ED no(a) REl - 0600623-39.2020.6.21.0028 - Voto Relator(a) - Sessão: 24/07/2024 00:00 a 25/07/2024 23:59

VOTO

De plano, ressalto que não determinei a intimação das partes embargadas para apresentação de contrarrazões (art. 1.023, § 2º, do CPC), considerando que tal providência somente se impõe diante da possibilidade de atribuição de efeitos infringentes no eventual acolhimento do recurso, circunstância que não se evidencia presente no caso, consoante fundamentos abaixo descritos.

Não se verificam as omissões pretendidas pelos embargantes. Ao contrário, os recorrentes buscam claramente a reapreciação do caso e a revaloração das provas.

O acórdão embargado enfrentou expressamente as alegações defensivas reiteradas nos embargos de declaração, nos quais foram apontados os seguintes vícios no acórdão: a) omissão quanto à análise da integridade do conteúdo da decisão que recebeu a inicial e à nulidade por derivação devido à dependência das demais provas em relação às consideradas ilícitas; b) omissão referente à quebra da cadeia de custódia de provas no que tange à extração de dados de aparelhos de telefones celulares; c) violação à ampla defesa e ao contraditório.

Quanto ao item “a”, o acórdão, no ponto “1.5 Aplicabilidade da teoria dos frutos da árvore envenenada quanto ao testemunho de Juliana Vieira”, foi expresso ao considerar que tal depoimento seria reputado ilícito por derivação, porque Juliana forneceu a gravação ambiental de áudio considerada como prova ilícita, nos termos da jurisprudência do TSE (AgR-REspe n. 661-19/BA, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29.9.2015, DJe de 5.11.2015) e REspe n. 190-90/BA, rel. Min. Luciana Lóssio, julgado em 10.5.2016, DJe de 21.6.2016).

No tocante ao valor, à licitude das demais provas e à decisão que recebeu a inicial, não houve omissão alguma sobre o reflexo da aplicação da teoria da ilicitude por derivação, pois o tema foi objeto de enfrentamento expresso no seguinte ponto do aresto embargado:

(…)

Contudo, na apreciação da legalidade da decisão judicial que recebeu a ação e deferiu medidas cautelares, verifico que houve fundamentação detalhada sobre a necessidade da apreensão dos aparelhos celulares e quebras de sigilos bancários amparada em provas independentes que não derivam, direta ou indiretamente, da fonte considerada ilícita: a gravação de áudio realizada por Juliana.

Com a inicial foram apresentadas provas autônomas. Além das capturas de telas e áudios de WhatsApp, foram juntadas filmagens de eleitores não identificados inserindo o voto na urna eletrônica (cabine de votação), certidão demonstrando que o candidato Adair Barilli realizou financiamento bancário no valor de R$ 930.000,00 em 02.10.2020, no início da campanha, constando como avalistas Claudino Pitton e Neiva Pelissaro Pitton, tios do candidato a vice-prefeito Flávio Pitton (ID 45561825, p. 3), e um extrato bancário da alegada compra do voto do eleitor de apelido Thintio, identificado como Idelso Antunes de Moraes. O juízo a quo fundamentou o recebimento da ação e determinação das cautelares nessas demais provas carreadas ao feito, as quais são totalmente independentes da gravação ambiental.

A essência das alegações da petição inicial quanto à prática de abuso de poder e captação ilícita de sufrágio, aliada a indícios suficientes de prova e à pequena margem de diferença de votos que definiu o resultado eleitoral, revelou a importância de uma investigação rigorosa para garantir a lisura do processo democrático e a igualdade entre os candidatos, e atendem ao disposto no art. 22 da Lei Complementar n. 64/90.

Não é necessário que a inicial esteja acompanhada de prova cabal do abuso para o desencadeamento da ação, e no próprio rito da AIJE há um prazo para realizar diligências, ouvir terceiros e requisitar documentos que elucidem os indícios de prova das infrações.

