Com a mais respeitosa vênia do entendimento esposado pelo nobre Relator, apresento divergência parcial ao voto.
Acompanho integralmente o relator em relação à correspondência enviada pelos correios no sentido de que se afigura "como uma comunicação intrapartidária objetivando ao anúncio e ao chamamento interno em prol do projeto político da sigla, a qual não viola o art. 36 da Lei n. 9.504/97 quando ausentes provas conclusivas de que tenha ultrapassado o âmbito dos filiados, tal como ocorre na hipótese dos autos."
A divergência está na caracterização do material denominado "Bira News", contendo a expressão "Vem com Bira" como propaganda antecipada, porque carregaria "a mesma carga semântica do pedido explícito de voto, o que não é permitido pela norma de regência antes do início da campanha eleitoral."
A Lei das Eleições, conforme redação dada pela Lei n.13.165, de 2015, assim disciplina:
Art. 36. A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição.
(...)
§ 3o A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado o seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior.
(...)
Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:
I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;
II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária;
III - a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos;
IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;
V - a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais;
VI - a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias.
VII - campanha de arrecadação prévia de recursos na modalidade prevista no inciso IV do § 4o do art. 23 desta Lei.
(...)
§ 2o Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver.
§ 3o O disposto no § 2o não se aplica aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão.
(grifo nosso)
Ao mesmo tempo, o art. 3º-A da Resolução TSE n. 23.610/19.
Art. 3º-A. Considera-se propaganda antecipada passível de multa aquela divulgada extemporaneamente cuja mensagem contenha pedido explícito de voto, ou que veicule conteúdo eleitoral em local vedado ou por meio, forma ou instrumento proscrito no período de campanha. (Incluído pela Resolução nº 23.671/2021)
Parágrafo único. O pedido explícito de voto não se limita ao uso da locução "vote em", podendo ser inferido de termos e expressões que transmitam o mesmo conteúdo. (Incluído pela Resolução nº 23.732/2024) (grifo nosso)
Antes de adentrar no caso concreto, peço vênia para colacionar breve histórico sobre o regime jurídico da propaganda eleitoral e o faço com a transcrição de trecho do voto do Min. Edson Fachin, proferido no REspe n. 0600227-31.2018.6.17.0000 (DJE -Diário de justiça eletrônico, Número123, Data 01/07/2019, Página214)
A interpretação do art. 36-A da Lei nº 9.504/97 exige uma compreensão do regime jurídico da propaganda eleitoral sem as alterações promovidas pela Lei nº 12.034/2009, especialmente no período anterior à campanha.
Nas eleições anteriores a 2010, havia total proibição de propaganda eleitoral antes do dia 5 de julho (posteriormente modificado para o dia 15 de agosto), de modo que nenhuma referência à pretensão a um cargo eletivo poderia ser manifestada, à exceção da propaganda intrapartidária, com vistas à escolha em convenção.
A jurisprudência do TSE alcançava, também, a divulgação de fatos que levassem o eleitor a não votar em determinada pessoa, provável candidato, caracterizando-se o ato como propaganda eleitoral antecipada, negativa. Da mesma forma, era coibida a mensagem propagandística subliminar ou implícita que veiculasse eventual pré-candidatura, como a referência de que determinada pessoa fosse a mais bem preparada para o exercício de mandato eletivo.
A partir das eleições de 2010, porém, criou-se a figura do pré-candidato, sendo lícita a sua participação em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não houvesse pedido de votos, exigindo-se das emissoras de rádio e de televisão apenas o dever de conferir tratamento isonômico.
Nas eleições de 2014, a Lei nº 12.891/2013 ampliou a possibilidade do debate político-eleitoral, permitindo a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar de planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições. Além disso, tornou lícita a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, retirou a proibição de menção a possível candidatura, vedando apenas o pedido de votos.
Nas eleições de 2016, a pré-campanha foi consideravelmente ampliada, pois a Lei nº 13.165 /2015 permitiu a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, além de diversos atos que podem ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet, com a única restrição de não haver pedido explícito de voto. Ou seja, à exceção dessa proibição, não há, atualmente, uma diferença substancial para os atos de propaganda antes e depois do chamado "período eleitoral" que se inicia com as convenções dos partidos políticos.
