ED no(a) RecCrimEleit - 0600187-23.2020.6.21.0144 - Voto Relator(a) - Sessão: 11/12/2023 às 14:00

VOTO

Os embargos de declaração são adequados, tempestivos e comportam conhecimento.

No mérito, o embargante sustenta que o acórdão incorreu em omissões e contradições em relação a argumentos e teses apresentados pela defesa, bem como que houve erro material no redimensionamento da pena aplicada.

Passo ao exame individualizado de cada alegação contida nos embargos de declaração.

1. Da Nulidade da Sentença e das Referências à Operação Paiol

Na primeira omissão alegada, o embargante refere que o acórdão “não se manifestou sobre o pedido expresso para que fosse anulada a sentença prolatada no 1º Grau, com o retorno dos autos à origem, determinando-se que sejam riscadas do processo toda e qualquer expressão contendo ‘Operação Paiol’, bem como que sejam desentranhados todos os documentos que estão juntados aos autos da dita operação e nada dela seja utilizado contra o ora embargante”.

A questão, porém, está enfrentada na decisão recorrida, que concluiu não existir cerceamento ou prejuízo à defesa no indeferimento de perguntas relativas ao objeto da “Operação Paiol”, consoante os seguintes trechos que destaco:

O recorrente Alcir José Hendges alega cerceamento de defesa e violação ao sistema acusatório no indeferimento de perguntas elaboradas pela defesa sobre a intitulada “Operação Paiol”, por ocasião da oitiva em juízo do Promotor de Justiça Alexandre Salim. Enfatiza que a acusação utilizava a referida operação para agasalhar a pretensão punitiva, não sendo possível obstar perguntas sobre os fatos à defesa, razão pela qual requer a declaração de nulidade da sentença e renovação da inquirição ou, subsidiariamente, que sejam desentranhadas e riscadas dos autos todas as referências à “Operação Paiol”.

A alegação não prospera.

[…].

Na hipótese, observa-se que o indeferimento de perguntas pela magistrada a quo abarcou apenas aquelas questões formuladas pela defesa que diziam respeito aos objetos de investigação da “Operação Paiol”, não havendo qualquer óbice às indagações envolvendo a pessoa, as atividades e a conduta funcional do Promotor de Justiça.

O aspecto em tela restou bem delimitado na ata da audiência seguinte, na qual a Juíza Eleitoral consignou (ID 44970674):

Foi deferido parcialmente o requerimento da defesa no sentido de que somente podem ser formuladas questões do Promotor na condução da operação, não dos fatos em si, indeferindo qualquer pergunta em outro sentido como se ocorreu algum fato que esteja sendo investigado, quantas pessoas estão sendo investigadas, quantos fatos, ficando definido que estes questionamentos não podem ser feitos.

Com efeito, não houve o impedimento à defesa de formular perguntas sobre os fatos narrados que compõem as imputações constantes na denúncia. Houve, sim, o indeferimento de perguntas referentes aos objetos investigados em outro expediente, que não dizem respeito, diretamente, à pessoa do Promotor de Justiça e sua conduta e não se prestariam, de forma útil, ao desvelamento dos crimes ora analisados.

Ademais, o recorrente não demonstrou as perguntas pretendidas e sua pertinência para o esclarecimento das controvérsias analisadas nos presentes autos, tampouco em que medida o indeferimento poderia ter repercutido sobre as teses defensivas em desfavor do acusado.

A alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, eis que não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, com base no princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõem os arts. 563 do CPP e 219 do Código Eleitoral.

[…].

Com essas considerações, rejeito a prefacial.

Logo, o que se reconheceu não consistiu na impossibilidade de referências à “Operação Paiol”, mas a desnecessidade de produção probatória acerca das questões internas e objetos dessa investigação, rechaçando-se, por consequência, as pretensões de extração de quaisquer menções à referida operação e de anulação da sentença por cerceamento de defesa.

Assim, inexistente a omissão ventilada.

2. Da Manutenção das Causas de Aumento

Em relação à segunda omissão deduzida no recurso, o embargante alega:

No que toca a manutenção das causas de aumento de pena, para fins de prequestionamento, requer que Vossa Excelência, de forma expressa, se manifeste se em tais circunstâncias não houve a ofensa ao princípio constitucional da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da CF/1988), bem como ao princípio da anterioridade (art. 1º do CP, aqui aplicado por analogia)? Uma vez que a defesa, também de forma expressa, por ocasião do seu Recurso Criminal Eleitoral, manifestou-se, fundamentadamente, sobre a impossibilidade, in casu, de serem reconhecidas tais causas de aumento.

