RecCrimEleit - 0000063-46.2015.6.21.0021 - Divirjo em Parte com o(a) Relator(a) - Sessão: 29/11/2023 às 14:00

DIVERGÊNCIA PARCIAL

Acompanho o eminente Relator quanto ao parcial provimento do Recurso, mas peço vênia para acompanhar a divergência inaugurada pelo em. Des. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira quanto à dosimetria da pena e aos valor dos honorários advocatícios - fixados no voto do Relator em R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Em relação à dosimetria da pena, o em. Relator está propondo diminuir a pena-base para o mínimo legal.

No ponto, acompanho a divergência inaugurada pelo em. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira na medida em que o conhecimento jurídico por parte de advogado, em crimes de apropriação de bens ou rendas públicas (e também privados, no caso de apropriação indébita de valores de clientes, por exemplo), acarreta maior reprovação e justifica o aumento da basilar a título de culpabilidade.

Ainda, embora para a fixação da pena-base não exista um critério matemático legal, rígido, no que pertine ao quantum de aumento para cada circunstância judicial, a jurisprudência do STJ vem aceitando tanto a adoção de 1/6 sobre a pena mínima, quanto 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima (AgRg no REsp 2092741 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL; Relator Ministro RIBEIRO DANTAS; Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA; Data do Julgamento 13/11/2023; Data da Publicação/Fonte DJe 16/11/2023):

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS. PREJUÍZO ELEVADO. CRIME CONTINUADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS. QUALIFICADORA NA PRIMEIRA FASE. AUMENTO PROPORCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. 2. Em que pese a vítima seja uma instituição financeira, o significativo prejuízo de R$200.000,00 extrapola o desfalque patrimonial esperado dos tipos penais em questão, justificando-se, pois, o aumento da pena-base no tocante as consequências do drime. 3. Conforme entendimento desta Corte, "quanto à ofensa ao art. 71, CP, não se verifica o alegado bis in idem se as consequências do crime dizem respeito ao somatório do prejuízo causado a uma única vítima e a escolha da fração da continuidade delitiva está atrelada ao número de ações delitivas praticadas. Os critérios utilizados em cada etapa são distintos" (AgRg no REsp n. 1.625.256/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/5/2020, DJe de 12/5/2020.) 4. Na existência de múltiplas qualificadoras, uma delas é empregada para qualificar o crime enquanto as remanescentes podem ser utilizadas na segunda fase da dosimetria da pena, caso correspondam a agravantes legalmente previstas, ou residualmente como circunstâncias judiciais, na primeira etapa. 5. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. 6. Conforme jurisprudência pacificada nesta Corte, conquanto a pena imposta ao recorrente, primário, tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que serviram de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal. 7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), considerando as circunstâncias desfavoráveis. 8. Agravo regimental desprovido. (Grifei).

Ou seja, estas frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório. O que se exige é que o quantum de aumento seja proporcional e justificado.

No caso concreto, em que a pena mínima é de 02 anos, e a máxima, 12 anos, entendo razoável o critério proposto pelo Des. Ricardo, na divergência apresentada, com o aumento da pena na fração de 1/6 da pena mínima, critério aceito pela jurisprudência do STJ e também do Tribunal de Justiça do Estado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS DE APLICATIVO DE MENSAGENS. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS, CONSEQUÊNCIAS E CULPABILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUNTE DA MENORIDADE E AGRAVANTE DO MOTIVO TORPE. PRISÃO PREVENTIVA. 1. NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS DE APLICATIVO DE MENSAGENS. O art. 571, inciso I, do Código de Processo Penal prevê que o momento oportuno para a impugnação de eventual nulidade ocorrida durante a instrução do feito é o da apresentação das alegações finais pré-pronúncia. Não tendo a defesa se manifestado no momento oportuno, vindo a alegar a nulidade da extração de dados do telefone celular do réu somente em sede de apelação, operou-se a preclusão. 2. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. Jurados que aderiram a uma das versões existentes no contexto probatório. Respeito à soberania dos veredictos. Conselho de sentença que delibera segundo a sua íntima convicção. Condenação mantida. 3. ASPECTOS DA DOSIMETRIA DA PENA 3.1. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. Delito que foi cometido por grupo armado, mediante invasão da residência da vítima em plena madrugada. Agressões à companheira do ofendido e intimidação da filha menor, mediante o apontar de uma arma de fogo. Incêndio do carro da vítima e disparos a esmo para comemorar a execução do crime. Moduladora circunstâncias do delito que vai mantida negativada. 3.2. CONSEQUÊNCIAS. Nefastas as consequências, do delito, vez que a vítima deixou cinco filhos menores, ao completo desemparo da figura paterna, merecendo valoração negativa. 3.3. CULPABILIDADE. Com a negativação das consequências e das circunstâncias, a culpabilidade, tida como a soma das demais moduladoras, apresenta-se em grau médio e, como tal, deve ser valorada. 3.4. QUANTUM DE AUMENTO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Pena-base fixada em 30 (trinta) anos de reclusão. Quantum de aumento de 18 (dezoito) anos por apenas três moduladoras que se revela exacerbado, merecendo redução. Observado o parâmetro já consagrado pelo STJ, de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito, resultando em 02 (dois) anos para cada vetorial negativa. Pena-base reduzida para 18 (dezoito) anos de reclusão. 3.5. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DA MENORIDADE E AGRAVANTE DO MOTIVO TORPE. Circunstâncias igualmente preponderantes. Possibilidade de compensação. Precedentes do STJ e desta Corte. 4. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Mantida a prisão preventiva nos termos em que decretada, pois presentes os seus requisitos e pressupostos legais. Impossibilidade de substituição da prisão por medidas cautelares alternativas, as quais não seriam suficientes a garantir a ordem pública. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Criminal, Nº 50207825120188210001, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luciano Andre Losekann, Julgado em: 21-07-2022) - Grifei.

