresentada pelo autor do processo, que se verifica a regularidade quanto aos aspectos subjetivos da demanda, por força da teoria da asserção” (REspe nº 501–20/MG, Rel. designado Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 26.6.2019). Com esse entendimento:

ELEIÇÕES 2012. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER ECONÔMICO E POLÍTICO. REPRESENTANTE DE COLIGAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. 1. A legitimidade ad causam extraordinária depende de previsão legal, de acordo com o art. 18 do CPC. 2. O art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990 concede legitimidade ativa para propor ação de investigação judicial eleitoral ao Ministério Público Eleitoral, ao partido político, ao candidato ou à coligação. Representante de coligação não tem legitimidade para ajuizar ação de investigação judicial eleitoral em nome próprio, por ausência de fundamento legal. 3. Segundo a teoria da asserção, as condições da ação devem ser verificadas no momento da propositura, de acordo com as alegações do autor em sua petição inicial. O autor não trouxe nenhum elemento que lhe conferisse legitimidade ad causam, nos termos da legislação eleitoral. 4. Não se trata de defeito de representação processual, como sustenta a agravante em suas razões, mas de ausência de legitimidade ativa. Para isso, não importa se o autor é ou não o representante legal da coligação, mas se preenche os requisitos legais do art. 22 da Lei Complementar LC 64/1990. 5. Decisão agravada mantida por seus fundamentos. Agravo regimental desprovido.

(TSE - RESPE: 00002975520126180073 RIBEIRA DO PIAUÍ - PI, Relator: Min. Gilmar Ferreira Mendes, Data de Julgamento: 02/08/2016, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data: 24/08/2016)

DA PROPOSTA DE NOVO ENTENDIMENTO

Contudo, tendo em vista que não identifiquei, neste Tribunal, decisão sobre o tema, considero ser possível estabelecer uma proposta de entendimento para os futuros pleitos, o qual apresento com fundamento no art. 23 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

No âmbito de um processo democrático, não se deve inviabilizar o direito fundamental de acesso à justiça previsto na Constituição Federal em seu art. 5º, inc. XXXV, para os pré-candidatos atingidos por propaganda eleitoral antecipada negativa durante a fase de pré-campanha.

De um lado, tem-se que a pré-candidata e o pré-candidato, embora detenham apenas a expectativa de direito de terem o registro de candidatura deferido, podem ser demandados em representação por propaganda eleitoral antecipada negativa. De outro, não se desconsidera que a atuação da pré-candidata e do pré-candidato, no processo eleitoral, vincula-se à respectiva escolha, em convenção partidária, no âmbito interna corporis da legenda ao qual é filiado.

Com base nessas balizas e nos entendimentos jurisprudenciais sobre a matéria, o raciocínio que melhor atende aos princípios em discussão é aquele que assegura uma legitimação subsidiária ou supletiva da pré-candidata e do pré-candidato para o exercício do direito de ação, evitando, assim, a falta de acesso à justiça por parte do pré-candidato e a possível impunidade pela prática de propaganda eleitoral antecipada negativa.

A reflexão que proponho é que a pré-candidata e o pré-candidato prejudicados sejam admitidos como autores de representação por propaganda eleitoral antecipada negativa, de modo a lhes assegurar o direito de ação, caso demonstrem que provocaram os legitimados ativos para o ajuizamento na fase da pré-campanha: partido político, federação de partido e Ministério Público Eleitoral, e que houve recusa na propositura da demanda.

Esta, na minha visão, é a medida de maior justiça que garante o direito individual dos pré-candidatos ofendidos de preservar a sua condição isonômica no pleito na fase de pré-campanha.

Consigno que em função do princípio da anterioridade disposto no art. 16 da Constituição Federal, não é possível a adoção da presente proposição para estas eleições.

Ante o exposto, com a vênia do eminente Relator e daqueles que entendem em sentido contrário, VOTO por acolher a preliminar de ilegitimidade ativa da representante DENISE DA SILVA PESSOA suscitada por MAURICIO FERNANDO SCALCO e extinguir o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC.

Destaco.

Acaso vencida, acompanho, nos demais termos, o voto do ilustre Relator pelo desprovimento dos recursos.