Ocorre que o ponto foi adequadamente enfrentado, com expressa menção aos fundamentos fáticos e aos preceitos legais, vigentes à época dos fatos, que conforma a motivação jurídica da decisão, consoante transcrevo:

Em relação ao apenamento, ambas as partes recorrem em relação às majorantes previstas no art. 327, incs. II e III, sobre as quais o juízo sentenciante aplicou um único aumento de 1/6 sobre a pena provisória.

Em suas razões, Alcir José Hendges defende a inaplicabilidade das majorantes no caso concreto. De seu turno, o Ministério Público Eleitoral postula que a fração de aumento seja elevada para o patamar máximo previsto de 1/3.

O dispositivo legal, em sua redação vigente ao tempo dos fatos, assim previa:

[…].

Sobre a primeira majorante, a acusado sustenta que “a vítima não era promotor de justiça lotado nessas paragens e não estava a serviço do MPE quando o recorrente gravou e divulgou o vídeo em questão”, bem como que “trata-se de uma agente político e não de um servidor público, de modo que a redação do art. 327, inciso II, do Código Eleitoral não se aplica a Alexandre Salim”.

Ora, o objeto principal do vídeo divulgado consistiu, incontroversamente, na atuação do Promotor de Justiça na “Operação Paiol”, sendo inafastável a conclusão de que a injúria foi praticada em razão daquele cargo, o qual continua sendo exercido por Alexandre Salim, embora em nova lotação.

Outrossim, o conceito de funcionário público para fins penais é extraído do art. 327, caput, do Código Penal, considerando como tal “quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. A norma interpretativa oferece uma noção bastante ampla de funcionário público, a qual claramente abrange o membro do Ministério Público.

Tangente à segunda majorante, o acusado alega que “o MP não trouxe nenhuma testemunha que tivesse assistido ao vídeo para depor, não podendo, portanto, presumir que o meio utilizado, por si só, tenha facilitado a divulgação das ofensas”.

Igualmente, não assiste razão ao recorrente.

Consoante imagem constante nos autos, ao menos até o dia 12.11.2020, o vídeo em questão apresenta 182 interações, 46 comentários e 59 compartilhamentos (ID 44970580, fl. 7), demonstrando a sua efetiva disseminação no pequeno Município de Alpestre.

Assim, está demonstrado que a postagem chegou ao conhecimento de um elevado número de pessoas em razão a facilidade de difusão pela rede social, dando azo à majoração da pena.

Logo, deve ser confirmada a incidência das causas de aumento previstas no art. 327, incs. II e III, do Código Eleitoral.

Portanto, não há de se cogitar em omissão no acórdão.

3. Da Tese de Erro Grosseiro na Interposição do Recurso Acusatório

Ainda de acordo com o embargante, o acórdão está eivado de contradição e omissão quanto ao argumento de que houve erro grosseiro na apresentação do recurso pelo Ministério Público Eleitoral.

O tema, porém, está integralmente analisado no julgado, com motivação idônea e suficiente para o afastamento da alegação:

Em contrarrazões, o acusado refere que a acusação interpôs “Recurso de Apelação Criminal Eleitoral", figura inexistente na Justiça Eleitoral, e que não é possível a análise da insurgência, devido ao erro grosseiro no seu manejo.

Sem razão.

Embora a legislação eleitoral não faça referência à “apelação”, a nomenclatura utilizada pelo Ministério Público Eleitoral não representa “erro grosseiro” e não permite confusão com qualquer outra espécie recursal, sendo inequívoco que se trata do recurso criminal eleitoral previsto no art. 362 do CE.

Além disso, os recursos atendem todos os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço.

Assim, não prospera, mais uma vez, a alegação recursal.

4. Da Exacerbação das Causas de Aumento e da Reformatio In Pejus

Defende o embargante que, “em virtude do MPE ter postulado, expressamente, o aumento de 02 (duas) circunstâncias agravantes, inexistentes na decisão do 1º Grau, e não ter apresentado pedido para a exacerbação ocorrer nas causas de aumento de pena, respeitosamente, ocorreu a ‘reformatio in pejus’ no Acórdão prolatado”.

Entretanto, a sentença combatida assinalou de modo bastante claro a conclusão de “existirem provas robustas e concretas de que houve a subsunção perfeita da conduta praticada pelo réu, ao modelo abstrato previsto nos artigos 324, 325, 326, com a causa de aumento do art. 327, incisos II e III, todos do Código Eleitoral”, aplicando, em relação a estas últimas, o aumento de 1/6 na terceira fase da dosimetria da penal (ID 44970762).