As medidas cautelares não exigem a mesma solidez das provas aptas para a condenação, dependendo somente de elementos indiciários confiáveis, e o requisito legal de presença de indícios da prática abusiva e da captação ilícita de sufrágio restaram atendidos.

Os fatos são por demais graves e ao receber a inicial se mostrava plausível a hipótese de que os dados bancários e telemáticos interessassem ao feito, o que torna legítima a decisão de busca e apreensão, a qual considero razoável e proporcional.

Alcanço, com isso, a conclusão de que havia elementos suficientes de prova para a decretação das medidas cautelares, pois demonstrada a possibilidade de ofensa aos bens jurídicos tutelados pela AIJE, de assegurar a igualdade entre os candidatos, proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do poder de autoridade (art. 14, § 9º, CF).

Com base nas ponderações até então expostas, considero que a prova relativa a capturas de tela (print) de conversas, imagens e áudios de aplicativo WhatsApp que acompanham a inicial e foram juntadas no curso do feito (ID 45561883, ID 45562038), são elementos autônomos e desvinculadas da gravação ambiental de áudio.

Além disso, considero que eventual decretação de nulidade das capturas de tela e áudios de WhatsApp não atrairia, a meu ver, a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, ou da ilicitude das demais provas por derivação, afora o testemunho de Juliana Vieira.

O art. 157, § 1°, do CPP, invocado no recurso dos investigados, admite as provas que não possuem o nexo de causalidade com a eventualmente considerada ilícita, na hipótese em que os demais elementos probatórios não estiverem vinculados àquele cuja ilicitude seja alegada, circunstância que verifico presente às exceção do depoimento de Juliana (STJ, RHC n. 46222, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 24/02/2015).

O financiamento bancário em valor expressivo, o extrato sugerindo a compra de voto, os vídeos de eleitores votando, o forte vínculo entre os investigados, e o contexto político de pouquíssima diferença entre os candidatos que disputaram o pleito são fontes independentes da prova obtida por intermédio do WhastApp e a elas desvinculadas, não havendo relação de causalidade.

Os candidatos Adair Barilli (PTB) e Flávio Pitton (PP) concorreram pela coligação formada entre PTB, PP e MDB, e eram apoiados pela situação, o então Prefeito de Muliterno/RS Adriano Luiz Pelissaro, o qual exercia um cargo de vogal na direção executiva do MDB de Muliterno. O investigado Luciano Pelissaro era presidente do PP, e o candidato Adair Barilli atuava como vice-presidente do PTB. Vitassir Brollo, era presidente do PTB. Vinícius Mognom Rugini foi apontado como integrando do PTB, e de fato exerceu o cargo de tesoureiro-geral do diretório municipal do PTB. Rodrigo Mognon, de apelido “Alemão”, apoiador de campanha, seria um dos administradores do grupo de WhatsApp e movimentaria valores utilizados nos ilícitos, situação que somente poderia ser mais aprofundada no curso da instrução.

A estreita relação entre os investigados, demonstrada pelos cargos ocupados nos partidos da coligação, sugeria a possibilidade de coordenação de práticas ilícitas em benefício da candidatura, o que demonstra que a busca e apreensão e quebras de sigilo eram indispensáveis à instrução para a busca da verdade dos fatos.

Com esses fundamentos, tendo presente que o objetivo, aqui, é garantir a efetivação dos princípios democráticos e o respeito à integridade do processo eleitoral, acolho a preliminar de ilicitude da prova por derivação e aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada tão somente quanto ao depoimento judicial de Juliana Vieira.

(...)

Como se vê da leitura do acórdão, ao valorar a decisão invocada pelos embargantes o Tribunal entendeu que a decretação de medidas cautelares foi fundamentada “em provas independentes que não derivam, direta ou indiretamente, da fonte considerada ilícita”.