No mais, em Embargos de Declaração (ID 45073881), a em. Magistrada sentenciante fixou em R$ 536,83 (quinhentos e trinta e seis reais e oitenta e três centavos) os honorários do defensor dativo nomeado aos réus, tomando como referência o valor máximo estabelecido na Tabela de Honorários dos Advogados Dativos disposta na Resolução n. 305/2014 do Conselho da Justiça Federal.

Assiste razão à ilustre Magistrada.

Sem embargo da qualidade do trabalho do advogado no presente feito, destacada no voto do Relator, os honorários devem, com efeito, ser arbitrados de acordo com a Resolução CJF n. 305/2014.

Quanto ao ponto, saliento, de início, que foi afetado o REsp 1987558/PR ao rito dos recursos repetitivos (artigo 1.036 do CPC e art. 257-C do RISTJ) para:
definir se os efeitos da coisa julgada da sentença que fixa os honorários de defensor dativo se estendem ou não ao ente federativo responsável pelo pagamento da verba quando não participou do processo ou não tomou ciência da decisão (art. 506 do CPC), com determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ (Tema nº 1181 do Superior Tribunal de Justiça).

Como ainda estamos julgando o Recurso Eleitoral, não há necessidade de suspensão.

No mais, de acordo com a jurisprudência uniforme do STJ (Tema 984), o valor dos honorários advocatícios a defensores dativos não pode ser fixado com base na tabela da OAB, já que não se pode impor à Administração o pagamento de remuneração com base em tabela produzida unilateralmente por entidade representativa de classe de natureza privada, como contraprestação de serviços prestados, fora das hipóteses legais de contratação pública (Superior Tribunal de Justiça no REsp 1656322/SC, julgado em 04-11-2019, com Relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, sob o rito dos Recursos Repetitivos - Tema 984).

Esta é a tese fixada:

1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado;

2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor;

3ª) São, porém, vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB.

4ª) Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos arts 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da República.

O acórdão tem a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO INDICADO PARA ATUAR EM PROCESSO PENAL. SUPERAÇÃO JURISPRUDENCIAL (OVERRULING). NECESSIDADE. VALORES PREVISTOS NA TABELA DA OAB. CRITÉRIOS PARA PRODUÇÃO DAS TABELAS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 22, § 1º E 2º, DO ESTATUTO CONSENTÂNEA COM AS CARACTERÍSTICAS DA ATUAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA PRODUZIDA PELAS SECCIONAIS. TESES FIXADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É possível, e mesmo aconselhável, submeter o precedente a permanente reavaliação e, eventualmente, modificar-lhe os contornos, por meio de alguma peculiaridade que o distinga (distinguishing), ou que o leve a sua superação total (overruling) ou parcial (overturning), de modo a imprimir plasticidade ao Direito, ante as demandas da sociedade e o dinamismo do sistema jurídico.

2. O entendimento da Terceira Seção do STJ sobre a fixação dos honorários de defensor dativo demanda uma nova compreensão – a exemplo do que já ocorre nas duas outras Seções da Corte –, sobretudo para que se possa imprimir consistência e racionalidade sistêmica ao ordenamento, fincadas na relevante necessidade de definição de critérios mais isonômicos e razoáveis de fixação dos honorários, os quais, fundamentais para dar concretude ao acesso de todos à justiça e para conferir dignidade ao exercício da Advocacia, devem buscar a menor onerosidade possível aos cofres públicos.

3. Se a prestação de serviços públicos em geral depende da transferência de recursos obtidos da sociedade, é impositivo que tal captação se submeta a uma gestão orçamentária específica de gastos, que deverá ser orientada, sobretudo, pelos próprios princípios administrativos limitativos (entre os quais a economicidade e do equilíbrio das contas).