Por sua vez, nas razões recursais apresentadas pelo Ministério Público Eleitoral (ID 44970769), constou devidamente deduzido o pedido de majoração do aumento aplicado sobre as circunstâncias previstas nos incs. II e III do art. 327 do Código Eleitoral de 1/6 para 1/3, explicitando o seguinte:

(…) na segunda fase do cálculo da pena, mesmo reconhecendo expressamente a presença de duas circunstâncias agravantes (incisos II e III do art. 327 do Código Eleitoral), a julgadora elevou a pena-base em apenas e tão-somente 1/6 (um sexto), patamar normalmente adotado pela jurisprudência quando presente apenas uma agravante!

Nesse ponto, entende o Ministério Público Eleitoral que a agravação penal deveria ter sido de, pelo menos, 1/3 (um terço) sobre as respectivas penas-base, ou seja, 1/6 (um sexto) para cada circunstância agravante reconhecida. Mesmo porque adotar exatamente a mesma fração de agravação penal para condutas sobre as quais incidem uma ou duas agravantes fere a razoabilidade e a individualização penal.

A referência pelo Ministério Público Eleitoral àquelas circunstâncias como “agravantes”, e não “causas de aumento”, em nada interfere no mérito da questão, uma vez que as circunstâncias fáticas que justificam a majoração estão bem delineadas e os dispositivos legais estão invocados com precisão, permitindo o exercício do contraditório pela defesa.

Ademais, o efeito devolutivo do recurso criminal eleitoral autoriza o Tribunal, instado a manifestar-se sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias debatidas nos autos, dando-lhes o devido enquadramento jurídico, ainda que diverso daquele indicado pelas partes, sem que se incorra em violação aos princípios da adstrição recursal e da non reformatio in pejus.

Segundo pacífica jurisprudência, o acusado defende-se dos fatos narrados e não da capitulação legal, sendo permitido ao órgão julgador conferir-lhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do CPP (STJ; RHC 131.086/PB, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de 14.9.2020).

Em uma segunda ordem de argumentos, relacionados ao mesmo tópico, o embargante sustenta que o acórdão incorre em vício por ter acolhido a pretensão recursal de incremento da pena com base em fundamento diverso do que constou declinado no apelo.

Com efeito, o pedido recursal de majoração das causas de aumento teve por fundamento a quantidade de circunstâncias. Por outro lado, o recurso restou provido, no ponto, em razão de a redação original do art. 327 do Código Eleitoral, então vigente à época dos fatos, prever o quantum fixo de aumento de 1/3.

Ora, à luz dos princípios da mihi factum dabo tibi ius e iura novit curia, o julgador não está adstrito aos fundamentos jurídicos apontados pela parte, pois os limites objetivos da lide são definidos pelo seu objeto (pedido), e não pela causa de pedir.

Com esse entendimento, o TSE enuncia que “não há reformatio in pejus quando o acórdão regional mantém a conclusão da sentença por um de seus fundamentos, ainda que lhe acrescente fundamento diverso, em virtude do efeito devolutivo do recurso” (TSE - REspe 16325-69, Relator: Min. ARNALDO VERSIANI, DJE de 27.3.2012).

Desse modo, o provimento do recurso pode se dar por fundamento diverso do alegado pela parte, desde que motivados e circunscritos ao objeto recursal, tal como ocorreu na hipótese.

Portanto, não prosperam as alegações do embargante também neste tema.

5. Do Aumento do Valor da Pena Substitutiva de Prestação Pecuniária

O embargante afirma que houve violação aos preceitos constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, bem como o princípio da não surpresa, tecendo os seguintes argumentos:

c) Quando do aumento do valor da pena substitutiva – prestação pecuniária -, Vossa Excelência utilizou-se do argumento que o embargante “em seu registro de candidatura no pleito de 2020 declarou possuir bens no somatório de R$ 504.500,00” (fl. 24 do Acórdão). Contudo, não se manifestou sobre a alegação da defesa de que o print de uma suposta declaração de bens do ora embargante à Justiça Eleitoral, no ano de 2020, colacionado pelo MPE, nas suas razões recursais, não se presta para os fins colimados, pois:

1) Não se trata de documento oficial, mas de print de tela;

2) Não foi produzido na fase adequada, que é a instrução processual;

3) Não foi oportunizado ao ora embargante produzir provas para confirmar que seu patrimônio não é o informado no print, que houve redução substancial do mesmo, ou até que não há mais qualquer patrimônio na presente data, de forma a contemplar o contraditório;

4) Patrimônio e renda são coisa diametralmente distintas;

5) Não se trata de prova de difícil produção, ou que tenha chegado até o MPE de forma excepcional, mas de prova que estava à disposição da acusação desde a sua apresentação ao TSE, no ano de 2020;

6) Não se trata de prova contemporânea, mas do ano de 2020.

Não lhe assiste razão.

A motivação para a elevação do valor da prestação pecuniária não se limitou à aludida declaração de bens, mas envolveu todo o conjunto de indicações sobre a condição pessoal do condenado, conforme constou no acórdão embargado:

No tocante ao valor arbitrado na sentença de dois salários-mínimos vigentes na data do fato, o Ministério Público Eleitoral argumenta que a sanção se mostra pífia, “em sendo o condenado Advogado, Ex-Assessor Jurídico e candidato a Prefeito no Município de Alpestre, pessoa com muito boa condição socioeconômica e patrimonial”, e que, em seu registro de candidatura no pleito de 2020 declarou possuir bens no somatório de R$ 504.500,00.

Com efeito, as condições sociais e econômicas de Alcir José Hendges indicam que a quantia fixada como prestação pecuniária é insuficiente para os efeitos retributivos e preventivos da penal, razão pela qual deve ser elevada para quatro salários-mínimos.

Outrossim, a declaração de bens apresentada por ocasião do registro é documento no qual o próprio candidato atestou a sua situação patrimonial na ocasião, assumindo a responsabilidade pelas informações prestadas. Trata-se de documento integrante do procedimento público de registro de candidaturas, cujo conteúdo é a todos disponível em sítio eletrônico próprio da Justiça Eleitoral (https://divulgacandcontas.tse.jus.br/divulga/#/candidato/2020/2030402020/85090/210000712786/bens).

Sobre esse conjunto de dados, o acusado teve a oportunidade de manifestar-se no curso do processo e, especialmente, em sede de contrarrazões, posto que expressamente apontados no recurso acusatório.

Nesse cenário, não há ilegalidade ou vício na decisão que considera a declaração de bens do condenado, em conjunto com outros elementos, na verificação da situação econômica do condenado.

Com essas considerações, não reconheço o vício alegado.

6. Do Erro Material na Dosimetria da Pena

Em relação ao erro material defendido, o embargante expõe o seguinte:

Tendo em vista que Vossa Excelência utilizou como de parâmetro de cálculo o apenamento mínimo de 15 (quinze) dias e incidiu, sobre ele, o aumento de 1/3 (não houve aumento na 1º e na 2º fase da dosimetria), a fração correlata, portanto, é a de 05 (cinco) dias, e não a de 25 (vinte e cinco) dias como constou no respeitável Acórdão. 

Assim, a pena definitiva deve ser fixada em 20 (vinte) dias de detenção, e não em 01 (um) mês de 10 (dez) dias, como constou.

Contudo, está equivocado o embargante.

Em realidade, o aumento de pena na terceira fase da dosimetria não teve por base a pena mínima cominada ao crime, ou seja, 15 (quinze) dias, mas partiu da pena intermediária aplicada na sentença, de 01 (um) mês, a qual não sofreu modificação pelo Tribunal.

Por oportuno, colho o raciocínio dosimétrico exposto pelo juízo a quo:

Crime previsto no art. 324 do Código Eleitoral.

1ª Fase:

A culpabilidade, como grau de reprovação da conduta não excede ao normal. O réu não possui antecedentes. A sua conduta social, que se reflete na convivência no grupo e em sociedade, é presumidamente normal, ausentes maiores elementos a convencer-me do contrário. Não há nos autos informações sobre sua personalidade. O motivo é inerente ao tipo. As circunstâncias e as consequências são as próprias da ação praticada. A vítima em nada contribuiu para a prática do fato.

Diante de tais vetores, fixo a pena-base em 01 (um) mês de detenção.

2ª Fase:

Não há agravantes e atenuantes a considerar. Diante disso, fixo a pena intermediária em 01 (um) mês de detenção.

Desse modo, a reforma do cálculo da pena somente abarcou a terceira fase da dosimetria, incidindo o aumento de 1/3 sobre a pena provisória de 01 (um) mês de detenção, resultando em um acréscimo de 10 (dez) dias.

Logo, correta a fixação da pena definitiva imposta pela prática do crime previsto no art. 326 do Código Eleitoral em 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção.

Nas circunstâncias, a pretensão recursal possui o intento de rediscutir a matéria decidida pelo Tribunal, o que é incabível em âmbito de embargos declaratórios, vez que "a omissão apta a ser suprida pelos declaratórios é aquela advinda do próprio julgamento e prejudicial à compreensão da causa, não aquela deduzida com o fito de provocar o rejulgamento da demanda ou modificar o entendimento manifestado pelo julgador" (TSE, ED-AgR-AI 10.804, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJE de 1º.2.2011).

De todo modo, considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade.

ANTE O EXPOSTO, VOTO pela rejeição dos embargos de declaração.