A rediscussão desse ponto afigura-se incabível na via estreita dos embargos declaratórios, recurso não se trata de remédio processual destinado à reapreciação das questões controvertidas, mascaradas sob a pecha de suposta omissão.

Na dicção do art. 1.022 do CPC, os embargos declaratórios destinam-se, especificamente, a corrigir falha do comando judicial que comprometa seu entendimento, o que pode decorrer de quatro hipóteses: contradição (fundamentos inconciliáveis entre si, dentro do próprio julgado), omissão (falta de enfrentamento de questão posta), obscuridade (ausência de clareza) e correção de erro material.

Idêntica conclusão resta alcançada quanto à tese omissão referente à quebra da cadeia de custódia de provas no que tange à extração de dados de aparelhos de telefones celulares.

Nesse ponto, o item “1.7 Nulidade da perícia técnica (extração de dados) realizada nos aparelhos de telefone celular” do acórdão embargado foi exaustivo em afastar as alegações defensivas:

(…)

1.7 Nulidade da perícia técnica (extração de dados) realizada nos aparelhos de telefone celular

As preliminares que atacam a extração de dados dos celulares de Vinícius Mognon Rugini e Vitassir Brollo realizada pelo Núcleo Técnico-Científico da Delegacia de Polícia Federal em Passo Fundo/RS foram perfeitamente enfrentadas e rejeitadas durante a instrução e na sentença, não merecendo reparos a decisão recorrida.

Conforme devidamente explicado no primeiro grau, o procedimento não se tratou de uma perícia propriamente dia, com análise valorativa do conteúdo dos aparelhos telefônicos. Foi mera transposição, em mídia e texto, do que estava nos aparelhos apreendidos, a partir de software legítimo, o qual, ainda que fabricado no exterior, transpõe os dados na mesma língua em que realizados, não havendo se falar em uso de estrangeirismo que tenha impedido ou prejudicado a defesa.

Daí porque, quanto à apresentação de quesitos, a prova era infactível, pois não houve exame do teor dos dados pela Polícia Federal. Não seria possível a resposta a qualquer dúvida ou questionamento. Em verdade, a insurgência deve-se ao fato de que o conteúdo dos dados confirmou os fatos narrados na inicial, aprofundando a produção de provas em desfavor dos investigados.

Além disso, a quesitação é inútil e desnecessária em se tratando de mera extração de dados armazenados em dispositivo telefônico apreendido por determinação judicial, razão pela qual o indeferimento alinha-se com o princípio da celeridade processual, evitando-se atrasos desnecessários no andamento do processo.

A cadeia de custódia da prova foi respeitada (ID 45562483), os aparelhos estavam na posse dos investigados, ou seja, o acesso aos dados contidos nos aparelhos celulares pela Polícia Federal somente foi efetuado após autorização judicial, e o material teve guarda em cartório, envio de forma lacrada pelos Correios e recebimento pela autoridade policial, sendo posteriormente devolvidos ao juízo.

A extração de dados retrata o conteúdo do aparelho tal como apreendido, e identifica nomes e números conforme armazenados, com o que entendo que há higidez e suficiência da prova. Apesar de competir às partes indicar as provas que desejam produzir, o juiz é o destinatário final, cabendo a ele aferir a necessidade ou não de sua realização.

No ponto, verifico que Luciano Pelissaro afirmou apenas genericamente que o resultado da extração não traz a devida segurança para com seu conteúdo, e que não há indicação do perito responsável pela feitura, o que se trata de uma inverdade, pois o Laudo do ID 45562483 (p. 30) é firmado por perito criminal federal. A prova tem total credibilidade, foi realizada por órgão oficial.

Insta considerar que o acesso dos réus aos telefones celulares para comparar e confrontar com o conteúdo das extrações é uma questão delicada, tendo o magistrado ponderado, nas circunstâncias específicas do caso, que haveria risco potencial de comprometimento da cadeia de custódia da prova, e que sua integridade é fundamental para garantir um julgamento justo.