4. Há que se compatibilizar o postulado constitucional de universalização do acesso ao Judiciário, previsto no art. 5º, LXXIV –precipuamente quando o patrocínio do hipossuficiente é feito pela Defensoria Pública (art. 134 da CF) – com as hipóteses em que a própria deficiência estrutural dessa instituição obriga o Estado a socorrer-se de defensores dativos, situação em que ainda há prevalência do interesse público, isto é, do bem comum que se sobrepõe ao individual.

5. A inexistência de critérios para a produção das tabelas fornecidas pelas diversas entidades representativas da OAB das unidades federativas acaba por resultar na fixação de valores díspares pelos mesmos serviços prestados pelo advogado. Além disso, do confronto entre os valores indicados nas tabelas produzidas unilateralmente pela OAB com os subsídios mensais de um Defensor Público do Estado de Santa Catarina, constata-se total descompasso entre a remuneração por um mês de serviços prestados pelo Defensor Público e o que perceberia um advogado dativo, por atuação específica a um ou outro ato processual.

6. É indiscutível, ante a ordem constitucional vigente, que a atuação do defensor dativo é subsidiária à do defensor público. Não obstante, essa não é a realidade de muitos Estados da Federação, nos quais a atuação da advocacia dativa é francamente majoritária, sobretudo pelas inúmeras deficiências estruturais que ainda acometem as Defensorias Públicas. Nesse cenário, a relevância da participação da advocacia é reconhecida não só por constituir função indispensável à administração da justiça, mas também por ser elemento essencial para dar concretude à garantia fundamental de acesso à justiça. Tal situação, ao mesmo tempo que assegura a percepção de honorários pelos profissionais que atuam nessa qualidade, impõe equilíbrio e razoabilidade em sua quantificação.

7. O art. 22 do Estatuto da OAB assegura, seja por determinação em contrato, seja por fixação judicial, a contraprestação econômica indispensável à sobrevivência digna do advogado, hoje considerada pacificamente como verba de natureza alimentar (Súmula Vinculante n. 47 do STF). O caput do referido dispositivo trata, de maneira geral, do direito do advogado à percepção dos honorários. O parágrafo primeiro, por sua vez, cuida da hipótese de defensores dativos, aos quais devem ser fixados os honorários segundo a tabela organizada pela Seccional da OAB. Já o parágrafo segundo abarca as situações em que não há estipulação contratual dos honorários convencionais, de modo que a fixação deve se dar por arbitramento judicial.

8. A condição sui generis da relação estabelecida pelo advogado e o Estado, não só por se tratar de particular em colaboração com o Poder Público, mas também por decorrer de determinação judicial, a fim de possibilitar exercício de uma garantia fundamental da parte, implica a existência, ainda que transitória, de vínculo que o condiciona à prestação de uma atividade em benefício do interesse público. Em outras palavras, a hipótese do parágrafo primeiro abrange os casos em que não é possível celebrar, sem haver previsão legal, um contrato de honorários convencionais com o Poder Público. O parágrafo segundo, por sua vez, compreende justamente os casos em que, a despeito de possível o contrato de honorários convencionais, tal não se dá, por qualquer motivo.

9. O arbitramento judicial é a forma de se mensurarem, ante a ausência de contratação por escrito, os honorários devidos. Apesar da indispensável provocação judicial, não se confundem com os honorários de sucumbência, porquanto não possuem natureza processual e independem do resultado da demanda proposta. Especificamente para essa hipótese é que o parágrafo segundo prevê, diversamente do que ocorre com o parágrafo primeiro, que os valores a serem arbitrados não poderão ser inferiores aos previstos nas tabelas da Seccionais da OAB. Assim, há um tratamento explicitamente distinto para ambos os casos.

10. A utilização da expressão "segundo tabela organizada", prevista no primeiro parágrafo do art. 22 do Estatuto da OAB, deve ser entendida como referencial, visto que não se pode impor à Administração o pagamento de remuneração com base em tabela produzida unilateralmente por entidade representativa de classe de natureza privada, como contraprestação de serviços prestados, fora das hipóteses legais de contratação pública. Já a expressão "não podendo ser inferiores", contida no parágrafo segundo, objetiva resguardar, no arbitramento de honorários, a pretensão do advogado particular que não ajustou o valor devido pela prestação dos serviços advocatícios.

