REl - 0600307-05.2020.6.21.0132 - Voto Relator(a) - Sessão: 24/07/2024 00:00 a 25/07/2024 23:59

VOTO

O presente recurso é tempestivo, nos termos do art. 258 do Código Eleitoral, o qual prevê o prazo de 3 (três) dias de interregno para a interposição. Ademais, todos os pressupostos recursais encontram-se presentes, de modo que a irresignação está a merecer conhecimento.

Excelentíssimos Colegas, a presente demanda já foi julgada perante esta Corte, na data de 26.9.2023.  A primeira decisão a quo julgou extinto, sem resolução de mérito, o pedido contido na Ação de Investigação Judicial Eleitoral - AIJE proposta contra ANTÔNIO DA SILVA SALDANHA, que alcançou a suplência ao cargo de vereador, e o PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA DE SEBERI, ao fundamento de inocorrência de litisconsórcio passivo necessário de ANTÔNIO e do PDT com outro candidato a vereador do PDT de Seberi, Julio Gonchorosky, que lograra eleição.

Na ocasião o d. Relator, Des. Afif Jorge Simões Neto, meu antecessor neste assento, encaminhou voto pelo provimento do recurso, para (1) afastar a necessidade de inclusão de litisconsorte passivo necessário; e (2) determinar o retorno dos autos à instância de origem, para a prolação de nova sentença. Foi acompanhado por unanimidade.

Neste novo julgamento, não há preliminares. Houve prolação de nova sentença pelo MM. Juízo da 132 Zona Eleitoral negando razão aos autores na questão de fundo de causa.

Recorrem os autores.

A  Procuradoria Regional Eleitoral opina pelo desprovimento do apelo.

À análise.

1. Considerações iniciais. Abuso do poder econômico. Uso indevido dos meios de comunicação social. Inadequação da capitulação citada pelos recorrentes: art. 45 da Lei n. 9.504/97.

Em primeiro lugar, destaco que o art. 45 da Lei n. 9.504/97 (com redação dada pela Lei n. 13.165/15), muitas vezes citado pelos recorrentes como dispositivo infringido (ANDRÉ KORPALSKI e PROGRESSISTAS DE SEBERI), trata-se de comando legal endereçado às emissoras de rádio e televisão, conforme a literalidade expressa do caput:

Art. 45.  Encerrado o prazo para a realização das convenções no ano das eleições, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e em seu noticiário: (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015) (Grifei)

Nessa linha, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral:

Outrossim, dada a natureza eminentemente sancionatória da presente ação (de cunho cassatório de mandato, inclusive), por óbvio não é possível fazer incidir a referida regra aos recorridos, candidato e agremiação partidária. Fique claro que, supondo razão aos recorrentes, não será com base no art. 45 da Lei n. 9.504/97 que os recorridos receberão sanções. A rigor, e com base nos fatos narrados, a presente demanda tem causa de pedir normativa do art. 22, caput, da Lei Complementar n. 64/90:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito: (Vide Lei nº 9.504, de 1997)

(...)

É certo que com o advento da Lei Complementar n. 135/10, a denominada "Lei da Ficha Limpa", que modificou dispositivos da Lei Complementar n. 64/90, houve uma "revivificação"da Ação de Investigação Judicial Eleitoral (o termo foi cunhado por ZILIO, Rodrigo, in Potencialidade, gravidade e proporcionalidade, uma análise do art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar n. 64/90, artigo acessível via o link https://bibliotecadigital.tse.jus.br/xmlui/handle/bdtse/7422 : Revista do TRE/RS n. 16, n. 33, jan-jul 2011), situação que repercutiu na configuração da prática do abuso de poder, sobremodo quando referiu que "para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam".

Transcrevo a modificação trazida a efeito no ano de 2010, o inc. XVI do citado art. 22 da LC n. 64/90:

Art. 22 (...)

XVI - para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam. (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)

Tratou-se de reação legislativa a diversos julgamentos anteriores, em que um verdadeiro cipoal - argumentativo e probatório - criava um ambiente de incerteza na valoração dos fatos e sopesamento da prova - muitas vezes, com a necessidade de realização, pelas partes, de "prova diabólica", na arguta expressão utilizada pelo então Ministro do TSE, Sepúlveda Pertence, no relativo à comprovação de que determinado ato teria, ou não teria, influenciado o resultado do pleito.