A matéria foi enfrentada em decisão de embargos de declaração, e o julgador entendeu necessária apenas a obtenção dos relatórios das informações armazenadas nos dispositivos, como conversas, mensagens e arquivos, sem a necessidade de análises técnicas complexas, pois o objetivo era elucidar os fatos retratados nas provas e em capturas de tela de telefones celulares, e coletar elementos de informação sobre as infrações (ID 45562571):

Acolho os embargos declaratórios,(petição 116873951) para esclarecer que o pedido de acesso aos celulares foi indeferido uma vez que os referidos celulares já foram devidamente periciados pela Polícia Federal. Desse modo, não há como franquear o acesso às partes sob pena de colocar em risco a integridade dos dados que ali ainda constam. Ademais, estando os dados extraídos pela perícia oficial anexos aos autos (em HD), é neles que o juízo vai se basear para proferir a decisão, pois, como já dito, trata-se de análise feita por órgão oficial, devidamente submetida à apreciação das partes, e, eventual impugnação apresentada, também será objeto de análise no momento oportuno: o julgamento de mérito da demanda.

2. Quanto aos arquivos contendo os áudios das vozes trocadas, estão disponíveis no Cartório Eleitoral, podendo o HD ser retirado em carga pelas partes, visto que há cópia no Cartório Eleitoral para eventual confrontação. A retirada do material poderá ser solicitada à Chefe do Cartório, durante o prazo para apresentação das alegações finais, mediante assinatura de termo de retirada do material.

3. Desse modo, a fim de possibilitar às partes o acesso ao HD, determino que o prazo para as alegações finais seja reaberto e exercido de forma sucessiva, e não comum, iniciando-se pela parte autora, após, à defesa dos réus e por fim ao Ministério Público. Como o prazo será sucessivo, o Cartório expedirá intimações distintas para cada parte. Do autor e réu via DJE e ao Ministério Público, via Sistema, porém com data certa.

Em ações cassatórias eleitorais, a rapidez na resolução dos litígios é fundamental para assegurar a efetividade do sistema eleitoral, garantindo-se que os resultados das eleições sejam legítimos e confiáveis. A extração de dados é um meio de prova relevante para a produção de elementos probatórios mais seguros e concretos das infrações, e a perícia técnica envolve uma análise mais detalhada e especializada dos dados coletados, demandando muito mais tempo.

E se assim não bastasse, os quesitos foram dispensáveis porque, de acordo com o resultado da extração do conteúdo dos celulares apreendidos, as perguntas apresentadas pela defesa no ID 45562304 foram respondidas em sua essência e diversos questionamentos não interferem no mérito da ação, são irrelevantes.

Os celulares eram de Vinícius e Vitassir e foram apreendidos na posse dos investigados, sendo desarrazoado, por exemplo, o questionamento apresentado sobre se nas conversas por eles mantidas em seus telefones haveria montagem ou adulteração.

Os demais quesitos indagaram se era possível identificar quem digitou mensagens e áudios, a autoria de vozes áudios e filmagens e identificação das pessoas nelas envolvidas, a localização geográfica daqueles que usavam os celulares, os sistemas e programas utilizados para acessar os arquivos, e a origem da fonte de uma fotografia.

Conforme esclareceu o Núcleo Técnico-Científico da Delegacia de Polícia Federal em Passo Fundo/RS, um dos celulares foi identificado pelo número e nome de “Vinícius Rugini”, tendo sido extraídos os dados do dispositivo, e o outro, que estava na posse de Vitassir, foi identificado pelo número, tendo sido extraída a agenda de contatos e as mensagens armazenadas na memória interna, tão somente.