Essa mudança legislativa gerou muito debate na doutrina, relativamente ao seu alcance e limites, projetando-se sobre a compreensão interpretativa conferida pela jurisprudência.
Aliás, minha posição inicial, manifestada no julgamento do AgR-AI nº 9-24/SP, se orientava pela imposição de limites mais estreitos, de modo que o contexto em que são veiculadas as mensagens da propaganda seria relevante para caracterizar o pedido explícito de voto que não estaria circunscrito às expressões clássicas, tangenciando o "vote em mim". Naquele julgado, porém, o TSE decidiu, em sentido contrário e por maioria apertada, que o pedido explícito de votos somente restaria caracterizado quando houvesse o emprego, na expressão do Ministro relator Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, tomada de empréstimo de Aline Osório (Direito eleitoral e liberdade de expressão. Belo Horizonte: Fórum, 2017) de "palavras mágicas" como "vote em", "vote contra", "eleja" etc., restando descartada a utilização do "contexto conceitual explícito", como pretendia o Ministro Admar Gonzaga.
A principal razão do dissenso doutrinário e jurisprudencial tem origem no efeito derrogatório operado pela Lei nº 13.165/2015 sobre a consolidada jurisprudência que se formou no passado que vedava a propaganda extemporânea subliminar, aliado à própria falta de tecnicismo do art. 36-A.
Com efeito, apesar de a lei permitir a realização de propaganda antes do período eleitoral, com a vedação apenas do pedido explícito de voto, o caput do artigo inicia sua dicção com a cláusula de que esses atos típicos de campanha "não configuram propaganda eleitoral antecipada".
Revela-se, aqui, de forma evidente, que a destacada expressão tem apenas a pretensão de afastar a ilicitude reconhecida no passado que sancionava a "propaganda eleitoral antecipada". Antes da modificação legislativa, era comum a identificação do ilícito de "propaganda eleitoral antecipada", havendo
grande debate sobre sua caracterização, nas hipóteses de "propaganda negativa". Havia, portanto, uma compreensão de que todo ato de divulgação de candidatura, anterior ao período crítico, era ilícito, daí a manifesta intenção do legislador em deixar evidente sua ampla permissão, a partir da reforma eleitoral de 2015.
O art. 36-A, portanto, não objetiva modificar o conceito de "propaganda", já amplamente aceito pelo TSE, como o ato que "leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública" (Recurso Especial Eleitoral nº 161-83, Relator Ministro Eduardo Alckmin, DJ de 31.3.2000, p. 126).
Sua intenção é alterar o modal deôntico de proibido para permitido, por meio do afastamento da ilicitude verificada anteriormente.
Assim, aquele que, a título de exemplo, no período de pré-campanha, exalta suas qualidades pessoais, sem pedido explícito de voto, está realizando atos de propaganda eleitoral. No entanto, por força do novo art. 36-A da Lei das Eleições, não está mais sujeito a qualquer tipo de sanção, haja vista a superveniência do permissivo legal. Ainda que se possa admitir tratar-se de ato "pré-eleitoral", não há como negar que seja um ato típico de propaganda.
Portanto, na quadra atual, há ampla permissão à realização de atos de propaganda, com indicação da intenção de concorrer a algum cargo eletivo e exaltação das qualidades do respectivo candidato. É patente que o legislador não teve a intenção de mudar o conceito de propaganda, por meio de uma ficção jurídica, negando este caráter àquele que, prematuramente, indica sua intenção de disputar um cargo eletivo. O objetivo foi apenas retirar a sanção que alcançava aqueles que levavam ao conhecimento geral a intenção de concorrer.
Em resumo, os atos de pré-campanha constituem propaganda eleitoral antecipada, agora, porém, sem sancionamento, desde que não sejam acompanhados de pedido explícito de votos.
Porém, a ampliação do período de discussão das alternativas para o eleitor não esgota os problemas de ordem jurídica, pois o Direito Eleitoral é informado por outros princípios e limites que também devem ser observados no período de pré-campanha. Aliás, como tenho afirmado, a inexistência de limites importa na supressão da própria liberdade e na consagração do abuso.