Com a nova sistemática - que pode ser denominada "gradiente da gravidade" - a lupa do julgador passou a examinar as circunstâncias do ato tido como abusivo - quem, quando, como, onde, por exemplo - com o fito de avaliar diversos fatores, dentre os quais a existência de repercussão na legitimidade e normalidade das eleições e o grau de reprovabilidade da conduta sob o ponto de vista social, em  exame do meio fático e do meio normativo sob aspectos quantitativos e qualitativos (em lição de ALVIM, Frederico, in Abuso de Poder nas competições eleitorais. Curitiba, Juruá Editora, 2019).

Nessa ordem de ideias, a análise da gravidade consubstancia uma questão de ser "menos" ou "mais", e não um dilema dual - de "ser" ou "não ser". O e. Tribunal Superior Eleitoral tem demonstrado inclusive, via precedentes, a necessidade de entrosamento entre (1) a constatação de abusos de poder e uso indevido dos meios de comunicação social com (2) princípios constitucionais como a liberdade de expressão, por exemplo:

“[...] Ação de investigação judicial eleitoral. [...] Eleições 2022 [...] Presidente. Abuso de poder político. Uso indevido de meios de comunicação. Ato de campanha. Participação de artistas, intelectuais e lideranças políticas. Transmissão pela internet . Retransmissão livre. Liberdade de manifestação e engajamento político. Licitude. Jingles executados ao vivo.  [...] 12. Esta Corte tem entendimento no sentido de que ‘a utilização de forma reiterada de showmício e eventos assemelhados como meio de divulgação de candidaturas, com intuito de captação de votos, é grave e caracteriza abuso do poder econômico’ [...] 13. Também, já foi assinalado que a proibição se estende aos livemícios , em que a promoção a candidaturas se utiliza de shows realizados em plataformas digitais [...] 14. As restrições, contudo, não alcançam a liberdade de engajamento político da classe artística, já havendo o STF fixado que tais pessoas podem manifestar ‘seu posicionamento político em seus shows ou em suas apresentações’ (ADI 5970, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE de 08/03/2022) [...]”. Acórdão de 29.9.2022 no Ref-AIJE n. 060127120, rel. Min. Benedito Gonçalves.

Com tais premissas legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais, passo ao exame do caso propriamente dito.

2. Mérito. Cotejo analítico da prova constante nos autos.

Adianto, a sentença não está a merecer reparos. O recurso não merece provimento.

Não há conjunto probatório apto a suportar um juízo de condenação - como já se manifestou, na presente instância, a d. Procuradoria Regional Eleitoral. Cuida-se, aqui, em resumo, de caso nítido em que a parte autora não se desincumbiu do ônus que lhe cabe, qual seja, de comprovar - modo inequívoco -  a prática de ilicitudes de parte dos demandados. Trago, inicialmente, elucidativo trecho da decisão atacada, ID 45589788:

Ocorre que o caso dos autos se relaciona diretamente ao fato de ser verificado se o então candidato continuou a desenvolver suas atividades de radialista, em seu programa semanal de música gauchesca, o qual ia ao ar aos domingos, das 11hs às 12hs, após 30/06/2020, o que, em tese violaria a regra do Art. 45, § 1º. da Lei 9.504/97.

O fato do investigado ter sido escolhido em convenção e concorrido ao cargo de vereador é incontroverso, já que atingiu 66 votos, portanto, resta verificar a realidade fática se este continuou ou não apresentando o programa de rádio em questão, o que, se confirmado acarretaria o cancelamento do registro de candidatura, e multa à emissora, nos termos do § 2º da Lei 9.504/97.

Inicialmente deve ser salientado que nos autos há informações desencontradas por parte do responsável pela rádio Sr Volmir Biasus, primeiro, no documento ID. 79867489 ele informa que o programa de rádio em questão foi apresentado pelo Sr Alessandro Antonio Santana Saldanha, filho do investigado, segundo, no documento ID. 95478384 o mesmo responsável pela rádio informa que o Sr Antonio Saldanha continuou apresentando seu programa durante todo o ano de 2020.

