REl - 0600737-08.2020.6.21.0115 - Divirjo do(a) relator(a) - Sessão: 21/09/2023 às 14:00

VOTO-VISTA DIVERGENTE

DESEMBARGADOR ELEITORAL CAETANO CUERVO LO PUMO

Pedi vista dos autos para aprofundar o exame da preliminar suscitada pelos recorrentes envolvendo a alegada ilicitude das gravações ambientais de ID 45046263, 45046264, 45046265 e 45046269 captadas por servidores do Ministério Público Eleitoral, que motivaram a instauração de Procedimento Investigatório Criminal e embasaram o pedido de busca e apreensão domiciliar.

Compulsando os autos, verifica-se, em verdade, que o Procedimento Investigatório Criminal (PIC) n. 00819.001.198/2020, a partir do qual postulada a busca e apreensão no escritório de Claudio Martins, teve origem em suspeitas levantadas pelos servidores do Ministério Público Eleitoral, os quais, em ação de fiscalização sobre os locais de votação, no dia do pleito, consideraram “anormais” os deslocamentos do então candidato e a movimentação de veículos nas proximidades do seu escritório profissional e comitê de campanha.

O desenrolar das diligências realizadas pela equipe do Ministério Público constou descrito na informação utilizada como suporte para a instauração do procedimento investigatório criminal (ID 45046247, fls. 30-35), nos seguintes termos:

Informo que, na data de hoje, 15 de novembro de 2020, data de eleições, próximo das 09h, foi notada, em habitual diligência ministerial de fiscalização de locais de votação, movimentação atípica por parte do veículo IXZ 5619, utilizado pelo advogado Claudio Martins, OAB/RS 104082, constatando-se que poderia estar sendo utilizado para transporte irregular de eleitores.

Em determinado momento, reparou-se que Claudio entregou uma sacola, aparentemente contendo alimentos, a tripulante do veículo Fiat Uno, placas CBO 4896, o qual não foi identificado, tratando-se de pessoa de meia idade. Foram tiradas fotografias.

Claudio Martins, sabidamente, ocupa cargo de Presidente do Partido Socialista Brasileiro - PSB de Panambi. Sua esposa, Leisiane Gois Martins, concorre ao cargo de Vereador no Município.

A fim de confirmar suspeitas, acompanhou-se o veículo, que foi estacionado na Rua Julio de Castilhos, proximidades do escritório de Claudio Martins, local onde o signatário permaneceu em observação, assim como os Assessores Jurídicos desta Promotoria de Justiça, Juliana Escobar Bürger Meurer e Lenoar Borba Medeiros.

Em dado momento, Claudio deixou o local, em seu veículo, sendo que a observação continuou.

Abordou-se veículo GM Vectra, placas CDL2321, o qual foi estacionado logo em frente ao escritório. No interior, estavam as pessoas identificadas por Maurício dos Santos e Lisiane Flores. Maurício, perguntado, disse que Claudio Martins tinha prometido dar R$ 40,00 (quarenta reais) em gasolina, sendo que alguns "conhecidos", que também haviam ganho a vantagem, indicaram que deveriam comparecer ao local. Foi colhido vídeo.

Na sequência, notou-se indivíduo não identificado, de meia idade, tentou ingressar no escritório, não sendo atendido. O indivíduo estava num veículo VW Saveiro, placas MFF 0910. Foram tiradas fotografias.

Na sequência, reparou-se que o VW Gol, placas IGI 0767, parou nas proximidades. Abordado, o condutor referiu que precisava falar com Claudio, para saber onde precisava ir para transportar eleitores. Identificou-se a pessoa que o dirgia como Rudimar Pautz. Foi colhido vídeo.

Por fim, reparou-se que Claudio voltou ao local, em seu veículo, sendo que, momentos antes, chegou ao escritório um veículo Ford Ka, placas MOE 0638, cujo ocupante acompanhou Claudio para o interior do imóvel. Foram tiradas fotografias.

