REl - 0600231-82.2020.6.21.0066 - Acompanho o(a) relator(a) - Sessão: 14/12/2023 às 09:30

 VOTO

O recurso interposto é regular, adequado e tempestivo, comportando conhecimento.

No mérito, MARCELINO MUZYKANT, candidato a Prefeito Municipal de Nova Santa Rita nas Eleições de 2020, insurge-se contra a sentença que julgou improcedente a representação por propaganda eleitoral irregular ajuizada em face de JORGE LUIZ BARBOSA COELHO.

Com o recurso, pleiteia o apelante a aplicação de multa ao recorrido e a condenação pelo delito de calúnia eleitoral.

Primeiramente, impende destacar que a representação proposta, de natureza cível-eleitoral, não comporta pedido de condenação por crime eleitoral, que somente é viável em processo criminal, instaurado mediante a devida ação penal, promovida privativamente pelo Ministério Público Eleitoral.

Portanto, revela-se absolutamente incabível tal pedido.

Noutro giro, no tocante à pretensão de imposição de multa por propaganda irregular, passo a examinar o cenário fático-jurídico delineado nos autos.

O recorrente relata que no dia 30.9.2020, Marisa Viegas, em seu perfil pessoal do Facebook, “teceu um comentário acerca das promessas de campanha dos candidatos a prefeito do município, criticando o então candidato Sr. Marcelino Muzykant alegando desconhecer seu plano de governo”.

Alega que, na sequência, JORGE LUIZ BARBOSA COELHO postou dois comentários, acusando o postulante ao Executivo de, nas eleições de 2008, ter participado de um crime eleitoral, referente à confecção de jornal falso.

Eis o texto das publicações na rede social, verbis:

“Deve estar fazendo o mesmo plano que ferro o nosso amigo e saudoso Amilton. Junto com o Chico fez aquele jornal falso. Lembra”

“Maria Terezinha Oliveira, Me mostre uma, só uma coisa que o parlamentar fez em 6 anos de mandato na Câmara. É algo útil do candidato progessista um emprego criado, uma ajuda humanitária, apresentação de uma propostas. Não vale jornal falso. É nem abaixo assinado contra o Lot Pop”

O recorrente argumenta que lhe foi imputado falsamente um crime, incidindo o recorrido na prática de propaganda eleitoral irregular, porquanto não foram observados os limites estabelecidos na legislação, e que, com fundamento no art. 28, § 5º, da Resolução TSE n. 23.610/19, o responsável pelo conteúdo fica sujeito à multa de R$ 5.000,00 a R$ 30.000,00.

Pois bem.

Inicialmente, impende anotar que o dispositivo invocado para alicerçar seu pedido de aplicação de multa não possui pertinência temática com a situação posta nos autos.

Tendo em vista que a matéria político-eleitoral foi veiculada na internet por uma das formas permitidas na legislação para publicação de propaganda eleitoral – rede social –, relacionada a perfil de pessoa natural e sem impulsionamento de conteúdo ou contratação de disparo em massa, descabe a aplicação do art. 28, § 5º, da Resolução TSE n. 23.610/19.

Entrementes, malgrado o equívoco no enquadramento legal, não há óbice ao órgão jurisdicional proceder à adequada qualificação jurídica dos fatos, porquanto "os limites do pedido são demarcados pela ratio petendi substancial, vale dizer, segundo os fatos imputados à parte passiva, e não pela errônea capitulação legal que deles se faça" (Ag. n. 3.066, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 17.5.2002).

Dessa maneira, tendo em vista versar a situação sobre abuso na liberdade de expressão ocorrido por meio de propaganda postada em rede social na internet, mais adequada à espécie é a norma plasmada no art. 57-D da Lei 9.504/97, verbis:

Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores - internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3º do art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica.

§ 2º A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

§ 3º Sem prejuízo das sanções civis e criminais aplicáveis ao responsável, a Justiça Eleitoral poderá determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, inclusive redes sociais.

Não desconheço que esta Corte tem entendido que a multa prevista no referido dispositivo é restrita à hipótese em que a propaganda é divulgada por pessoa não identificada, consoante os seguintes precedentes, exemplificativamente colacionados:

RECURSO. ELEIÇÕES 2020. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. PARCIALMENTE PROCEDENTE. REDES SOCIAIS. FACEBOOK E WHATSAPP. AUSENTE PREVISÃO LEGAL PARA IMPOSIÇÃO DE MULTA. RESPONSÁVEL PELA PUBLICAÇÃO IDENTIFICADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO.