Como muito bem apontado pelo representante do Ministério Público Eleitoral, a prova testemunhal indica que o representado, afastou-se do cargo durante o período em discussão, tendo seu filho o substituído.

Ainda, nos termos da jurisprudência assentada no âmbito do TSE, “para se caracterizar o abuso de poder, impõe–se a comprovação, de forma segura, da gravidade dos fatos imputados, demonstrada a partir da verificação do alto grau de reprovabilidade da conduta (aspecto qualitativo) e de sua significativa repercussão, afim de, influenciar o equilíbrio da disputa eleitoral (aspecto quantitativo)” (Ação de Investigação Judicial Eleitoral n. 060186221, Acórdão, Relator Min. Og Fernandes,Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 227, Data: 26.11.2019), Grifei.

Irretocável.

Aliás, ainda no primeiro grau de jurisdição, o representante do d. Parquet igualmente já havia bem delineado o panorama probatório dos autos em trecho que merece destaque, pois para além da questão da prova testemunhal abordou circunstâncias - como o tamanho da rádio em que ANTÔNIO possuía programa e a natureza da programação (caráter puramente musical, sem abordagem de temas políticos ou eleitorais), características que podem - e devem - informar o quesito gravidade.

Note-se as considerações da Promotoria Eleitoral atuante perante a 132ª ZE:

(...) Estridentes estes aspectos, reforça-se a necessidade de ser julgado improcedente o pedido. A emissora onde eram veiculados os programas, Associação Liberdade de Cultura e Comunicações, é uma pequena rádio comunitária, com baixo potencial de alcance, dada sua pouca audiência.
A prova testemunhal, na sua maioria, aponta no sentido de que durante o período da campanha eleitoral o requerido ANTONIO DA SILVA SALDANHA afastou-se da rádio, tendo seu programa semanal ficado a cargo de um filho seu, ainda que tal afastamento não tenha sido, ao menos aparentemente, devidamente formalizado.
Além disso, nada que veio aos autos indica que durante o período em que o filho do réu apresentou os programas tenha sido feita qualquer alusão à candidatura. Até porque a prova testemunhal foi nesse sentido, os programas tinham ANTÔNIO caráter puramente musical.

Ou seja, as circunstâncias colhidas ao longo da instrução - especialmente aqui no relativo à prova testemunhal - indicam uma situação de não gravidade, e os autores não lograram provar que ANTÔNIO teria utilizado, em benefício da campanha eleitoral à qual se lançara, veículo de comunicação social - nomeadamente, a rádio comunitária Associação Liberdade de Cultura e Comunicações.

Dito de outro modo, não há prova de que ANTÔNIO tenha apresentado programa de rádio em período vedado. É fato que houve declarações desencontradas, contraditórias, por escrito, de parte de Volmir Biasus, gestor da rádio, mas como bem asseverado pela d. Procuradoria Regional Eleitoral, tais contradições "fomentam tão somente incerteza, não havendo qualquer razão em se analisar isoladamente apenas uma delas".

Mesmo o fato de ANTÔNIO ter pago valores à rádio pelo espaço do programa (eis que este é o sistema vigente no âmbito daquela emissora comunitária, espaços pagos, recibos constantes no corpo das razões de recurso, ID 45589796, meses de maio de 2020 a dezembro de 2020) durante o período eleitoral, não pode levar à conclusão de que tenha ele efetivamente apresentado os programas, mas sim encontra-se alinhado à narrativa de que seu filho (Alessandro) realizou a apresentação do programa. Nesse sentido, o depoimento da testemunha da defesa, Leonides Conrad:

Procurador do Investigado: o senhor sabe dizer se teve uma época em que o Antônio Saldanha se afastou do programa dele?

Leonides: sim, até eu tava escutando o programa, o último programa que ele fez, ele disse "o programa vai ficar nas mãos do meu filho Alessandro, e vai ficar em boas mãos, graças a Nossa Senhora Aparecida", ele falou.