(grifo nosso)
Assim, compreendo que, nos moldes do que foi permitido no art. 36-A da Lei 9.504/97, com a Lei 13.165/15 - a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, as condutas dos incisos I a VI e ainda a expressa permissão do pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver - todos esses atos de pré-campanha são na verdade propaganda eleitoral antecipada, porém, o legislador optou por excluir o sancionamento. Nas palavras do Min. Edson Fachin, o que houve foi a alteração do modal deôntico de proibido ou permitido, ou seja, aquilo que outrora o TSE concebeu como propaganda subliminar e vedada, o legislador estabeleceu que é permitido, embora seja efetivamente uma propaganda eleitoral subliminar. Não houve modificação do conceito do que é ou não propaganda, mas sim houve a permissão legislativa para o pré-candidato realizar os atos até então proibidos, com exceção do pedido explícito de voto.
Daí que se afigura desprovida de propósito a análise semântica de cada expressão contida na publicidade para concluir se houve ou não propaganda eleitoral antecipada, porque invariavelmente essas expressões conduzirão ao raciocínio de que se trata de propaganda eleitoral implícita ou subliminar, pois alguém divulga sua pré-candidatura sob um único pretexto: obter voto e sucesso na eleição. Então, por exemplo "peço apoio", "vamos comigo", "vamos juntos", referem-se sim a voto, pensar de modo contrário seria ingênua interpretação.
Claro que não se está a defender um "tudo pode" na pré-campanha. No próprio julgamento do AgR-AI n. 9-24.2016.6.26.0242/SP no qual foram estabelecidas as tais "palavras mágicas", foi fixado iter interpretativo para aferição da propaganda eleitoral antecipada:
a) pedido explícito de votos;
b) atos publicitários não eleitorais, assim entendidos aqueles sem qualquer conteúdo direta ou indiretamente relacionados com a disputa, consistem em 'indiferentes eleitorais', situando-se, portanto, fora da alçada desta Justiça Especializada;
c) uso de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores de propaganda, desacompanhado de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se;
d) todavia, a opção pela exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato, assim como a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo acarreta, sobretudo quando a forma de manifestação possua uma expressão econômica minimamente relevante, os seguintes ônus e exigências: (i) impossibilidade de utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda (outdoor, brindes, etc); e (ii) respeito ao alcance das possibilidades do pré-candidato médio.
Ainda, o TSE, em interpretação não imune a críticas, estabeleceu expressões veiculantes das chamadas "palavras mágicas" (magic words), caracterizadoras de pedido explícito de votos, tais como: (i) vote em (vote for); (ii) eleja (elect); (iii) apoie (support); (iv) marque sua cédula (cast your ballot for); (v) Fulano para o Congresso (Smith for Congress); (vi) vote contra (vote against); (vii) derrote (defeat); e (viii) rejeite (reject). (TSE. AgR-AI n. 9-24.2016.6.26.0242/SP, Relator Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 22.8.18).
No caso, o informativo "Bira News", em que o recorrido faz menção à história do Parque da Pedreira, destacando que tudo começou em 2008, quando era vice-prefeito e em 2010 assumiu a coordenação do projeto e relatando o que foi feito e o que há por fazer, são condutas permitidas e a expressão "Vem com Bira" não é pedido explícito de voto.
E, na medida em que utilizado meio permitido para propaganda eleitoral (informativo), a conduta é permitida, não sancionável com multa, nos exatos termos em que a sentença reconheceu.
Ainda, mesmo que pelos contornos do caso concreto já fosse possível depreender que o recorrido tivesse anunciado publicamente sua condição de pré-candidato não é possível equiparar a expressão "vem com" como pedido explícito de voto.
Acrescenta-se que igualmente a expressão "vem com" não se encontra no "glossário" do TSE: (i) vote em (vote for); (ii) eleja (elect); (iii) apoie (support); (iv) marque sua cédula (cast your ballot for); (v) Fulano para o Congresso (Smith for Congress); (vi) vote contra (vote against); (vii) derrote (defeat); e (viii) rejeite (reject). Sobre o tema específico, pertinência e incidência do "glossário" de palavras, registro que em eventual caso concreto serão tecidas as devidas consideração a respeito da matéria.