1. Insurgência contra sentença que julgou parcialmente procedente a representação por propaganda irregular, determinando a retirada do conteúdo da internet, mas deixou de aplicar a multa aos recorridos.

2. O art. 57-D, § 2º, da Lei n. 9.504/97 assegura o exercício da liberdade de expressão na propaganda eleitoral por meio da internet, regulamentando o afastamento dos excessos. A multa prevista no dispositivo não é aplicável à mera divulgação de fato sabidamente inverídico e/ou ofensivo, mas reservada aos casos de anonimato do responsável pela publicação, hipótese não ocorrente na espécie.

3. Ausente previsão legal para imposição de multa em caso de postagem ofensiva ou inverídica na internet, quando identificado o responsável pelo conteúdo. Manutenção da sentença.

4. Desprovimento.

(TRE-RS, REl n. 0600896-78.2020.6.21.0008, Relator Des. Eleitoral Silvio Ronaldo Santos de Moraes, julgado em 04.02.2021). Grifei.

RECURSO ELEITORAL E RECURSO ADESIVO. ELEIÇÕES 2020. PROPAGANDA ELEITORAL NEGATIVA. REDES SOCIAIS. WHATSAPP. AFASTADA A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. OFENSA À HONRA DE CANDIDATO. DETERMINADA A EXCLUSÃO DO VÍDEO. ANONIMATO. INEXISTÊNCIA. MULTA DO ART. 57-D DA LEI N. 9.504/97. INAPLICABILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO.

1. Recurso eleitoral e recurso adesivo interpostos em face de sentença que julgou procedente representação por propaganda eleitoral irregular. Aplicação de multa.

2. Afastada a preliminar de intempestividade. Observado o prazo de 1 dia previsto no art. 22, caput, da Resolução TSE n. 23.608/19.

3. Demonstrada a veiculação de ofensa à honra do representante, mediante afirmações que atingem a sua conduta como agente político, com a utilização de montagens de modo a degradar a sua imagem. Sendo manifesta a ofensa, adequada a determinação de que o próprio representado realizasse a exclusão do vídeo.

4. O aplicativo WhatsApp, utilizado para compartilhar o vídeo em questão, envolve, no mais das vezes, ambiente particular, sem alcance geral, ficando restrito aos grupos de conhecidos. Entretanto, em circunstâncias extremas, como no presente caso, a análise da irregularidade não pode escapar da Justiça Eleitoral.

5. A conduta narrada nos autos não atrai a penalidade prevista no art. 30, caput e § 1º, da Resolução TSE n. 23.610/19, que regulamenta o art. 57-D, caput e § 2º, da Lei n. 9.504/97, pois tal sanção é especificamente prevista para a hipótese de anonimato, a qual não se verifica na espécie.

6. Provimento parcial ao recurso principal para que seja afastada a pena de multa fixada na sentença, por ausência de previsão legal, restando desprovido o recurso adesivo.

(TRE-RS, REl n. 0600173-72.2020.6.21.0133, Relator Des. Eleitoral Gerson Fischmann, julgado em 15.12.2020). Grifei.

Saliente-se que a ratio decidendi dos referidos julgados exprimia a compreensão do egrégio Tribunal Superior Eleitoral acerca do tema, como se denota dos arestos proferidos no AgR-REspe 76-38, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 02.4.2018, e no Rp. 0601697-71, Rel. Min. Sérgio Banhos, DJe de 10.11.2020. E, ainda no ano de 2022, no AREspe 0600604-22, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 09.9.2022, e AgR-REspe 0600603-37, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 04.4.2022.

Contudo, a Corte Superior, recentemente, no julgamento do Recurso na Representação 0601754-50, reinterpretou o art. 57-D da Lei Eleitoral, passando a entender que o espírito da norma não pode se circunscrever aos casos de anonimato, uma vez que a disseminação de fake news, ainda que realizada por responsável identificado, produz os mesmos efeitos deletérios à legitimidade das Eleições, de sorte que, além da remoção do conteúdo, a imposição de multa constitui mecanismo importante para evitar a conduta ilícita.