Reparou-se, também, que dentro do imóvel haviam várias sacolas, notadamente atrás de uma cadeira, o que era visível face à vidraça fumê. No entanto, não foi possível retratar tais sacolas em fotografia, já que permanecem desfiguradas.

Panambi, .15 de novembro de 2020

Daniel Mattioni,

Promotor de Justiça.

Vê-se que a vigilância no entorno do escritório de Claudio Martins iniciou-se a partir da constatação de que ele teria entregue uma sacola “aparentemente contendo alimentos, a tripulante do veículo Fiat Uno, placas CBO 4896, o qual não foi identificado”.

Tais “indícios” embasaram, na mesma data, o requerimento de expedição de mandado de busca e apreensão no escritório de advocacia de Claudio Martins e, também, na residência de sua genitora e no comitê de campanha da sua esposa, “a fim de apreender sacolas de alimentos (‘cestas básicas’), documentos, anotações, aparelhos de telefone celular, dinheiro em espécie, e quaisquer outros documentos que sejam úteis à apuração da verdade dos fatos” (ID 45046275, fls. 36-41).

Na decisão que deferiu a diligência de busca e apreensão, o Magistrado da 115ª Zona acolheu a narrativa ministerial e atestou, com base nos elementos constantes nos autos, que Claudio Martins “é presidente do diretório municipal do PSB e cuja esposa é candidata ao cargo de Vereador no Município de Panambi”, bem como que o endereço alvo “serve de residência, escritório e comitê eleitoral do referido candidato” (ID 45046275, fls. 46-50).

Ora, a busca domiciliar poderá ser efetivada para a descoberta de eventuais objetos necessários à prova de infração penal, mas desde que haja fundadas razões para o deferimento da medida, nos termos do art. 240 do CPP:

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

(Grifei.)

Na hipótese dos autos, entendo que o pedido de busca e apreensão se amparou em mera presunção de uma vaga “atitude suspeita”, sem descrição suficiente dos elementos da conduta e da qualificação dos envolvidos, informações que poderiam ser alcançadas por meio de outras diligências investigatórias preliminares, menos invasivas e expositivas aos investigados.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que “elementos que não têm força probatória em juízo não servem para justificar o ingresso forçado em domicílio” (AgRg no AgRg no RHC n. 140716/RS, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de 20.09.2021), bem como que “a ordem judicial que autoriza a busca e apreensão deve se amparar em elementos mínimos de prova que apontem para a existência de autoria e materialidade de delito” (HC 526.067/SC, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe de 30.09.2019).

Em realidade, os deslocamentos do advogado e presidente de órgão partidário, assim como a movimentação de pessoas e veículos na frente do seu escritório, onde igualmente funcionava o comitê de campanha de sua esposa, por si sós, não caracterizam fundadas razões nos termos exigidos pela legislação eleitoral.

As atitudes suspeitas relatadas pelos servidores do Ministério Público Eleitoral, na espécie, configuram meras conjecturas e ilações, sem respaldo em indícios concretos e sérios de transporte de eleitores ou distribuição de benesses a eleitores.

Ademais, como cediço, a fiscalização sobre os locais de votação e sobre a regularidade do processo eleitoral cabe também aos candidatos e fiscais de partido político, de modo que não é circunstância incomum a dinâmica de pessoas, recursos e veículos nas sedes das agremiações e dos comitês no dia do pleito, justamente para permitir essa logística de fiscalização, essencial para garantir a transparência e a legitimação social do pleito.

Não por outra razão, os candidatos, fiscais e delegados de partidos, quando no efetivo cumprimento de suas funções no dia das eleições, gozam de garantias eleitorais previstas no art. 236, § 1º, do Código Eleitoral, ao efeito de que só poderá haver detenção ou prisão no caso de flagrante delito, in verbis:

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.