Por fim, como último argumento, ainda que se tratasse de situação limítrofe, entre a liberdade de expressão daqueles que pretendam disputar mandato eletivo e a igualdade de chances entre os pré-candidatos, a opção preferencial deve ser a da liberdade de manifestação, por ser um dos pilares fundamentais de um Estado Democrático de Direito, no qual deve prevalecer o livre trânsito de ideias, projetos, propostas, nos termos do louvável voto do Min. Jorge Mussi, exarado no REspe n. 0600227-31.2018.6.17.0000 acima mencionado:
[…]
Com efeito, embora a novel jurisprudência tenha sido firmada a partir de profundos debates, verifico que em determinadas situações o Tribunal Superior Eleitoral tem sido confrontado com hipóteses limítrofes nas quais é instado a compatibilizar a liberdade de expressão daqueles que desejam disputar cargos eletivos e se fazerem conhecidos perante o eleitorado com a igualdade de chances entre os précandidatos na divulgação de seus ideais e qualidades.
Em tais situações, de dúvida acerca da natureza eleitoreira da mensagem e de sua relação com o pleito vindouro, entendo que deve ser privilegiada a liberdade de manifestação do pensamento, garantia fundamental prevista no art. 5º, IX, da Constituição Federal.
Essa baliza mostra-se a meu sentir imprescindível porque um dos pilares fundamentais de um Estado Democrático de Direito é a livre circulação de ideias, impondo-se garantir, especificamente no campo eleitoral, que os ideais, os projetos, as propostas e as posturas dos pré-candidatos sejam previamente conhecidos pelos cidadãos que comparecerão às urnas no pleito vindouro.
É dizer: cabe à Justiça Eleitoral, como organizadora e fiscalizadora do processo eleitoral em sentido macro, em caso de dúvida na apreciação de determinado caso concreto, propiciar - e não reprimir - o debate de ideias e de outras informações que permitam os pré-candidatos se apresentar ao eleitorado.
Cito, a esse respeito, lição contida no artigo "Os Limites da Liberdade de Expressão em Matéria Eleitoral", extraída da obra "Propaganda Eleitoral", coordenada pelo e. Ministro Luiz Fux e por Luiz Fernando Casagrande Pereira e Walber de Moura Agra:
É primordial que haja um cenário propício para a circulação das informações, mormente para que a população tenha conhecimento de posturas, ideias e propostas de cada um dos candidatos, como também do que está ocorrendo no âmbito do Poder Público, cabendo à Justiça Eleitoral a função de assegurar o debate, e não reprimi-lo. Além disso, deve ser garantida a todos os cidadãos a liberdade de se expressarem livremente.
Como numa Democracia o povo é soberano, e, portanto, o poder se transmite de baixo para cima, a liberdade de expressão é fundamento da sociedade. É exatamente no debate e nas discussões amplas que nascem as ideias de progresso e as lideranças políticas. Para Benjamin Franklin, "sem liberdade de pensamento, não pode haver sabedoria, e não há liberdade pública sem liberdade de expressão".
Liberdade de expressão e democracia estão umbilicalmente ligados. Uma República seria irrealizável sem a ampla divulgação de informações. Foi exatamente por isso que Alexis de Tocqueville registrou que "num país onde reina ostensivamente o dogma da soberania do povo, a censura não é apenas um perigo, mas ainda, um grande absurdo".
[...]
Sem a garantia da liberdade de expressão seria impossível falar em democracia, justificando as razões pelas quais esse direito é classificado como fundamental em qualquer regime republicano.
Não é outra a lição de Aline Osório ao apontar que "a democracia pouco ou nada significaria sem a garantia básica das liberdades comunicativas, sem a possibilidade de discutir e criticar os temas de interesse público, as decisões políticas, o governo e os governantes".
Tanto é assim que John Stuart Mil atestou que sem liberdade não há desenvolvimento. Assegurar a livre manifestação abarca não só o direito individual daquele que se expressa, mas de toda a coletividade, a qual não pode ser tolhida de receber informações, seja de atos do Poder Público ou das ideias dos demais membros da sociedade.
(sem destaques no original)
Desse modo, apesar de reconhecer que a expressão "vem com" efetivamente tem a intenção de convidar o cidadão a estar com ele no mandato, o que só pode ser feito mediante depósito de voto na urna, é conduta permitida pela atual legislação eleitoral, não sancionável com multa.
Ante o exposto, com a mais respeitosa vênia, divirjo parcialmente do relator para votar no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo íntegra a sentença que julgou improcedente a representação.