Nesse sentido, trago à colação a ementa do aresto proferido, em 15.6.2023, no Rec-Rp n. 0601562-20.2022.6.00.0000, litteris:

ELEIÇÕES 2022. RECURSO INOMINADO. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. INTERNET. DESINFORMAÇÃO. FATOS MANIFESTAMENTE INVERÍDICOS. REMOÇÃO DAS PUBLICAÇÕES. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 57–D DA LEI 9.504/1997. POSSIBILIDADE. ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO INCIDÊNCIA. MULTA. VALOR. PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO.

1. O art. 57–D da Lei 9.504/1997 não restringe, de forma expressa, qualquer interpretação no sentido de limitar sua incidência aos casos de anonimato, de forma que é possível ajustar a exegese à sua finalidade de preservar a higidez das informações divulgadas na propaganda eleitoral, ou seja, alcançando a tutela de manifestações abusivas por meio da internet – incluindo-se a disseminação de fake news tendentes a vulnerar a honra de candidato adversário – que, longe de se inserirem na livre manifestação de pensamento, constituem evidente transgressão à normalidade do processo eleitoral. Precedentes.

2. A equivocada indicação, na petição inicial, do dispositivo legal aplicável não impede que o Órgão Julgador, observando os limites da narrativa fática, proceda à sua adequada capitulação jurídica, na linha da orientação jurisprudencial do TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, no sentido de que "os limites do pedido são demarcados pela ratio petendi substancial, vale dizer, segundo os fatos imputados à parte passiva, e não pela errônea capitulação legal que deles se faça" (Ag 3.066, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 17/5/2002).

3. O entendimento veiculado na decisão monocrática se mostra passível de aplicação imediata, não se submetendo ao princípio da anualidade, previsto no art. 16 da Constituição Federal, tendo em vista a circunstância de que a interpretação conferida pelo ato decisório recorrido não implica mudança de compreensão a respeito do caráter lícito ou ilícito da conduta, mas, sim, somente quanto à extensão da sanção aplicada, o que não apresenta repercussão no processo eleitoral e nem interfere na igualdade de condições dos candidatos.

4. Tratando-se de conduta já considerada ilícita pelo ordenamento jurídico, os autores do comportamento ilegal não dispõem de legítima expectativa de não sofrer as sanções legalmente previstas, revelando-se inviável a invocação do princípio da segurança jurídica com a finalidade indevida de se eximirem das respectivas penas.

5. O Plenário do TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, no julgamento do Recurso na Representação 0601754-50, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, analisando a matéria controvertida, estabeleceu diretriz interpretativa a ser adotada para as Eleições 2022, inexistindo decisões colegiadas desta CORTE que, no âmbito do mesmo pleito eleitoral, veiculem conclusão em sentido diverso.

6. Descabe a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para diminuir o valor da penalidade aplicada, uma vez que o critério utilizado para a sua fixação foi o substancial alcance do conteúdo veiculado, o que potencializou sobremaneira o efeito nocivo da propagação da fake news.

7. Recurso Inominado desprovido.

(Rec-Rp n. 060156220, Acórdão, Relator Min. Alexandre de Moraes, Publicação: DJE, Tomo 131, Data 26.6.2023). Grifei.

Destarte, em face da viragem jurisprudencial levada a efeito no TSE, tenho que se revela imperativo a este Regional revisitar o assunto, adotando idêntica interpretação ao art. 57-D da Lei n. 9.504/97, no sentido de viabilizar a determinação de retirada de conteúdo na internet cumulativamente com a aplicação de multa, nas hipóteses em que sejam verificadas manifestações abusivas da livre manifestação do pensamento, de modo a manter o salutar perfilhamento ao Tribunal ad quem.

No presente caso concreto, porém, o recurso não merece provimento, tendo em vista que as circunstâncias não reclamam a atuação da Justiça Eleitoral, que deve ocorrer com a menor interferência possível no debate democrático.

Trata-se de crítica política, com menção lateral a eventual produção de jornal falso.

Ora, “A orientação jurisprudencial do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é firme no sentido de que,‘ao decidir-se pela militância política, o homem público aceita a inevitável ampliação do que a doutrina italiana costuma chamar de zona di iluminabilitá, resignando-se a uma maior exposição de sua vida e de sua personalidade aos comentários e à valoração do publico, em particular, dos seus adversários’ (HC 78.426, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 7/5/1999)” (TSE, Rp n. 060155188, Acórdão, Relator Min. Alexandre de Moraes, Publicado em Sessão, Data 28.10.2022).

A atuação da Justiça Eleitoral no debate político deve ocorrer com a menor interferência possível, dando-se máxima efetividade à livre manifestação do pensamento, sobretudo em relação aos eleitores, consoante se percebe dos seguintes julgados:

ELEIÇÕES 2022. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. INTERNET. REDES SOCIAIS. VÍDEO. MATÉRIA JORNALÍSTICA. MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO. DESCONTEXTUALIZAÇÃO. AUSÊNCIA. MANIFESTAÇÃO ESPONTÂNEA DE PESSOA NATURAL. CONTEÚDO ORGÂNICO. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. REFERENDO.

1. A representante pretende, em sede de tutela provisória de urgência, remover das redes sociais Twitter, Instagram, Facebook, Kwai e TikTok comentários de pessoas naturais junto a vídeo jornalístico da CNN, sob alegação de que as mensagens teriam teor desinformativo, em ofensa à honra do candidato à Presidência da República Luiz Inácio Lula da Silva.

2. A Justiça Eleitoral deverá avaliar o conteúdo publicado na Internet de forma mais profunda a fim de determinar se caracteriza propaganda eleitoral, com a consequente aplicação das regras eleitorais sobre a matéria, ou se, por outro lado, o conteúdo constitui mera manifestação espontânea de pessoa natural identificada ou identificável, hipótese em que não se sujeitará às referidas regras.

3. No caso, os representados veicularam reprodução de vídeo de programa jornalístico transmitido na televisão em que não há qualquer descontextualização, montagens ou recortes, de modo que as publicações impugnadas estão acompanhadas de mensagens que não extrapolam o direito à crítica inerente ao debate democrático, a ponto de justificar a interferência desta Justiça especializada.

4. O usuário da Internet que assiste ao vídeo publicado compreende facilmente que, em nenhum momento, os comentaristas falam em congelamento de contas bancárias de pessoas físicas ou jurídicas, como aparecem nas legendas das publicações impugnadas. A insurgência da representante se dá sobre conteúdo orgânico, que consiste na manifestação espontânea de usuários na Internet e decorre da livre expressão de opiniões ou pensamento.

5. Verificam–se nas publicações impugnadas mensagens pelas quais – certas ou erradas – exteriorizam opiniões de pessoas naturais na Internet. Nesse aspecto, cumpre destacar elucidativo trecho do voto do e. Min. Luís Roberto Barroso no REspe nº 972–29/MG, DJe de 26.8.2019, segundo o qual "[...] para que a liberdade de expressão seja devidamente assegurada, em princípio, não devem ser caracterizados como ‘fake news’: os juízos de valor e opiniões; as informações falsas que resultam de meros equívocos honestos ou incorreções imateriais; as sátiras e paródias; e as notícias veiculadas em tom exaltado e até sensacionalista" (destaquei).

6. Liminar indeferida referendada.

(Rp n. 060123053, Acórdão, Relator Min. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Publicado em Sessão, Data 03.10.2022). Grifei.

ELEIÇÕES 2022. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR TUTELA PROVISÓRIA. PEDIDO DE SUSPENSÃO. TELEVISÃO. INSERÇÃO. FATOS SABIDAMENTE INVERÍDICOS. OFENSA À HONRA. INEXISTÊNCIA. INTERVENÇÃO MÍNIMA. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. DIREITO DE CRÍTICA NAS CAMPANHAS POLÍTICAS. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. REFERENDO.

1. A representante pretende, em sede de tutela provisória de urgência, suspender a transmissão de inserções que veiculariam suposta desinformação na propaganda eleitoral gratuita na televisão, em prejuízo ao candidato à presidência da República Luiz Inácio Lula da Silva.

2. Em análise superficial, típica dos provimentos cautelares, observa–se que a publicidade questionada não transmite, como alegado, informação gravemente descontextualizada ou suportada por fatos sabidamente inverídicos, que extrapolem o debate democrático e o direito à crítica inerente ao processo eleitoral, a ponto de justificar a interferência desta Justiça especializada.

3. Na espécie, a propaganda impugnada trata das questões relacionadas aos prejuízos sofridos pela Petrobras e à responsabilidade pelo mencionado dano de forma genérica e abrangente – porquanto não indica fatos específicos e delimitados que possam ser atribuídos ou imputados de forma criminosa ao candidato da coligação representante –, não sendo passível de ser contrastada com fatos inquestionáveis.

4. A peça publicitária veiculada não é capaz de configurar ofensa à honra, nem imputação de fato desabonador sabidamente inverídico, estando, pois, resguardada pelo exercício dos direitos de opinião, de expressão e de crítica, todos garantidos pela Constituição Federal.

5. Liminar indeferida referendada.

(Rp n. 060160469, Acórdão, Relator Min. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Publicado em Sessão, Data 28.10.2022). Grifei.

ELEIÇÕES 2022. DIREITO DE RESPOSTA. CANDIDATO A PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PROPAGANDA ELEITORAL. TELEVISÃO. RÁDIO. SUPOSTA DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÃO INVERÍDICA, MEDIANTE VEICULAÇÃO DE FALAS ALEGADAMENTE DESCONTEXTUALIZADAS. PRONUNCIAMENTOS ANTIGOS, QUE SÃO DE CONHECIMENTO PÚBLICO. MUDANÇA DE POSICIONAMENTO PELO CANDIDATO. VIOLAÇÃO AO ART. 58 DA LEI Nº 9.504/1997 E AO ART. 242 DO CÓDIGO ELEITORAL. INOCORRÊNCIA. LIMINAR INDEFERIDA. REFERENDO.

1. Nos termos do art. 10, § 1º, da Res.–TSE no 23.610/2019, "a restrição ao emprego de meios publicitários destinados a criar, artificialmente, na opinião pública, estados mentais, emocionais e passionais não pode ser interpretada de forma a inviabilizar a publicidade das candidaturas ou embaraçar a crítica de natureza política, devendo–se proteger, no maior grau possível, a liberdade de pensamento e expressão".

2. A jurisprudência desta Corte Superior, firmada na perspectiva da parte final do caput do art. 242 do Código Eleitoral, é no sentido de que tal dispositivo não pode ser interpretado como impeditivo à crítica de natureza política, mesmo que dura e ácida, mas que é inerente ao próprio debate eleitoral e, como consequência, ao próprio regime democrático.

3. A aplicação da norma proibitiva do art. 242 do CE é cabível apenas em hipóteses excepcionalíssimas, sob pena de esvaziamento completo, ao fim e ao cabo, de toda e qualquer propaganda eleitoral, naturalmente vocacionada a despertar sentimentos e emoções, já que a escolha eleitoral nem de longe pode ser qualificada como puramente racional. Precedentes.

4. A jurisprudência desta Corte Superior, firmada precisamente na perspectiva do art. 58 da Lei nº 9.504/1997, é consolidada no sentido da natureza absolutamente excepcional da concessão do direito de resposta, que somente se legitima, sob pena de indevido intervencionismo judicial no livre mercado de ideias políticas e eleitorais, com comprometimento do próprio direito de acesso à informação pelo eleitor cidadão, nas hipóteses de fato chapadamente inverídico, ou em casos de graves ofensas pessoais, capazes de configurarem injúria, calúnia ou difamação.

5. Eventuais mudanças de posição de lideranças, ao longo do tempo, sobre assuntos de interesse coletivo, sobre determinadas políticas públicas ou mesmo sobre seus aliados e suas aliadas se inserem na própria dinâmica que é própria da política e não autorizam ou desafiam qualquer tipo de censura judicial, sob pena de criminalização da própria atividade política.

6. Se as falas trazidas na inserção não chegam a ser questionadas e se, ademais, qualificam–se como públicas e notórias, descabe cogitar de fato sabidamente inverídico, pressuposto indispensável à excepcionalíssima concessão de direito de resposta. Precedentes.

7. Eventuais mudanças de posicionamento seja quanto a temas de interesse coletivo, seja quanto à formação de alianças, são legítimas e inerentes à própria dinâmica da política, sendo direito do eleitor, considerada sua liberdade de informação, ter amplo conhecimento dessas movimentações e ponderar sobre os motivos que as justificaram, dentro do mais desembaraçado espaço de debate político. Precedentes firmados em hipótese idêntica.

8. Qualquer intervenção judicial no livre mercado de ideias políticas e eleitorais deve ser excepcionalíssima, minimalista e necessariamente cirúrgica, sob pena de inconstitucional cerceamento do próprio direito à livre informação pelo eleitor.

9. Ausência, no caso concreto, dos pressupostos necessários ao excepcional deferimento de pedido de direito de resposta.

11. Liminar indeferida referendada.

(Ref-DR n. 0601531-97.2022.6.00.0000/DF, Acórdão, Relatora Min. Maria Claudia Bucchianeri, Publicado em Sessão, Data 20.10.2022). Grifei.

Assim, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente a representação.

Ante o exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.