Ainda, consta no laudo da Polícia Federal a identificação do programa computacional utilizado para a extração dos dados, e que “os relatórios e arquivos resultantes do procedimento de extração automatizada, inclusive arquivos apagados que puderam ser recuperados, estão organizados nas mídias anexas. Os diferentes tipos de relatórios disponibilizados contêm basicamente a mesma informação. Contudo, certos formatos são mais adequados para determinados tipos de tarefas” (ID 45562483). O documento esclarece que há relatório no formato PDF e HTML, e no formato UFED Reader (UFDR), que gera relatórios personalizados, sendo somente este o que necessita do programa Cellebrite Reader, cujo instalador consta da mídia.

Nos relatórios são apontados o interlocutor da conversa pelo nome ou número do telefone do proprietário do aparelho celular, e número de telefone ou nome do interlocutor, quando salvo na agenda dos dispositivos, datas e horários, título de grupos de WhatsApp, sendo plenamente possível identificar quem digitou mensagens e áudios, a autoria de vozes em áudios, e identificação das pessoas nelas envolvidas.

A defesa refere que também apresentaria como quesito a origem da fonte de uma fotografia (imagem de maço de dinheiro), mas em alegações finais e no recurso apresentou essa informação, a qual entendo ser totalmente despicienda para o exame do mérito, tal qual a indagação sobre a localização geográfica daqueles que utilizavam os celulares.

As informações apresentadas pela Polícia Federal são suficientes para a formação de juízo de valor sobre as provas, especialmente quando respeitada a cadeia de custódia.

Portanto, correto o entendimento do magistrado, até porque era impossível a realização de quesitos em face da perícia ter sido limitada à extração de dados, e os quesitos apresentados eram desnecessários para o julgamento do feito, não se evidenciando prejuízo em razão do seu indeferimento.

(...)

Daí porque igualmente não se verifica omissão, mas tão somente inconformismo com o resultado do julgamento e a conclusão do Tribunal.

De igual modo, o item “c”, no qual se alega omissão e violação à ampla defesa e ao contraditório, foi objeto de debate quando da apreciação da seguinte preliminar: “1.8 Nulidade por ausência de intimação para manifestação sobre documentos novos juntados no processo”.

As teses defensivas de que “ao longo do processo foram juntados diversos documentos que não acompanharam a inicial, inclusive foi determinada a juntada do inquérito policial, assim como extratos bancários e outros documentos” e de que “sequer foi oportunizado aos recorrentes/requeridos se manifestarem sobre ditos documentos, restando impossibilitados de apresentarem qualquer contraprova desses documentos”, foram expressamente consideradas e afastadas pelos seguintes fundamentos:

(...)

A nulidade não se confirma.

Examinei detidamente os autos e, conforme bem explicitado na sentença, as partes demandadas foram devidamente intimadas para se manifestar sobre todas as provas do feito, procedimento que, no rito da AIJE, se dá na fase de alegações finais, não se evidenciando qualquer prejuízo. Ao longo do processo foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, com todos os prazos processuais observados.

A juntada de prova não caracterizou ampliação objetiva da demanda.

Os dados parciais do inquérito policial foram juntados aos autos durante a instrução, pois apenas após o ajuizamento da ação foi autorizado o compartilhamento de provas. De igual modo, como soi ocorrer, após a contestação foi apresentado o resultado das quebras de sigilo bancário e de dados.

Quanto à legalidade do compartilhamento da prova até então produzida no inquérito policial, transcrevo trecho do acórdão desta Corte no mandado de segurança MS n. 0600090-33.2021.6.21.0000, impetrado com o fim de obstar a juntada:

(...)

Nessa senda, é remansosa a jurisprudência do TSE quanto à admissão de prova emprestada, proveniente de expedientes criminais, em AIJEs, quando reputada necessária ao esclarecimento dos fatos pelo julgador, conforme ilustra o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE). ABUSO DE PODER ECONÔMICO E POLÍTICO (ART. 22 DA LC 64/90). CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO (ART. 41-A DA LEI 9.504/97).

[...].

INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INQUÉRITO. AUTORIZAÇÃO. COMPARTILHAMENTO. LICITUDE.

8. Admite-se, em AIJE, uso de prova emprestada legalmente produzida em procedimento investigatório criminal. Precedentes.

