AJDesCargEle - 0603727-55.2022.6.21.0000 - Divirjo do(a) relator(a) - Sessão: 29/02/2024 às 14:00

VOTO DIVERGENTE

Após muito refletir sobre a questão posta em litígio, entendo que deve ser reconhecida a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do suplente, na linha do voto apresentado pelo Desembargador Caetano Cuervo Lo Pumo, e rejeitada a preliminar de decadência do direito, porém por fundamento diverso daquele apresentado pela eminente Relatora, Desembargadora Eleitoral Fernanda Ajnhorn.

Conforme adiante será explanado, considero que em virtude da conclusão pela ilegitimidade ativa do suplente, merece ser afastada a preliminar de decadência, uma vez que o prazo para o ajuizamento da ação de forma subsidiária jamais teve início para o suplente, não sendo possível falar em decadência de direito do qual o suplente jamais foi titular.

A doutrina, nas palavras de Antônio Luís da Câmara Leal, diz que: "A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício". Segundo o célebre jurista, decadência é "a extinção do direito pela inércia do seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício, dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício se tivesse verificado" (LEAL. Antônio Luís da Câmara. Da Prescrição e da Decadência, 2a. ed., Rio, Forense, 1959, p. 115-116).

Ou seja, é necessário que haja titularidade do direito - legitimação para a causa - para que se possa tratar do exame de eventual decadência. Todavia, conforme razões que passo a expor, considero que uma vez não implementada a titularidade do direito por parte suplente, não há que se falar em extinção ou perecimento de direito pelo decurso de prazo, posto que o direito, no caso em tela, jamais foi-lhe conferido.

a) Da Ilegitimidade ativa do requerente

Sobre a questão da legitimidade ativa, entendeu a ilustre Relatora que a ausência de apreciação do mérito nas ações julgadas extintas permite ao interessado iniciar novo debate sobre a questão.

Contudo, penso que tal entendimento pode ser aplicável à legitimidade concorrente, mas não à supletiva estabelecida pela Resolução TSE n. 22.610/2007.

Com muito respeito ao raciocínio em sentido contrário, tenho que, na legitimidade conferida ao suplente, enquanto supletiva ou subsidiária, deve-se aguardar a decisão sobre o exercício do direito de ação por parte da legenda, na qualidade de primeira legitimada exclusiva para a causa, para que o candidato da linha sucessória possa propor eventual processo objetivando a vaga proporcional.

Consequentemente, o suplente só fica legitimado para o ajuizamento da ação em caso de inércia da legenda, pois enquanto filiado ao partido político detentor do mandato eletivo, está subordinado à atuação partidária, seja em caso de ajuizamento da ação, seja em caso de anuência com o desligamento do partido sem perda do mandato eletivo.

Essa situação de subordinação e de ausência de legitimidade para a causa durante o prazo de propositura da ação pelo partido decorre da tese fixada pelo Tribunal Superior Eleitoral na resposta à Consulta n. 1.398/2007, no qual assentou que os mandatos obtidos em eleição proporcional pertencem ao partido político, e, portanto, que a mudança de agremiação partidária, após a diplomação, dá ao respectivo partido o direito de postular a retenção do mandato eletivo em caso de ausência de justa causa.

Mesmo após o julgamento da Consulta, houve negativa do Presidente da Câmara dos Deputados em dar posse a deputados suplentes e três partidos prejudicados impetraram os Mandados de Segurança de nº 26.602 (PPS), 26.603 (PSDB) e 26.604 (DEM) perante o Supremo Tribunal Federal.

Ao julgar os mandados de segurança, o STF confirmou o entendimento do TSE para reconhecer a existência do dever constitucional de observância da regra da fidelidade partidária.

Com a finalidade de conferir à questão a segurança jurídica necessária, o TSE editou a Resolução TSE n. 22.610/2007, e de acordo com o seu art. 1º, § 2º, somente quando o partido político não formular o pedido de decretação da perda do mandato eletivo por infidelidade partidária dentro de 30 (trinta) dias da comunicação da desfiliação, pode fazê-lo, em nome próprio, quem tenha interesse jurídico ou o Ministério Público Eleitoral:

Art. 1º O partido político interessado pode pedir, perante a Justiça Eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa.

(...)

§ 2º Quando o partido político não formular o pedido dentro de 30 (trinta) dias da comunicação da desfiliação, efetivada pela Justiça Eleitoral nos termos do 25-B da Res.-TSE nº 23.596/2018, pode fazê-lo, em nome próprio, nos 30 (trinta) subsequentes, quem tenha interesse jurídico ou o Ministério Público Eleitoral.

Penso que a Emenda Constitucional n. 111 corrobora o entendimento no sentido de que a titularidade do mandato proporcional pertence ao partido político, dispondo em seu art. 17, § 6º, que os parlamentares que se desligarem do partido pelo qual tenham sido eleitos perderão o mandato, salvo nos casos de anuência do partido ou de outras hipóteses de justa causa estabelecidas em lei.

No caso em apreço, especificamente quanto à titularidade para o exercício do direito de ação que foi exercido pelo partido, com o que afastou-se o implemento da legitimação para a causa do suplente, tem-se que, em 01.04.2022 o Diretório Municipal do PDT de Canoas, por seu tesoureiro no exercício da presidência, forneceu ao vereador Márcio Cristiano Prado de Freitas uma carta de anuência para sua desfiliação sem perda do mandato eletivo, fundada na EC n. 111, afirmando no documento que não reivindicaria futuramente, em ação judicial, o cargo eletivo (p. 5 do ID 45441640).

A seguir, o vereador Márcio Cristiano ajuizou a ação declaratória de justa causa para a sua desfiliação partidária sem perda do cargo de vereador em face do PDT de Canoas (processo AJDesCargEle n. 0600173-15.2022.6.21.0000), enquanto o Diretório Estadual do PDT propôs a ação de decretação de perda do cargo eletivo por desfiliação partidária sem justa causa (processo AJDesCargEle n. 0600180-07.2022.6.21.0000), em 13.04.2022.

Na ação ajuizada pelo PDT Estadual contra o parlamentar foi apresentado pelas partes o documento da p. 3 do ID 45441640, consistente no pedido de desistência daquele processo e do processo proposto pelo PDT de Canoas "pelo entendimento entre as mesmas de que o parlamentar Márcio Cristiano Prado de Freitas poderá manter seu mandato, mesmo havendo se desfiliado da agremiação partidária. O PDT não ingressará com nenhuma medida jurídica para tentar reaver o mandato do parlamentar, com base no que dispõe a Emenda Constitucional 111".

Por conta disso, foi homologado o pedido de desistência da ação ajuizada pelo PDT Estadual, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito (processo AJDesCargEle n. 0600180-07.2022.6.21.0000).

Transladada a decisão de extinção para o processo ajuizado pelo PDT de Canoas contra o vereador, o órgão municipal do partido foi intimado e manifestou-se pela concordância com a desistência da ação (ID 45494464 do processo AJDesCargEle n. 0600173-15.2022.6.21.0000), tendo sido também intimado o Diretório Nacional do PDT, o qual manifestou discordância com a desfiliação do vereador sem perda do mandato (ID 45506554 do processo AJDesCargEle n. 0600173-15.2022.6.21.0000).

Apesar da manifestação de inconformismo do órgão nacional, também foi homologado o pedido de desistência da ação ajuizada pelo PDT de Canoas contra o vereador, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito na forma do art. 485, inc. VIII, do CPC.

Os representantes da agremiação e do vereador detinham poderes para transigir e firmar compromissos em ambas as ações.

Em virtude da atuação partidária, o suplente jamais alcançou a legitimidade para o ajuizamento da ação e, diante da ausência da legitimidade ativa, decorre a consequência de que não houve início da titularidade do direito pelo suplente.

Com redobradas vênias ao entendimento em sentido contrário, entendo que a desistência do partido nas duas ações anteriormente ajuizadas é hipótese de perda da legitimação supletiva ou subsidiária do suplente, raciocínio que decorre dos entendimentos firmados pelo Tribunal Superior Eleitoral (Consulta 1.398) e Supremo Tribunal Federal (Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604), no sentido de que o mandato parlamentar conquistado no sistema eleitoral proporcional pertence ao partido político.

A propósito, cito, também, com a posição de que o anterior ajuizamento da ação pelo partido político é hipótese de superveniente perda da legitimação supletiva ou subsidiária do suplente classificado na linha sucessória, precedente do TRE-MG:

ELEIÇÕES 2020. PETIÇÃO. VEREADOR. DESFILIAÇÃO. AÇÃO DE PERDA DE CARGO ELETIVO AJUIZADA POR SUPLEMENTE DO PARTIDO PELO QUAL SE ELEGEU O TRÂNSFUGA. PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUPLEMENTE ARGUIDA PELA REQUERIDA E PELA PROCURDORIA REGIONAL ELEITORAL. RESOLUÇÃO TSE N. 23.610/2007: § 2º, DO ART. 1º. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Ilegitimidade ativa do suplente. O suplente, autor da ação, não detém legitimidade ativa ao ajuizamento da presente ação, pois sua legitimação ativa é admitida de forma subsidiária e condicionada, exclusivamente, se houver o transcurso do lapso temporal sem atuação do partido detentor do cargo, o que não se verificou em concreto diante do ajuizamento tempestivo da ação pelo PSC no processo n. 0600281-66.2022.13.0000 (julgado pela Corte TRE/MG, com Acórdão publicado em 09/03/2023). A atuação do suplente é sempre subsidiária à da agremiação se, ela própria, não ingressar com a ação no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 1º, § 2º, da Resolução-TSE nº 22.610/2007, sendo que, na espécie, o partido pelo qual se elegeu o trânsfuga ajuizou a ação dentro do prazo legal. (precedente TSE, Petição nº 56703) ACOLHIDA. JULGADO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR ILEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR.

(TRE-MG - AJDesCargEle: 06002590820226130000 JUIZ DE FORA - MG 060025908, Relator: Des. Marcelo Paulo Salgado, Data de Julgamento: 03/05/2023, Data de Publicação: 08/05/2023) - Grifei

Conforme consta do inteiro teor do acórdão, ainda que uma esfera partidária figure na condição assistente do suplente, como ocorre no caso em tela, em que o PDT nacional atua na condição de assistente, não há convalidação do vício processual, pois "deixando de existir a relação jurídica principal decorrente de ilegitimidade ativa do suplente, deixará de ter sentido a relação litisconsorcial":

Logo, tendo em vista que o dies a quo de 30 dias para o ajuizamento da ação pelo PSC ocorreu em 26/4/2022 (data da PUBLICIZAÇÃO do cancelamento automático da filiação ao PSC no sistema FILIA) e, tendo o grêmio exercido regularmente seu direito de ação em 17/5/2022 no processo autônomo de nº 0600281-66.2022.13.0000, é inequívoco que foi cumprido o prazo no qual o PSC detém a legitimidade ativa exclusiva prevista no art. 1º, § 2º, da Resolução nº 22.610/2007/TSE.

É dizer, sequer nasceu para os "demais interessados", entre eles o suplente do PSC, o direito de ajuizamento da ação nos 30 dias subsequentes, conforme prevê o § 2º, do art. 1º, da citada Resolução, pois dependeria de o partido (PSC) deixar fluir os 30 dias iniciais, sem qualquer iniciativa. Entretanto, conforme acima registrado, restou comprovado que o PSC ajuizou tempestivamente a ação de perda de cargo eletivo em face da investigada e do partido para o qual migrou (REDE), consoante processo autônomo nº 0600281-66.2022.13.0000, conforme transcrição acima do trecho do Acórdão publicado em 9/3/2023.

Portanto, diante do exposto, conclui-se que o suplente, autor da presente ação, não detém legitimidade ativa para o ajuizamento desta demanda, pois sua legitimação ativa é admitida de forma subsidiária e condicionada, exclusivamente, se houver o transcurso do lapso temporal sem atuação tempestiva do partido, o que não se verificou em concreto.

Nesse sentido já decidiu o Tribunal Superior Eleitoral:

ELEIÇÕES 2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM. PETIÇÃO. DEPUTADO FEDERAL. DESFILIAÇÃO. AÇÃO DE PERDA DE CARGO ELETIVO AJUIZADA POR SUPLENTE DA COLIGAÇÃO PELA QUAL SE ELEGEU O TRÂNSFUGA. ILEGITIMIDADE ATIVA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO.

1. In casu, conforme assentado no acórdão embargado, a vacância pode ser de índole ordinária ou extraordinária. Na ordinária, a sucessão ocorre com a posse do suplente da coligação. Na extraordinária, que versa especificamente sobre as situações de infidelidade partidária - hipótese dos autos -, a vaga deverá ser destinada, necessariamente, a suplente do partido do trânsfuga, haja vista que, em situações tais, a perda do mandato se destina, única e exclusivamente, a recompor o espaço perdido pela agremiação.

2. Logo, forçoso reconhecer a ausência de legitimidade ativa do suplente da coligação para a propositura da ação de perda de cargo eletivo por desfiliação partidária sem justa causa. Reforça esse entendimento a possibilidade de a infidelidade ocorrer dentro da coligação (Cta n. 14-17, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJ de 13.6.2008).

3. Ainda que se pudesse, em tese, reconhecer a legitimidade ativa do embargante, na condição de suplente da coligação, o que, frise-se, é inviável, ter-se-ia, mesmo assim, outro óbice, igualmente intransponível. É que a atuação do suplente, em casos tais, é sempre subsidiária à da agremiação se, ela própria, não ingressar com a ação no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do artigo 1º, § 2º, da Resolução-TSE nº 22.610/2007, sendo que, na espécie, o partido pelo qual se elegeu o trânsfuga ajuizou a ação dentro do prazo legal.