E as testemunhas arroladas pelos recorrentes pouco puderam contribuir. Leocir Zanella, sócio da rádio, foi de fato contundente ao declarar ter ouvido ANTÔNIO apresentando o programa: "Eu ouvi, ouvi, várias vezes, não foi nem uma nem duas. Eu moro do lado…". No entanto, como novamente bem indicado pela Procuradoria Regional Eleitoral, o seu depoimento deve ser recebido com alto grau de ressalvas pelo fato de ser filiado ao PROGRESSISTAS, um dos autores da ação, em situação que retira bastante credibilidade do afirmado.

Cenira, por seu turno, muito embora não possua circunstância objetiva de ressalva quanto à posição de testemunha, prestou testemunho lacônico, pois afirmou ter ouvido a apresentação de ANTÔNIO aos domingos em 2022, "de vez em quando", sem precisar o período:

Procurador do Investigante:  No ano passado, agosto, setembro, outubro,
novembro, chegou…

Cenira: sim, ele fazia os programas nos domingos, mas assim oh, de lembranças, lembranças, até quando ele fez o programa ou se ele ainda está na rádio, aí eu não tou muito atualizada com isso, eu não tenho escutado muita rádio ultimamente. Mas, ano passado, nessa época eu lembro que eu escutava ele, de vez em quando, nos domingos, eu escutava ele sim. Agora eu não sei se era agosto, setembro, certo... os meses eu não me recordo muito bem não. (grifei)
 

E o Ministério Público Eleitoral da origem, forma diligente, questionou o motivo pelo qual os autores, ora recorrentes, não juntaram aos autos gravação de um programa - qualquer programa - que ANTÔNIO tivesse apresentado em período eleitoral. Acerca desse tópico, a testemunha Wilmar da Costa, "diretor de locução" da rádio, afirmou:

"na rádio, nós temos aí a censura, ela grava vinte dias o programa. Então, se o senhor me pedir hoje uma cópia da rádio, eu vou poder fazer de vinte dias atrás. Assim que entra o outro dia, ela acaba. É só vinte dias que fica pra trás, né? Então, quando acontece qualquer coisa assim, então é importante que na hora se resolva, corre e a gente faz a cópia. Se me pedir a cópia do programa de dezenove dias atrás, eu posso fazer hoje.  Agora, dessa época aí, eu não tenho.

Prova essa, aliás, de facilitada produção. Sequer seria necessário recorrer à rádio (da qual um dos sócios é filiado ao PROGRESSISTAS) e sim realizar, modo próprio, o registro da fala de ANTÔNIO, com referência à data.

Ainda assim não houve, repito, desincumbência de tal ônus de parte dos recorrentes.

A título de desfecho, trago do parecer da d. Procuradoria Regional Eleitoral apanhado elucidativo e objetivo das dúvidas probatórias que restam nos presentes autos sem resposta adequada, para que seja possível a conclusão pelo juízo de procedência da ação de investigação judicial eleitoral (nesta instância, pelo provimento do recurso):

Desse modo, tem-se que os fatos em apreço seguem cobertos por dúvidas: Antônio Saldanha realmente apresentou o programa quando havia proibição legal para tanto? Se sim, por quantas vezes? Foi quantidade insignificante? Ora, como se viu, as provas juntadas ao processo não dão respostas seguras a tais perguntas. Assim, não seria prudente dar provimento aos pedidos dos Recorrentes, sobretudo quando se consideram as graves repercussões da decisão.

Portanto, andou bem a ilustre Juíza.

Em resumo, os presentes autos congregam indicadores probatórios de inocorrência de prática de qualquer ato grave de parte de ANTÔNIO DA SILVA SALDANHA e, portanto, não há que se falar em ilicitude. O recurso não merece provimento. Resta comprovado apenas que ANTÔNIO se manteve, ao longo do período eleitoral de 2020, como responsável pelo pagamento do espaço de programa musical em rádio comunitária, ao custo de R$ 220,00 mensais, sem que tenha se aproveitado de tal circunstância para fins eleitorais.

Diante do exposto, VOTO para negar provimento ao recurso, e manter a sentença pelos próprios fundamentos.