9. No caso, é lícito o compartilhamento de provas, incluídas as interceptações telefônicas, destacando-se que: a) o juízo competente autorizou a produção dessa prova; b) o Parquet requereu que o conteúdo do inquérito instruísse esta AIJE, o que foi deferido na íntegra pelo magistrado; c) os agravantes tiveram acesso às provas em todas as fases do processo; d) o decisum autorizativo, embora juntado pelo Ministério Público em segundo grau, era preexistente.

[...].

22. Agravo regimental desprovido.

(AgR-REspe nº 16-35/SC, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 22.3.2018, DJe de 17.4.2018)

Portanto, a decisão do Magistrado quanto ao ponto não constitui ato ilegal ou abusivo.

(…)

(TRE-RS, MS n. 0600090-33.2021.6.21.0000, Rel. Des. El. Miguel Antonio Silveira Ramos, DJe 01.12.2021)

Os extratos bancários foram juntados em 14.12.2020 (ID 45561981), e em 18.12.2020 (ID 45562002), antes mesmo da contestação ofertada em 20.01.2021 (ID 45562010), e depois foram complementados em 30.07.2021 e 02.08.2021. Foram juntados documentos bancários também em complementação no ID 45562377, de 13.09.2021, e no ID 45562483, de 29.3.2022, foi acostada a prova emprestada do inquérito policial instaurado para apurar os mesmos fatos.

Após a juntada dessas provas, ocorrida em 29.3.2022, ficou pendente apenas a extração de dados dos celulares, procedimento concluído em 28.02.2023, quase um ano depois. Ou seja, houve tempo mais que suficiente para a análise dos documentos.

Em 27.03.2023 foi aberta a fase de alegações finais (ID 45562552), tendo os investigados inclusive embargado de declaração em 29.03.2023, afirmando que suas impugnações quanto à extração de dados ainda não havia sido decidida, e sem nada tratar sobre a prova relativa aos inquéritos e extratos bancários (ID 45562555).

A fase de alegações finais foi reaberta em 30.03.2023, e os investigados novamente embargaram de declaração invocando omissões quanto à contestação à extração de dados em 03.04.2023 (ID 45562560). Esses embargos foram rejeitados e, em 12.06.2023, foi novamente reaberta a fase de alegações finais (ID 45562566).

Novos embargos foram opostos pela defesa em 14.06.2023, restando novamente reaberta a fase de alegações finais em 22.06.2023 (ID 45562572), a qual também foi reaberta em 07.07.2023 (ID 45562581), com retirada das mídias pela defesa em 11.07.2023, e entrega de alegações finais em 12.07.2023.

Não se evidencia a ausência de ciência dos atos do processo. Ao longo do feito, até a entrega de alegações finais, houve longo transcurso temporal para manifestação sobre toda a prova. Essa fase foi diversas vezes reaberta para a defesa, motivo pelo qual a preliminar de nulidade não procede, uma vez que não houve prejuízo algum.

Portanto, não há ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, devendo ser rejeitada a preliminar.

(…)

Portanto, a alegação apontada como omitida em sede de declaratórios foi rebatida, e o contraste entre o que se decidiu no aresto embargado e a prova dos autos, a legislação, a jurisprudência ou a tese das partes não configura omissão, mas eventual error in judicando cuja sanatória não tem lugar em sede de declaratórios.

Na hipótese em tela, o acórdão apreciou os fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e ao julgamento do feito, não havendo omissão passível de integração pela via dos aclaratórios.

Dessa maneira, tem-se que não há na decisão qualquer omissão, sendo descabida a oposição de declaratórios com o escopo de forçar o Tribunal a julgar novamente o caso concreto.

Por fim, anoto que o prequestionamento se dá pelos elementos que os embargantes suscitaram, na forma do art. 1.025 do CPC.

Ante o exposto, VOTO pela rejeição dos embargos de declaração.