VOTO

I – Preliminar

Trata-se, como dito antes, de recurso de apelação criminal interposto por ELTAMAR SALVADORI, com fundamento no art. 593, inc. II, do Código de Processo Penal, contra decisão proferida pela Magistrada da 134ª Zona Eleitoral de Canoas que, nos autos da ação penal n. 0600347-88.2020.6.21.0066, em que se apura o crime de falsidade ideológica eleitoral cometido pelo tesoureiro da Coligação Bloco Orgulho Municipal – BOM mediante omissão de declaração de doações eleitorais, indeferiu pedido de restituição de valores doados por Eltamar à campanha eleitoral da referida coligação nas eleições municipais de Canoas em 2016. Indeferido o pedido de restituição e apresentadas as razões de apelação, o juízo a quo determinou a autuação do recurso em apartado como incidente relacionado à ação penal originária. Não integram os autos deste recurso de apelação n. 0600040-56.2022.6.21.0134 a denúncia, os pedidos de restituição, a decisão recorrida e a instrução processual penal.

Adianto que o recurso de apelação criminal não deve ser conhecido, uma vez que ausente hipótese de cabimento desta espécie recursal para impugnar decisão interlocutória sem força de definitiva, na medida em que os títulos de crédito apreendidos interessam à instrução processual e há controvérsia quanto ao direito à restituição postulado.

Explico.

Inicialmente, esclareço que a decisão recorrida foi proferida em 11.4.2022 (ID 104693046 dos autos da ação penal n. 0600347-88.2020.6.21.0066), que, partindo do pedido de restituição de valores de 29.11.2021, reiterado em 13.3.2022 (ID 100794773 e ID 103812429 dos autos da ação penal n. 0600347-88.2020.6.21.0066), teve a sintética fundamentação que adiante segue: “(…) Os pedidos de Eltamar, que não é parte, já foram apreciados, inclusive os Embargos Declaratórios, e estão apenas tumultuando o processo, impedindo seu prosseguimento (…)”. Tanto é assim que o recurso de apelação foi interposto nos autos da referida ação penal em 27.4.2022 (ID 105070763 dos autos da ação penal n. 0600347-88.2020.6.21.0066).

A decisão recorrida refere que os pedidos já foram apreciados anteriormente nos autos, razão pela qual é necessário o cotejo entre as demais decisões proferidas para a completa compreensão do conteúdo da decisão e avaliação do descabimento do recurso de apelação. Nesse sentido, verifica-se que, em 03.11.2020, ELTAMAR SALVADORI requereu pela primeira vez a restituição dos valores por ele doados à Coligação Bloco Orgulho Municipal – BOM (ID 37333200 dos autos da ação penal n. 0600347-88.2020.6.21.0066). Aliás, brevemente acrescento que ambos os pedidos de restituição, tanto este quanto o que ensejou a decisão recorrida, contêm os mesmos fundamentos de fato e de direito, diferentemente da tese do recorrente, de que se trataria de pedidos com fundamentos diversos. Na primeira vez, o pedido foi indeferido em 23.11.2020, sob a seguinte fundamentação (ID 41664843 dos autos da ação penal n. 0600347-88.2020.6.21.0066):

Contrariamente ao alegado pelo peticionário doador, a conduta em análise é a ausência de declaração à Justiça Eleitoral das quantias e cheques apreendidos no Comitê Eleitoral da candidata da referida coligação, razão por que constitui prova necessária para o deslinde do feito, devendo permanecer à disposição deste juízo até o julgamento.

Do cotejo entre as decisões de 23.11.2020 e de 11.4.2022, conclui-se que a restituição de valores foi indeferida, porque os títulos de crédito que materializam as doações ainda servem de prova do delito de falsidade ideológica eleitoral apurado na referida ação penal, não havendo deficiência na fundamentação a ensejar nulidade ou prejuízo ao recorrente. Desta decisão, houve oposição de embargos de declaração, os quais foram julgados improcedentes por não ter sido demonstrada omissão (ID 43690857 e 55055847 dos autos da ação penal n. 0600347-88.2020.6.21.0066).