Sobre o dispositivo em questão, é oportuno destacar que o Plenário do STF, em sessão virtual encerrada em 03.7.2023, nos autos da ADPF n. 1017, referendou, por unanimidade, a medida cautelar concedida pelo Ministro Gilmar Mendes, ao efeito de, “em interpretação conforme à Constituição dos arts. 282 e 319, VI, do CPP, c/c art. 236, § 1º, do Código Eleitoral, à luz do arts. 1º, 5º e 14º da CF/88: a) assentar, até ulterior deliberação deste Tribunal, que a imunidade eleitoral prevista no § 1º do art. 236 do Código Eleitoral compreende proibição da adoção de medidas cautelares em desfavor de candidato a cargo do Poder Executivo, desde os 15 (quinze) dias que antecedem o primeiro turno até as 48 horas seguintes ao término de eventual segundo turno eleitoral; b) assentar que a referida imunidade eleitoral também se aplica aos demais postulantes a cargos eleitorais majoritários”.

Nas razões de decidir do julgamento, constaram a necessidade de prevenir a seletividade política na atuação dos órgãos de investigação criminal e o “tratamento espetaculoso” na implementação de medidas cautelares de busca e apreensão na época do pleito, situações capazes de vulnerar a garantia do devido processo legal eleitoral.

Tais fundamentos são igualmente aplicáveis no contexto do pleito proporcional, pois a adoção de medidas cautelares penais prematuras ou expositivas, no dia do pleito, podem prejudicar de forma incontornável o resultado das urnas, afetando a livre expressão do eleitor e a legitimidade do processo eleitoral.

Registre-se, porém, que as restrições temporais e circunstanciais previstas pelo art. 236, §1º, do Código Eleitoral não representam uma imunidade absoluta ou a autorização para a prática de crimes. Nesse sentido, o referido dispositivo ainda possibilita a prisão de candidatos, dentro dos limites legais, ou seja, nas hipóteses de flagrante delito ou para cumprimento de sentença condenatória transitada em julgado, bem como nos casos de descumprimento a salvo-conduto expedido por autoridade judicial.

Partindo de tais premissas, é evidente que o requerimento de busca e apreensão domiciliar não estava instruído com indícios concretos mínimos da prática de crime, aptos a subsidiar a medida extrema contra direitos fundamentais à inviolabilidade domiciliar e à intimidade, em desfavor de candidato e grupo político, no dia das eleições.

Houvesse fundadas razões para acreditar que a movimentação ocorrida se voltava à captação e ao transporte de eleitores, deveria o servidor ministerial ter realizado a prisão em flagrante dos agentes, mormente por ocasião da entrega de sacolas, valendo-se de apoio policial.

Porém, houve dúvida, motivo pelo qual se prosseguiu nas diligências, culminando com os vídeos acostados aos autos, os quais, a meu juízo, igualmente, não são aptos a subsidiar a medida extrema de busca e apreensão em domicílio, em comitê de campanha e no escritório de advocacia.

Nessas gravações, os servidores do Ministério Público abordam os motoristas que compareciam ao local das diligências, interrogando-os sobre o porquê de lá estarem.

Na primeira gravação (ID 45046263), a câmera está focalizada para o chão, não sendo possível verificar pessoas ou veículos. O áudio apenas apresenta uma voz feminina dizendo: “Tudo bem, senhor?”. E uma voz masculina, aparentemente dirigindo-se a outra pessoa, menciona estar indo buscar carne para o almoço.

Logo, não se vislumbra qualquer indício de crime ou prática ilícita.

No segundo vídeo (ID 45046264), o motorista, ainda dentro do carro estacionado, interpelado pelo servidor do Ministério Público Eleitoral, identifica-se como Luã do Nascimento e, questionado sobre o seu vínculo com Cláudio, responde que panfletava para ele, mas que não o estava fazendo naquele dia do pleito.