4. Inexistente qualquer dos vícios do art. 275 do CE, devem ser rejeitados os embargos de declaração, por não se prestarem à mera rediscussão da causa, conforme pretendido.

5. Embargos de declaração rejeitados. (Petição nº 56703, Acórdão, Relator (a) Min. Luciana Lóssio, Publicação: DJE - Diário da

Justiça Eletrônico, Tomo 226, Data 29/11/2016, Pág. 9).

Finalmente, importante se faz pontuar que o ingresso ulterior do PSC como assistente litisconsorcial do autor não tem o condão de alterar a conclusão acima de extinção do presente processo. É que, deixando de existir a relação jurídica principal decorrente de ilegitimidade ativa do suplente, deixará de ter sentido a relação litisconsorcial, sobretudo porque o PSC estadual pleiteia, como autor, o direito à vaga da Vereadora requerida na ação autônoma de nº 0600281-66.2022.13.0000.

De igual modo, o TRE-SC, ao analisar ação de decretação de perda do mandato eletivo por infidelidade partidária ajuizada por suplente, indeferiu a petição inicial, por falta de legitimidade e de interesse processual, uma vez que em processo anterior que versava sobre declaração de justa causa para a desfiliação partidária do requerido, ajuizado pelo próprio parlamentar em face da esfera estadual da legenda, tanto o órgão estadual, como o municipal, manifestaram anuência com eu desligamento sem perda do cargo eletivo, homologando-se o ato e extinguindo-se o feito (AgReg AJDesCargEle n. 0600029-91.2021.6.24.0000, Rel. Juiz Zany Estael Leite Junior, j. 15.07.2021).

Essa decisão foi mantida pelo TSE no julgamento do recurso ordinário, ocasião em que o Relator, Ministro Carlos Horbach, entendeu que "a conclusão regional não comporta modificação, uma vez que, segundo o art. 1º, § 2º, da Res.-TSE nº 22.610/2007, o recorrente só teria legitimidade para pedir a decretação da perda de cargo eletivo se o partido interessado tivesse ficado inerte, o que não ocorreu" (TSE - RO-El: 06000299120216240000 FLORIANÓPOLIS - SC 060002991, Relator: Min. Carlos Horbach, Data de Julgamento: 31/10/2022, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 222).

Então, quanto à ilegitimidade ativa do suplente, acompanho o voto divergente do ilustre Desembargador Caetano Cuervo Lo Pumo.

Ressalto que nas ações de infidelidade o TSE entende que quaisquer dos diretórios do partido, seja nacional, regional ou municipal, podem tanto responder à ação quanto anuir, especificamente, com a desfiliação.

Embora essa matéria se confunda com o mérito, é importante ser analisada em sede de preliminar uma vez que, no ato de desistência, o partido assentou que desistia da ação por anuir com o desligamento do vereador sem a perda do mandato.

Segundo o TSE a discussão sobre qual esfera do partido pode anuir, ou sobre a legitimidade de o Presidente anuir, não é de competência da Justiça Eleitoral, e sim da Justiça Comum, por ser matéria interna corporis, principalmente nos casos em que os partidos não ingressam com ações judiciais objetivando invalidar a anuência da esfera ou autoridade alegadamente não legitimada.

E acerca das divergências entre as esferas partidárias, o Supremo Tribunal Federal assenta que a análise do conflito de interesses entre órgãos do mesmo partido político não compete à Justiça Eleitoral, e sim à Justiça Comum (STF, RMS nº 23244/RO, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 06.04.1999).

A falta de hierarquia entre as instâncias partidárias está fundada no entendimento de que o partido é pessoa jurídica de direito privado, de caráter nacional (art. 17, CF), e que os diretórios nacional, estadual e municipal são seus órgãos, não constituindo pessoas jurídicas autônomas (TSE - Decisão Monocrática em 19/12/2007 - MS n 2 3677, Min. Ayres Britto).

Nos casos de mandato de vereador, a legitimidade da esfera partidária para ser representada em juízo é concorrente, ainda que a filiação tenha sido promovida perante o órgão municipal, pois o vereador se filia a um partido político de caráter nacional (TSE - AI: 7371320116180000 Bertolínia/PI 132342012, Relator: Min. Henrique Neves Da Silva, Data de Julgamento: 06/08/2012, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico - 09/08/2012).

Quanto aos pedidos de desistência da ação e anuência com a desfiliação, verifiquei que o TSE também não realizou distinção sobre a esfera partidária que concedeu anuência específica em casos envolvendo mandato federal, entendendo ser válida a anuência firmada por diretório municipal (TSE - Pet: 06004009220196000000 Recife/PE, Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 03/02/2020, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico - 04/02/2020 - nº 24).

De acordo com a consolidada jurisprudência do TSE "descabe buscar a nulidade de ato de presidente de diretório partidário, de modo incidental, em ação de perda de mandato eletivo" (TSE - AREspEl: 06003820620226130000 MONTES CLAROS - MG 060038206, Relator: Min. Raul Araújo Filho, Data de Julgamento: 17/08/2023, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 159).

No voto da AgR-AJDesCargEle nº 0601896-25/DF, o Relator, Ministro Alexandre de Moraes, manifestou-se sobre a necessidade de a questão ser discutida perante a Justiça Comum, fora do processo eleitoral (julgado em 10.2.2022, DJe de 4.3.2022):

Como visto, o partido político não tomou nenhuma medida administrativa ou judicial para buscar a invalidação dos supostos atos praticados no âmbito do Diretório Municipal, notadamente relacionados com a carta de anuência assinada pelo Presidente do Diretório Municipal, ou ainda com a posterior expulsão do parlamentar. No ponto, ressaltado, de modo claro e objetivo, que pretensão anulatória nesse sentido não pode ser suscitada, de modo incidental, em Ação de Perda de Mandato Eletivo. Quanto ao argumento da possibilidade do reconhecimento de ofício da nulidade dos referidos atos, cumpre registrar que o caso não configura hipótese para incidência do art. 168 do Código Civil, o qual se encontra inserido em capítulo específico do Diploma Civil, destinado a regular, pontualmente, a invalidade de negócios jurídicos, o que não se verifica.

Com esses fundamentos, uma vez que o partido concordou com a desistência das duas ações anteriormente ajuizadas, concluo que carece o suplente de legitimidade ativa para a propositura da presente ação, na linha do voto divergente apresentado pelo Desembargador Caetano Lo Pumo.

b) Da Decadência do direito

Contrariamente ao raciocínio do voto divergente, que entendeu pelo implemento da decadência do direito, considero, assim como a ilustre Relatora, que a preliminar merece ser rejeitada, mas por fundamento diverso, pois tenho que da conclusão pela ausência da legitimidade ativa decorre a consequência de que não houve início do prazo decadencial de 30 dias para o exercício do direito de ação pelo suplente.

Conforme a lição de Câmara Leal anteriormente citada, para falar-se em decadência, é necessária a presença da titularidade do direito.

Considero que se o suplente jamais alcançou a titularidade do direito, não houve início do prazo decadencial de 30 dias para o seu exercício, devendo, por conseguinte, ser rejeitada a preliminar de decadência por força da sua manifesta ilegitimidade ativa ad causam.

Destarte, acompanho a eminente Relatora pelo afastamento da alegação de decadência, ainda que por outro fundamento.

No que se refere à alegação da litigância de má-fé, igualmente acompanho a posição divergente no sentido do afastamento de aplicação de eventual penalidade pecuniária, uma vez que a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a juntada de documentos intempestivos aos autos não caracteriza má-fé da parte, ficando a cargo do Tribunal a decisão sobre o conhecimento ou não do documento e eventual reabertura da instrução processual.

Por fim, entendo prejudicada a análise das preliminares de refiliação do requerido ao PDT, de intempestividade das alegações finais do parlamentar, de julgamento conjunto do presente feito com ações que já foram extintas, e de pedido de prova testemunhal.

Diante do exposto, acompanho a ilustre Relatora pela rejeição da preliminar de decadência, embora por fundamento diverso, e acompanho o voto divergente do Desembargador Caetano Cuervo Lo Pumo pela extinção do feito, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inc. VI, do CPC, devido à ilegitimidade ativa do suplente para o ajuizamento da ação, e pela ausência de condenação do requerido por litigância de má-fé, entendendo prejudicadas as demais preliminares.

Acaso vencida, acompanho a ilustre Relatora no que pertine à rejeição das prefaciais de refiliação, de intempestividade das alegações finais do parlamentar, e do pedido de prova testemunhal e, no mérito, peço vênias para acompanhar o voto divergente apresentado pelo Desembargador Caetano Cuervo Lo Pumo a fim de entender válidas as cartas de anuências concedidas pelas instâncias municipais e estaduais do PDT na p. 3 e 5 do ID 45441640, e julgar IMPROCEDENTE a Ação de Perda do Cargo Eletivo proposta por Juliano Dias Furquim, sem condenação à penalidade por litigância de má-fé.