Como se vê, a decisão recorrida tem natureza interlocutória, não definitiva e sem força de definitiva, visto que apenas posterga a análise do cabimento da restituição de valores para o término da ação penal, isto é, não decide o mérito da ação penal, tampouco põe fim à relação processual ou a uma etapa do procedimento. A esse respeito, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de processo penal. 8ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2020, pág. 1820):

(…)

As decisões definitivas a que faz menção o art. 593, II, do CPP, são as chamadas decisões definitivas lato sensu: encerram a relação jurídica processual, julgam o mérito, mas não se encaixam na moldura das sentenças absolutórias ou condenatórias de que tratam os arts. 386 e 387 do CPP. Caso não haja previsão de RESE contra tais decisões, a apelação será o recurso adequado. A título de exemplo, a decisão que declara extinta a punibilidade é decisão de mérito; no entanto, para essa hipótese, há a previsão legal de RESE (CPP, art. 581, VIII). Se o juiz reconhece a ausência de condição objetiva de punibilidade, tal decisão é definitiva. Como não há previsão de RESE contra ela, a apelação será a impugnação correta. Outros exemplos podem ser lembrados, decisão que julga o pedido de restituição, nos termos do art. 120, § 1º, do CPP (…).

As decisões com força de definitivas, também denominadas de decisões interlocutórias mistas, são aquelas que não decidem o mérito, mas põe fim à relação processual (terminativas) ou põem termo a uma etapa do procedimento (não terminativas). A título de exemplo de decisão interlocutória mista alternativa, podemos citar a decisão que acolhe a exceção de coisa julgada, a exceção de litispendência, a que rejeita denúncia ou queixa, etc… Desde que não haja previsão legal de RESE contra tais decisões, será cabível a apelação. Como exemplos de decisões interlocutórias mistas não terminativas podemos citar a pronúncia, para a qual, todavia, há a previsão de RESE (CPP, art. 581, IV). Caso não haja previsão legal de RESE – por exemplo, no caso de decisão que remete as partes ao juízo civil no pedido de restituição de coisas apreendidas-, a impugnação adequada será a apelação. (Grifos deste relator)

Claramente, portanto, para que uma decisão seja definitiva (ou tenha força de definitiva) deve decidir o mérito penal, ainda que não trate de absolvição e condenação, ou seja, encerrar a relação processual e decidir a controvérsia sobre o direito que a motivou.

Ora, no caso trazido para desate, a decisão recorrida não é definitiva e muito menos tem força de definitiva, pois não dirime a controvérsia instaurada sobre o direito à restituição, seja porque os títulos de crédito servem de prova de que houve transação financeira não declarada, seja porque a titularidade do patrimônio doado é questionada em juízo.

Certo é que, conforme o art. 118 do Código de Processo Penal, uma vez cumprida a finalidade da apreensão, as coisas apreendidas devem ser devolvidas a quem de direito. Em verdade, nada obsta que objetos que servem para prova de um crime, feitas as devidas apurações, sejam restituídos antes mesmo do término do julgamento, a exemplo de um carro furtado utilizado para prática de crime, feitos os trabalhos periciais em busca de vestígios de pólvora, impressões digitais etc. Contudo, no caso dos autos, não há elementos que conduzam à conclusão de que as transações financeiras não declaradas tenham sido materializadas em outros instrumentos que não nos títulos de créditos apreendidos ou possam ser descobertas por outros meios, visto que podem não estar nos extratos bancários e não estão declaradas. Portanto, as cártulas ainda interessam à persecução penal, razão pela qual, já por aí, não poderiam ser restituídas.

A interpretação contrario sensu do art. 118 revela que, havendo dúvidas quanto ao direito do reclamante à restituição, as coisas apreendidas não podem ser devolvidas mediante simples pedido nos autos, sendo necessária a instauração de um procedimento incidental de modo a solucionar a controvérsia. No caso sob apreciação, o indeferimento do pedido de restituição feito nos próprios autos é indício de que o direito à restituição a ELTAMAR SALVADORI é matéria controvertida. Aliás, não à toa que o Ministério Público Eleitoral, titular da ação penal, caracteriza os cheques como objeto do crime apurado, afirmando que, uma vez perfectibilizada a doação pela tradição, o recorrente doador transmitiu o patrimônio ao partido, caso em que pode haver o perdimento em favor da União na hipótese de condenação, ou seja, o direito de propriedade do reclamante é controverso e depende do desfecho do julgamento, como bem apontado em contrarrazões (ID 45123170):

(...)

É certo que os bens, valores e objetos apreendidos podem, em certos casos, ser alvo de restituição, mas não é o caso, pois os valores são, justamente, o objeto do processo. Ao final, sendo condenado o réu, os valores serão considerados perdidos, pois recebidos e não declarados. Se absolvido, decidirá o juízo sobre a destinação dos recursos e, então, se avaliará se o requerente possui ou não direito à restituição, ou se sua doação, como ato jurídico perfeito e não vinculado, já importou na troca de titularidade dos valores monetários.

No caso, tais quantias e possuindo ao próprio apelante reconheceu que doou doação descabe a sua restituição. É que, mesmo em caráter irrevogável e irretratável, caso de absolvição, o destino dos valores não é a restituição, pois o ato de doação eleitoral não é vinculado e está consumado, não estando mais os valores na esfera de propriedade do apelante. Eventual erro em seu Imposto de Renda deve ser ajustado com o fisco e não com a Justiça Eleitoral.

Ou seja, uma vez feita a doação de valores, estes não integram mais o patrimônio do doador.

Por outro lado, o apelante não fez prova de que a integralidade dos valores apreendidos tenham sidos doadas por ele.

(…)

Na mesma linha, o parecer da Procuradoria Regional Eleitoral observa que há controvérsia quanto à regularidade da doação, o que implica dúvida quanto à propriedade do patrimônio doado. Se a doação for irregular, os valores devem ser restituídos ao recorrente, pela aplicação do art. 18, § 3º, da Resolução TSE n. 23.463/15, que regula as prestações de contas eleitorais de 2016, ao passo que, se regular, integram o patrimônio do partido, não devendo ser restituído ao recorrente:

(...)

O pedido de restituição dos valores de doação eleitoral tem por fundamento que a doação seja reputada ilegal. Para tanto, o apelante faz referência a orientação do Tribunal Superior Eleitoral na época das eleições municipais de 2016.

O artigo 18 da Resolução 23.463 do TSE tem o seguinte teor:

Art. 18. As pessoas físicas somente poderão fazer doações, inclusive pela Internet, por meio de:

I - transação bancária na qual o CPF do doador seja obrigatoriamente identificado;

II - doação ou cessão temporária de bens e/ou serviços estimáveis em dinheiro, com a demonstração de que o doador é proprietário do bem ou é o responsável direto pela prestação de serviços.

§ 1º As doações financeiras de valor igual ou superior a R$ 1.064,10 (mil e sessenta e quatro reais e dez centavos) só poderão ser realizadas mediante transferência eletrônica entre as contas bancárias do doador e do beneficiário da doação.

§ 2º O disposto no § 1º aplica-se na hipótese de doações sucessivas realizadas por um mesmo doador em um mesmo dia.

§ 3º As doações financeiras recebidas em desacordo com este artigo não podem ser utilizadas e devem, na hipótese de identificação do doador, ser a ele restituídas ou, na impossibilidade, recolhidas ao Tesouro Nacional, na forma prevista no caput do art. 26

Haveria na época vedação de doações em valor superior a R$1.064,10 por outro meio que a transferência eletrônica. A sanção pela inobservância da regra era a perda do valor doado em favor do doador, se identificado.

No entanto, o próprio recorrente sustenta que a doação foi legal, uma vez que a seu ver foram atendidos os requisitos do artigo 23, §§1º e 3º, da Lei 9.504/97. O valor da doação está limitado ao 10% dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior e o doador é perfeitamente identificado. Haveria mera irregularidade, por não ter atendido o art. 18 da Resolução 23.463 do TSE."

Como se vê, é controverso o direito de propriedade sobre os valores estampados nos cheques e doados em espécie, razão pela qual deveria ter postulado a restituição seguindo o procedimento do incidente de restituição de coisas apreendidas, conforme comando do art. 120, § 1º, do Código de Processo Penal. Da decisão exarada nesse incidente, dotada de definitividade, é que, em tese, seria cabível a apelação. A restituição dos bens apreendidos revela-se como questão incidental (que sobrevém ao decurso do fato principal apurado na ação penal), de natureza acautelatória de cunho patrimonial que deve tramitar em autos apartados, devendo ser equacionada pelo juízo criminal oportunamente. Diferentemente, dos pedidos de restituição feitos nos autos da ação penal e lá decididos sem análise da relação material controversa que envolve ELTAMAR SALVADORI, evidente que não há definitividade a desafiar recurso de apelação.

Não se pode deixar de notar certa confusão ocorrida nestes autos, uma vez que a apelação interposta originalmente nos autos da ação penal originária fora autuada em separado – como se fosse o próprio pedido de restituição incidental –, e remetida a julgamento a esta Corte. Equivocou-se o terceiro interessado, doador, ao postular nos próprios autos da ação penal a restituição de coisa apreendida sobre a qual é controvertido o direito de propriedade. Equivocou-se novamente ao insistir no pedido nos próprios autos e, por fim, ao interpor um recurso de apelação criminal, que chegou a este Tribunal na forma de um processo incidental de restituição de coisa apreendida. Nesse contexto, julgar a apelação no estado em que se encontra seria até mesmo prejudicial à parte que postula a restituição, por haver a supressão de uma instância, pois a questão está sendo submetida diretamente a este Tribunal, enquanto deveria ter sido instaurado o incidente na origem, com decisão do juízo singular; posteriormente, se fosse o caso, ocorreria a análise por este Colegiado.

Anoto que não há que se falar em aplicação subsidiária do Código de Processo Penal para se admitir a interposição de apelação, no caso. O art. 364 do Código Eleitoral, tratando-se de lei especial que regula a matéria recursal, admite invocar a disciplina geral do Código de Processo Penal de forma subsidiária, quando houver lacunas. Contudo, a ausência de previsão legal de recurso específico para combater decisão interlocutória sem força de definitiva na esfera penal eleitoral é típico caso de silêncio eloquente do legislador, isto é, intencional, no qual o legislador realmente preferiu omitir do texto determinada hipótese.

Ora, se nem mesmo no processo penal comum decisões interlocutórias dessa espécie são recorríveis, seja por recurso em sentido estrito, seja por apelação, não há razão para se admitir no processo penal eleitoral o emprego de tais recursos e aplicação do art. 593, inc. II, do Código de Processo Penal. Ademais, nem mesmo se a decisão combatida, hipoteticamente, estivesse inserida na seara processual penal comum seria cabível apelação, haja vista a decisão estar longe de ser definitiva ou ter força de definitiva.

Além disso, o HC n. 128.873, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Marco Aurélio, em que o recorrente baseia seu recurso, além de tratar de impugnação de sentença condenatória (na qual há análise do mérito, com o encerramento da relação processual), veicula a tese de que as razões de recurso criminal eleitoral devem ser apresentadas no ato da interposição do recurso, sendo incabível, ante o princípio da especialidade, a aplicação subsidiária do art. 600, § 4º, do Código de Processo Penal. O caso trata do descabimento do recurso de apelação para atacar sentenças condenatórias diante da disposição específica do art. 266 do Código Eleitoral, hipótese totalmente diversa da discutida nos autos.

Tampouco se mostra cabível a impetração de mandado de segurança, cujos requisitos, dentre outros, são a presença de direito líquido e certo, que não ocorre quando o direito à restituição é controverso. Obviamente, a decisão recorrida nos autos não se enquadra nas hipóteses taxativas do recurso eleitoral criminal (art. 262 do Código Eleitoral), nem mesmo em sentido estrito (art. 581 do Código de Processo Penal), caso em que, já por aí, se afasta a admissibilidade do recurso pelo princípio da fungibilidade recursal.

Diante do exposto, VOTO pelo não conhecimento do recurso.

II – Mérito

Acaso vencido relativamente ao não conhecimento do recurso, passo a examinar a questão de fundo da causa.

A ação penal n. 0600347-88.2020.6.21.0066, ajuizada em 27.10.2020, e que ainda tramita na 134ª Zona Eleitoral de Canoas/RS, tem por objeto a apuração do crime de falsidade ideológica eleitoral supostamente cometido pelo tesoureiro da Coligação Bloco Orgulho Municipal – BOM, nas eleições municipais de Canoas em 2016, Guilherme Ortiz, que teria deixado de declarar à Justiça Eleitoral a doação de valores e cheques, os quais, em cumprimento de mandado de busca e apreensão pela Polícia Federal, foram apreendidos no comitê de campanha da então candidata à Prefeita, Beth Colombo, entre eles os valores de R$ 55 mil em espécie, cuja origem é o cheque n. 001061, e R$ 50 mil, representados pelo cheque n. 001062, ambos emitidos pelo empresário ELTAMAR SALVADORI, ora recorrente, a título de doação para campanha.

O recorrente teria doado R$ 105 mil, originalmente por meio de dois cheques, para fazer frente à campanha eleitoral da Coligação Bloco Orgulho Municipal – BOM, nas eleições municipais de 2016, em Canoas/RS. Devido à intensa greve bancária ocorrida em setembro e outubro de 2016, e a urgência em fazer a doação, descontou o cheque n. 001061 (R$ 55 mil), sacando a quantia em espécie, e endossou o outro cheque, entregando-os ao tesoureiro da Coligação, Guilherme Ortiz, a título de doação, conforme constam de imagens da câmera de segurança do banco. No mesmo dia em que sacados o dinheiro e o cheque e entregues ao tesoureiro, o numerário foi apreendido no comitê do partido em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão pela Polícia Federal.

Pois bem: a análise do direito à restituição perpassa pelo enquadramento do valor como proveito ou produto do crime e, consequentemente, pelo juízo de mérito absolutório ou condenatório da ação penal, evidenciando-se precipitada a determinação de restituição dos valores antes do desfecho da ação.

Como se vê, o doador entregou R$ 55 mil em espécie e R$ 50 mil em um cheque a Guilherme Ortiz, réu da ação penal n. 0600347-88.2020.6.21.0066, o qual, supostamente, omitiu da prestação de contas os valores doados, sendo-lhe imputada a conduta de falsidade ideológica eleitoral ("caixa 2").

Como bem pontuado pelo Ministério Público Eleitoral, uma vez perfectibilizada a doação pela tradição, o recorrente doador transmitiu o patrimônio ao partido, que passou a ser legítimo proprietário, sendo que os bens se tornaram objeto do crime, caso em que, na hipótese de condenação, pode haver o perdimento dos valores em favor da União (ID 45123170):

(...)

Ou seja, uma vez feita a doação de valores, estes não integram mais o patrimônio do doador.

Por outro lado, o apelante não fez prova de que a integralidade dos valores apreendidos tenham sidos doadas por ele.

(…)

De fato, como preleciona o art. 91, inc. II, al. “b”, do Código Penal, é efeito da condenação a perda em favor da União do produto e proveito do crime, isto é, da vantagem direta ou indireta obtida pelo agente em decorrência da prática do crime, salvo o direito de terceiro de boa-fé.

A legalidade da doação, sob o ponto de vista eleitoral não criminal, não é relevante para o recorte da realidade fática percebido pela esfera penal. É dizer, o partido político/coligação estava na posse de valores recebidos de terceiros não declarados em prestação de contas eleitorais, sendo que os valores não transitaram pelas contas-correntes da agremiação, constituindo o popular “Caixa 2”. O dinheiro serviu a propósitos dentro da logística de campanha da agremiação, sem passar pelo crivo da Justiça Eleitoral, constituindo-se vantagem do agente criminoso. Diante deste recorte criminal, a origem do valor é irrelevante à tipificação criminal. Importa a essa esfera do direito, como dito, receber o valor e não o declarar.

Da narrativa do recorrente, logo se vê que os valores foram entregues a Guilherme Ortiz por livre vontade do recorrente, fato registrado nas câmeras da instituição bancária (ainda que os vídeos não constem dos autos do recurso criminal que aportou nesta instância recursal); ademais, os valores foram apreendidos no comitê da Coligação Bloco Orgulho Municipal – BOM. As doações para campanhas eleitorais não exigem as formas preconizadas pelo direito civil (instrumento público ou particular – art. 541 do Código Civil), sendo certo que, estando na esfera de poder do partido/coligação, o dinheiro não foi declarado.

Por outro lado, a restituição de valores doados prevista pelo art. 18, § 3º, da Resolução TSE n. 23.463/15 determina o destino de doações enquanto não constituam ilícitos penais. Uma vez praticado o crime, o destino dos valores é regulado pela lei penal. A regularidade ou não da doação deve ser analisada em razão da prestação de contas eleitorais, e naqueles autos deve ser discutida a aplicação do art. 18, § 3º, do referido normativo. Acreditando que deva merecer restituição de algum valor por si doado, pode o recorrente buscar ressarcimento em face de partido ou coligação pelas vias próprias.

Consultando os autos da ação penal n. 0600347-88.2020.6.21.0066, verifico que ainda se encontra na fase instrutória, cabendo ao juízo no julgamento final manifestar-se quanto à existência de proveito ou produto do crime e sua destinação, de modo que se torna temerário determinar a restituição dos valores ao recorrente neste momento processual.

Nesses termos, os valores não devem ser restituídos ao recorrente.

III – Dispositivo

Diante do exposto, VOTO pelo não conhecimento do recurso e, acaso vencido, pelo seu desprovimento.

RecCrimEleit - 0600040-56.2022.6.21.0134 - Voto Relator(a) - Sessão: 07/11/2023 às 14:00