Desse modo, tão somente se depreende que o colaborador da campanha permaneceu auxiliando o comitê e o partido, supostamente na condução de delegados e fiscais de partidos, como ordinariamente acontece, de modo que nada confirma a cogitada prática de ilícitos eleitorais.

No terceiro vídeo (ID 45046269), o cidadão é abordado saindo de seu veículo e questionado sobre o que lá fazia, responde: “Eu ia falar com o Claudio, só”. Então, a interlocutora sugere “Para dar gasolina?”, o que não é confirmado, pois o cidadão apenas afirma: “Eu não sei se ele vai dar gasolina” (…) “eu preciso saber onde busca gente” (…) “eu ajudei ele na campanha, sabe?”. Novamente, a servidora sugere uma situação dizendo: “O senhor está carregando os eleitores até o lugar de voto?”, quando então o motorista responde: “Não. (…). Eu vou voltar depois”.

Embora o motorista tenha se mostrado bastante nervoso e inseguro com os fatos propostos pela sua interlocutora, não há confirmação do ilícito de transporte de eleitores, uma vez que a tarefa de “buscar gente” poderia envolver o deslocamento de fiscais e delegados para os locais de votação, ou candidatos e correligionários em concentração nas sedes partidárias e nos comitês, sem qualquer irregularidade, mesmo no dia do pleito.

Nada obstante, no requerimento de busca e apreensão formulado pelo Ministério Público Eleitoral, consta uma presunção absoluta de que o indivíduo ratificou a tese de transporte de eleitores, anotando que “o condutor referiu que precisava falar com Claudio, para saber onde precisava ir para transportar eleitores”, embora tais colocações tenham sido ditas apenas pela entrevistadora e não pelo motorista interpelado.

Por sua vez, no quarto vídeo (ID 45046265), a servidora ministerial questiona um casal dentro de um veículo, acompanhado de uma criança no banco traseiro, se “Claudio Martins vai dar gasolina para vocês para vocês votarem em alguma pessoa?”, sendo respondido pelo condutor que “nós só pedimos uma gasolina para ele”. Disse, ainda, que daria R$ 40,00, mas não sabia como seria, se em um posto ou em dinheiro. Em seguida, a servidora pergunta: “mas vocês vieram aqui porque ele já deu para outras pessoas?”, ao que é respondido: “não sei”, “mandaram vir aqui”, “uns conhecidos nossos”.

Aqui, ainda que exista a declaração dos prováveis eleitores de que teriam pedido gasolina a Cláudio, não há corroboração relativa à finalidade do pedido ou sobre ter havido a efetiva promessa ou dação por parte de Cláudio. Além disso, eventual entrega do benefício a outros resulta de especulação da própria servidora do Ministério Público Eleitoral, e não advém do casal abordado.

Em todas as gravações realizadas, chama a atenção o fato de que as pessoas são impetuosamente interpeladas por interlocutores e interlocutoras que perguntam seus nomes, questionam suas ações, sugerem a prática de infrações penais, mas, ao que consta, não se qualificam como agentes do Estado em diligências persecutórias criminais.

Cabe, aqui, mencionar recente julgamento da Sexta Turma do STJ que, em 15.8.2023, no RHC n. 150343 / GO, seguindo voto-vista do Ministro Sebastião Reis Júnior, assentou que a gravação ambiental com cooperação do Ministério Público sem conhecimento do interlocutor e sem autorização judicial viola direitos e garantias do cidadão.

Embora o aspecto fático seja distinto do presente caso, em que, aparentemente, o registro em vídeo ocorreu de modo perceptível aos interlocutores, observou o Relator a necessidade de o órgão ministerial, na produção de provas, observar rigorosamente os padrões e critérios legais:

Aqui é importante afirmar que a produção da prova obtida com colaboração de órgão estatal deve observar as fórmulas legais, tendo em conta a contenção da atuação estatal, cingindo-o, por princípio, às fórmulas do devido processo legal.

[...].

Entendo que a participação de um órgão oficial na produção da prova atrai a incidência dos parâmetros normativos e exige transparência e apego às formulas. Não estamos mais diante de uma conversa privada em que um dos interlocutores toma a iniciativa de gravar a conversa para eventual ação futura. Estamos diante de uma conversa entre particulares, gravada por iniciativa de um dos interlocutores, mas com orientação e acompanhamento direto do órgão de investigação estatal. São situações bem distintas.

Diante de tais premissas, julgo que qualquer pessoa que seja abordada por autoridade no exercício de função investigatória criminal possui o direito de saber o motivo dos questionamentos e a qualidade funcional do agente estatal que está realizando a medida, mormente quando os questionamentos formulados podem conduzir à sua autoincriminação (princípio nemo tenetur se detegere), tal como ocorre na hipótese do motorista que participa do transporte de eleitores e do eleitor que solicita benefícios em troca de votos (corrupção eleitoral passiva), o que não se observou nas gravações em questão.

Ademais, os servidores do Ministério Público Eleitoral indicaram a existência de “sacolas” dentro do imóvel submetido a busca e apreensão, presumindo consistirem em “cestas básicas” para entrega a eleitores. Ocorre que tal constatação ocorreu anteriormente a qualquer autorização judicial de averiguação no interior do local, constando, inclusive, a produção de registros fotográficos invasivos à privacidade e à intimidade, aproveitando-se de momentos em que a porta do escritório se encontrava aberta (ID 45046275, fls. 181-182, e ID 45046278, fls. 1-2).

Outrossim, não houve descrição ou estimativa mínima sobre quantidade ou tamanho das referidas sacolas, aspecto essencial para se inferir possível distribuição massiva de benesses, limitando-se a indicar que os objetos estavam “atrás de uma cadeira, o que era visível face à vidraça fumê”, do que não se produziu qualquer registro fotográfico.

Dessa forma, tenho que não há como justificar a expedição de mandado de busca e apreensão com amparo nas diligências prévias realizadas pelo Ministério Público Eleitoral, vazias de formalidades e eivadas de violações das garantias individuais, que, ao cabo, não lograram obter indícios sérios e concretos sobre eventual prática criminosa, mas apenas desconfianças subjetivas sobre atitudes “suspeitas” e “anormais”, colmatadas por presunções de prática de diversificados tipos legais, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition).

Diferentemente do que entendeu a eminente Relatora, considero que a decisão que deferiu a ordem de busca e apreensão está amparada exclusivamente nas informações do Promotor de Justiça Eleitoral produzidas por ocasião da instauração do Procedimento Investigatório Criminal n. 00819.001.198/2020 (ID 45046247 fls. 30/35) e, posteriormente, confirmadas pelo Relatório de Serviço elaborado pelos assessores do Ministério Público Eleitoral (ID 45046248, fls. 22-25, ID 45046251, fls. 1/4), em 15.11.2020, o qual reputo inidôneo e insuficiente para demonstrar  a existência de uma das hipóteses descritas no § 1º do art. 240 do CPP.

Pondero, também, que a posterior e efetiva descoberta de outros elementos de prova não convalida a busca e apreensão realizada ilegalmente, pois, na linha da jurisprudência, “as razões que justifiquem o ingresso na residência devem existir no momento da ação ou previamente a ela. A constatação posterior da situação de flagrância não é capaz de conferir licitude à invasão, de forma retroativa” (STJ - AgRg no HC n. 733910/SC, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de 13.09.2022).

Assim, VOTO por acolher a preliminar suscitada no recurso de Cláudio Martins, ao efeito de anular as provas obtidas a partir da busca e apreensão realizada, bem como as delas decorrentes por aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (“theory of the fruits of the poisoned tree”) e do art. 157, § 1º, do CPP, as quais devem ser desentranhadas dos autos.