11. A contraprestação por esses serviços deve ser justa e consentânea com o trabalho desenvolvido pelo advogado, sem perder de vista que o próprio Código de Ética e Disciplina da OAB prevê, em seu art. 49, que os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, levando em conta os diversos aspectos que orbitam o caso concreto. O referido dispositivo estabelece alguns critérios para conferir maior objetividade à determinação dos honorários, considerando elementos como a complexidade da causa e sua repercussão social, o tempo a ser empregado, o valor da causa, a condição econômica do cliente, a competência e a expertise do profissional em assuntos análogos. A intenção de se observarem esses critérios é a de que os honorários sejam assentados com razoabilidade, sem serem módicos a ponto de aviltarem a nobre função advocatícia, nem tampouco serem exorbitantes de modo a onerarem os cofres públicos e, consequentemente, a sociedade.

12. Na mesma linha se encontram as diretrizes preconizadas pelo Código de Processo Civil (art. 85, §§ 2º e 6º, do CPC), que, ao tratar de forma mais abrangente os honorários, prestigia o direito do advogado de receber a devida remuneração pelos serviços prestados no processo, sempre com apoio nas nuances de cada caso e no trabalho desempenhado pelo profissional. As balizas para o estabelecimento dos honorários podem ser extraídas do parágrafo segundo, o qual estabelece que caberá ao próprio juiz da demanda fixar a verba honorária, em atenção a todos os aspectos que envolveram a demanda. O parágrafo oitavo ainda preconiza que, "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º".

13. Na linha de precedentes das Seções de Direito Público, a tabela de honorários produzida pela OAB deve servir apenas como referencial, sem nenhum conteúdo vinculativo, sob pena de, em alguns casos, remunerar, com idêntico valor, advogados com diferentes dispêndios de tempo e labor, baseado exclusivamente na tabela indicada pela entidade representativa.

14. Na hipótese, a despeito de haver levado em conta todo o trabalho realizado e o zelo demonstrado pelo causídico, valeu-se, exclusivamente, das normas processuais que tratam dos honorários, sem, contudo, considerar, como referência, aqueles fixados pela tabela da OAB. Embora não vinculativos, como realçado pelo decisum, nos casos em que o o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, deverá, motivadamente, arbitrar outro valor, com a devida indicação dessa desproporcionalidade.

15. Recurso parcialmente provido para que o Tribunal de origem faça uma nova avaliação do quantum a ser fixado a título de honorários, em consonância com as diretrizes expostas alhures.

(REsp n. 1.656.322/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 23/10/2019, DJe de 4/11/2019.)

Assim, deve ser aplicado o §4º do Tema 984 do STJ, segundo o qual possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados.

No caso, como decidido na origem, incide a Tabela de Valores da Justiça Federal (Resolução nº 305/2014-CJF, com as alterações promovidas pelas Resoluções nº 575/2019, 679/2020 e 775/2022), que estabelece limites mínimos e máximos a serem arbitrados como honorários ao defensor dativo em ações criminais, a saber: R$ 212,49 e R$ 536,83.

Portanto, à luz dos critérios de complexidade do trabalho, lugar da prestação de serviço e tempo de dedicação do profissional ao ato para o qual fora nomeado, tendo em vista que o advogado foi designado para autuar como Defensor Dativo em ação criminal, e que a defesa se prolongou até a interposição do presente recurso, entendo que os honorários merecem ser fixados no máximo previsto na Tabela mencionada (R$ 536,83), tal como arbitrados pela Magistrada a quo, razão pela qual mantenho a decisão de primeiro grau quanto a este ponto, acolhendo o parecer do MPE.

Nesse sentido, já tive oportunidade de me manifestar em julgamento de Recurso Inominado perante a 2ª Turma Recursal da Fazenda Pública:

RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DESACOLHIDOS. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, NOS TERMOS DO JULGADO. CASO CONCRETO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO DATIVO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. MINORAÇÃO DOS VALORES. POSSIBILIDADE. TABELA DA OAB/RS. NÃO INCIDÊNCIA. ADEQUAÇÃO DOS HONORÁRIOS. INAPLICABILIDADE DA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 001/2020 PGE/DPE, POIS FIXADOS ANTES DA SUA VIGÊNCIA. PARÂMETROS ESTABELECIDOS NO REVOGADO ATO 51/2014-P (TJRS) QUE GUARDAVAM CONSONÂNCIA COM A TABELA DA JUSTIÇA FEDERAL EM VIGOR (RESOLUÇÃO Nº 305/2014-CJF), CONSIDERADA VINCULANTE PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP 1656322/SC, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS, TEMA 984. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE COMPLEXIDADE DO TRABALHO, LUGAR DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E TEMPO DE DEDICAÇÃO DO PROFISSIONAL AO ATO PARA O QUAL FORA NOMEADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INOMINADO PROVIDO. (Recurso Inominado, Nº 50021907520208210069, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: José Luiz John dos Santos, Julgado em: 22-03-2023)

Ante o exposto, VOTO pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento do recurso interposto por GILBERTO ANTÔNIO KELLER, em menor extensão, acompanhando a divergência inaugurada pelo em. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira.