VOTO

Da Admissibilidade.

O recurso é adequado, tempestivo e comporta conhecimento.

Da preliminar de cerceamento de defesa.

A recorrente suscita preliminar de cerceamento de defesa em face de não terem sido admitidas as declarações autorizativas das gravações ambientais.

Relata que o processo conta com diversas gravações ambientais que comprovariam a prática de ilícitos eleitorais, e que localizou os interlocutores das conversas e lhes deu ciência de que haviam sido gravados, colhendo a autorização para uso do material no processo em relação àqueles que não se sentiram violados na sua privacidade, intimidade ou honra.

Narra que as autorizações foram acostadas ao feito, porém o juízo a quo determinou que fossem desconsideradas, pois deveriam ter aportado juntamente com a exordial.

Alega que a fase de instrução ainda se encontrava aberta, quando coligidas ao processo as declarações, e que a jurisprudência assentou entendimento pela possibilidade de juntada de novos documentos até a fase recursal.

Com efeito, tenho, de maneira congruente ao parecer ministerial, que merece retoque a decisão monocrática que entendeu pela impossibilidade de juntada de documentos após o ajuizamento da representação.

A jurisprudência desta Corte aceita a juntada de documentos inclusive com a peça recursal, com fulcro no art. 266 do Código Eleitoral e no art. 435 do CPC.

Para ilustrar, trago à colação os seguintes precedentes:

RECURSO. ELEIÇÕES 2020. VEREADOR. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL – AIJE. IMPROCEDENTE. PRELIMINAR. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MÁSCARAS. RECURSOS PÚBLICOS. LIVE COM ADVOGADO. OFERTA DE ATENDIMENTO GRATUITO. ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONÔMICO. NÃO CONFIGURADO. CONDUTA VEDADA. CARACTERIZADA. PROMOÇÃO PESSOAL COM FINALIDADE ELEITORAL. MULTA. PATAMAR MÍNIMO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

1. Recurso interposto contra sentença que julgou improcedente Ação de Investigação Judicial Eleitoral - AIJE proposta em desfavor de vereador, candidato à reeleição no pleito de 2020. Alegada ocorrência de abuso do poder político e econômico e de conduta vedada.

2. Preliminar. Possibilidade da juntada de documentos na fase recursal, nos termos do art. 266 do CE, quando estes não demandarem análise técnica.

[...]

(TRE-RS, REl n. 0601261-88.2020.6.21.0055, Relator Des. ARMINIO JOSE ABREU LIMA DA ROSA, Acórdão, julgado em 25.5.2021). (Grifei.)

RECURSOS. AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. JULGAMENTO CONJUNTO. PREFEITO E VICE ELEITOS. ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONÔMICO. ARTS. 19 E 22, INCS. XIV E XVI, DA LEI COMPLEMENTAR N. 64/90. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI N. 9.504/97. SÚMULA N. 62 DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. PRELIMINAR AFASTADA. PEÇA RECURSAL. DOCUMENTOS NOVOS. POSSIBILIDADE. MÉRITO. FRAUDE NOS AGENDAMENTOS DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS NO ENDEREÇO DE PACIENTES. MORADORES DO INTERIOR. FACILITAÇÃO PARA ATENDIMENTO EM UNIDADES HOSPITALARES DA CAPITAL. FORNECIMENTO DE TRANSPORTE AOS PACIENTES FAVORECIDOS. BENEFÍCIO ELEITORAL. ASSISTENCIALISMO. CLIENTELISMO. PROVIMENTO. CASSAÇÃO DOS DIPLOMAS. INELEGIBILIDADE. MULTA. NOVAS ELEIÇÕES MUNICIPAIS. ELEIÇÕES 2016.

1. Questão preliminar rejeitada. É possível a juntada de novo documento com o recurso, nos termos do disposto nos arts. 266 do Código Eleitoral e 435 do Código de Processo Civil, mormente por tratar-se de documento referente a fato debatido nos autos e submetido ao contraditório.

[...]

(RE n. 56718, Acórdão, Relator Des. Eleitoral SILVIO RONALDO SANTOS DE MORAES, Publicação: DEJERS, Data: 12/09/2017, pp. 5-6.) (Grifei.)

Desse modo, não há de prevalecer o entendimento da magistrada a quo quanto ao ponto, uma vez que inexistia óbice a que a parte colacionasse as declarações complementares às provas carreadas na inicial durante a fase instrutória, tal como ocorrido.

Noutro vértice, o conhecimento desses documentos nesta fase não acarreta a nulidade da sentença, pois toda a matéria foi devolvida para reexame nesta instância, inexistindo prejuízo à parte.

Sendo assim, conheço das declarações autorizativas firmadas pelas pessoas que figuram nas gravações ambientais.

Da preliminar de licitude das gravações ambientais.

A recorrente suscita preliminar de licitude de todas as gravações ambientais, agregando que, independentemente de eventual perfilhamento deste Tribunal Regional ao posicionamento do STF, há determinados vídeos nos autos, especificamente indicados, que hão de ser reputados lícitos, porquanto as gravações não teriam sido produzidas em ambientes privados, e sim em locais públicos ou de acesso irrestrito e sem qualquer privacidade, e/ou possuiriam declaração autorizativa, com reconhecimento da veracidade do conteúdo e consentimento do uso do material.

Na sentença, a magistrada considerou ilícitas as gravações ambientais acostadas ao feito pela demandante, na esteira de entendimento do Tribunal Superior Eleitoral de que gravações ambientais em locais privados sem prévia autorização judicial não podem ser utilizadas como prova de crime eleitoral.

Com efeito, parcela significativa do material com captação ambiental de som e imagem foi produzida no domicílio de pessoas que estavam sendo entrevistadas, em muitos casos no recôndito do lar, aparentemente de modo sub-reptício, sem que estivessem cientes de que estavam sendo gravadas, sendo tal situação reconhecida pela recorrente.

Nessas circunstâncias, o TSE sedimentou o entendimento de que são ilícitas as provas obtidas mediante gravação ambiental clandestina feita em ambiente privado, sem autorização judicial e sem o conhecimento dos interlocutores, ante o primado da privacidade e da intimidade, sob o risco de incentivar práticas ardilosas e violadoras de direitos fundamentais garantidos pela Constituição em cenário de disputa acirrada como o eleitoral.

A questão foi enfrentada no âmbito do TSE, em 07.10.2021, no julgamento de três recursos eleitorais (processos n. 0000293-64.2016.6.16.0095, 0000634-06.2016.6.13.0247, 0000385-19.2016.6.10.0092), nos quais foi ressaltada, também, o novo art. 8º-A da Lei n. 9.296/96, inserido pela Lei n. 13.964/19, que expressamente restringiu o alcance da captação ambiental clandestina como prova processual penal.

Por elucidativa, reproduzo a ementa pertinente ao primeiro julgado acima relacionado:

ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. CANDIDATOS A PREFEITO E A VEREADOR. GRAVAÇÃO AMBIENTAL EM AMBIENTE PRIVADO. ILICITUDE DA PROVA. PROVIMENTO.

1. Nos termos do artigo 8°-A da Lei n° 9.296/96, introduzido pela Lei n° 13.964/2019, a gravação ambiental é possível para fins de investigação ou instrução criminal, por determinação judicial mediante requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, demonstrando que por outro meio a prova não poderia ser realizada e houver elementos probatórios razoáveis do cometimento de crime cuja pena máxima supere quatro anos.

2. Nos termos do § 4°, do artigo 8°-A da Lei n° 9.296/96, introduzido pela Lei n° 13.964/2019, a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento das autoridades legitimadas no caput do mesmo artigo somente poderá ser utilizada em matéria de defesa, no âmbito de processo criminal e desde que comprovada a integridade de seu conteúdo.

3. Num ambiente caracterizado pela disputa, como é o político, notadamente acirrado pelo período eleitoral o desestímulo a subterfúgios espúrios voltados a tumultuar o enlace eleitoral resguardando assim a privacidade e intimidade constitucionalmente asseguradas, deve ser intensificado, de modo que reuniões políticas privadas travadas em ambientes residenciais ou inequivocamente reservados não se aprazem com gravações ambientais plantadas e clandestinas, pois vocacionadas tão só ao uso espúrio em jogo político ilegítimo, recrudescendo a possibilidade de manipulações.

4. São clandestinas e, portanto, ilícitas as gravações ambientais feitas em ambiente privado, ainda que por um dos interlocutores ou terceiros a seu rogo ou com seu consentimento, mas sem o consentimento ou ciência inequívoca dos demais, dada inequívoca afronta ao inciso X, do art 5°, da Constituição Federal Ilícitas, do mesmo modo, as provas delas derivadas, não se prestando a fundamentar condenação em representação eleitoral.

5. A compreensão aqui firmada não se afigura incompatível com a tese firmada pelo E. STF no RE n° 583.937 (QO-RG/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 19.11.2009 -Tema 237), que teve como perspectiva o prisma da instrução criminal sobremodo distinto do aqui tratado por força de expressa norma constitucional (art. 5°, XII, parte final) e legal.

6. E tanto há distinção de enfoques que o próprio STF, no RE 1040515 (Rel. Ministro Dias Toffoli - Tema 979), afetou a discussão da necessidade de autorização judicial para legitimar gravação ambiental realizada por um dos interlocutores ou por terceiro presente à conversa, para fins de instrução de ação de impugnação de mandato eletivo, à luz do art. 5°, incs. II e XII da Constituição da República.

7. Agravo Interno provido para julgar improcedente a Representação proposta com base no art. 41-A da Lei 9.504/1997.

(Agravo de Instrumento n. 29364, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Publicação: DJE, Tomo 206, Data: 09.11.2021.) (Grifei.)

Em julgamentos posteriores, o tema foi revisitado pelo Plenário do TSE, que tem ratificado a nova orientação jurisprudencial decorrente das alterações legais trazidas pela Lei n. 13.964/19, inclusive para o pleito de 2020, consoante ilustram as seguintes ementas:

ELEIÇÕES 2020. RECURSO ESPECIAL. AIJE. ABUSO DE PODER. PREFEITO. VICE–PREFEITO.

Recurso de Samuel Garcia Salomão

Ausência. Interesse recursal. Inexistência. Condenação. Participação. Fatos abusivos. 1. O recorrente não possui interesse recursal ante a ausência de sucumbência nos autos. 2. Recurso desprovido.

Recurso especial de Norair Cassiano da Silveira e outro

3. "São clandestinas e, portanto, ilícitas as gravações ambientais feitas em ambiente privado, ainda que por um dos interlocutores ou terceiros a seu rogo ou com seu consentimento, mas sem o consentimento ou ciência inequívoca dos demais, dada inequívoca afronta ao inciso X, do art. 5º, da Constituição Federal. Ilícitas, do mesmo modo, as provas delas derivadas, não se prestando a fundamentar condenação em representação eleitoral" (AgR–AI nº 293–64/PR, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 7.10.2021, DJe de 9.11.2021). 4. Nos termos do art. 368–A do Código eleitoral, "a prova testemunhal singular, quando exclusiva, não será aceita nos processos que possam levar à perda do mandato". 5. Recurso provido.

(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 060070930, Acórdão, Relator(a) Min. Mauro Campbell Marques, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônico, Tomo 145, Data: 02/08/2022.) (Grifei.)

DIREITO ELEITORAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2016. AIJE. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. PROVIMENTO.

I – Hipótese

1. Recurso especial eleitoral interposto contra acórdão regional que: (i) reconheceu a perda de objeto em relação ao pedido de condenação por captação ilícita de sufrágio; (ii) considerou ilícitas as gravações ambientais realizadas em ambientes particulares, sem autorização judicial e sem conhecimento de todos os interlocutores, bem como a prova testemunhal dela derivada; e (iii) manteve a improcedência do pedido em relação ao abuso do poder econômico.

[…].

III – Gravação ambiental como meio de prova das condutas tidas por ilícitas.

8. Nos termos do voto proferido pelo Min. Alexandre de Moraes, esta Corte considerou ilícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o consentimento dos demais e sem autorização judicial. Afastou–se, assim, a possibilidade de sua consideração, bem como das provas porventura derivadas destas gravações ilícitas, para o fim de aferição da conduta dos representados.

[…].

(TSE; REspEl 0000385-19.2016.6.10.0092, Relator: Min. Luís Roberto Barroso, DJE de 31.3.2022.) (Grifei.)

ELEIÇÕES 2020. CARGOS PROPORCIONAIS. COTA DE GÊNERO. SUPOSTA FRAUDE. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO (AIME). AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE). CASSAÇÃO DOS REGISTROS DE CANDIDATURA NA AIJE. MANUTENÇÃO PELA CORTE REGIONAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO PARA IMEDIATO JULGAMENTO DO ESPECIAL. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. PROVA ILÍCITA. ORIENTAÇÃO VIGENTE NA JURISPRUDÊNCIA DO TSE. PROVAS REMANESCENTES. AUSÊNCIA DE ROBUSTEZ. PROVIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DA AIJE. RECURSO ESPECIAL NA AIME. DETERMINAÇÃO, PELO JUIZ ELEITORAL, DE APENSAMENTO AOS AUTOS DA AIJE. REMESSA À INSTÂNCIA SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. ART. 55, § 1º, DO CPC. VIOLAÇÃO. PROVIMENTO. RESTITUIÇÃO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA REGULAR INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.

1. A orientação jurisprudencial vigente neste Tribunal Superior é no sentido da ilicitude da gravação ambiental como meio de prova para fins de comprovação da prática de ilícito eleitoral, ainda que captado o áudio por um dos interlocutores, mas sem a aceitação ou ciência dos demais partícipes do diálogo (AgR–AI n. 0000293–64/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9.11.2021, por maioria).

2. No que concerne à AIJE, as provas remanescentes, consideradas conforme a moldura do acórdão regional, não se revestem da robustez necessária à confirmação do decreto condenatório por suposta fraude à cota de gênero, razão pela qual a improcedência do pedido se impõe.

3. O apensamento dos feitos eleitorais por conexão, à luz do disposto no art. 96–B da Lei n. 9.504/97, deve obedecer à diretriz processual estabelecida no art. 55, § 1º, do CPC, de modo a ser inviável a remessa à superior instância de autos de ação em curso no primeiro grau de jurisdição.

4. No caso, portanto, viola o art. 55, § 1º, do CPC, a determinação, pelo juiz eleitoral e confirmada pelo TRE, de apensamento dos autos da AIME, pendente de instrução, aos da AIJE, devidamente sentenciada e relativamente à qual tramitava recurso eleitoral na Corte Regional.

5. Agravo e recurso especial formalizados por Eliel Prioli e outro providos para julgar improcedentes os pedidos formulados na Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE), determinando-se, independentemente da publicação do acórdão, o restabelecimento da totalização das eleições proporcionais de Monte Azul Paulista/SP, computando-se como votos válidos os votos recebidos pelos partidos e por seus candidatos a vereador. Recurso especial formalizado por Fabio Aparecido Balarini e outro provido, para determinar o desapensamento da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) e seu retorno ao juízo eleitoral para regular processamento e julgamento.

(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 060053094, Acórdão, Relator Min. Sergio Silveira Banhos, Relator designado Min. Carlos Horbach, Publicação: DJE, Tomo 59, Data 01.4.2022.) (Grifei.)

Em parecer, a Procuradoria Regional Eleitoral bem relembra que a questão teve sua repercussão geral reconhecida no âmbito do STF, envolvendo o Tema n. 979 (leading case: RE 1040515). Contudo, não houve ainda qualquer definição da Corte Suprema sobre o assunto, ainda que em medida cautelar ou em modulação de efeitos, que possa orientar a atuação das instâncias inferiores para determinado posicionamento, estando o julgamento, neste momento, suspenso pelo pedido de vista da Ministra Cármen Lúcia em 30.6.2023.

Diante disso, este Tribunal, ao analisar o REl n. 0600245-27.2020.6.21.0079, na sessão de 28.11.2022, alinhou-se ao entendimento firmado pelo TSE no sentido da ilegalidade da gravação ambiental como meio de prova para fins de comprovação da prática de ilícito eleitoral, quando captado o áudio por um dos interlocutores sem a aceitação ou ciência dos demais partícipes do diálogo e sem autorização judicial, consoante se extrai da seguinte ementa:

RECURSOS. ELEIÇÕES 2020. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE). CANDIDATOS ELEITOS. SERVIDOR PÚBLICO. REPRESENTAÇÃO POR CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS GRAVAÇÕES AMBIENTAIS. VÁLIDA A DECISÃO QUE DEFERIU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS APARELHOS CELULARES, DE SUSPEIÇÃO IRREGULAR DAS TESTEMUNHAS, DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E DE AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. REJEIÇÃO. MÉRITO. PRÁTICA GENERALIZADA DE CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. CADERNO PROBATÓRIO EXAUSTIVA E CRITERIOSAMENTE ANALISADO. DISTRIBUIÇÃO DE CESTAS BÁSICAS. AÇÃO PLANEJADA E REITERADA. FLAGRANTE ABUSO DE PODER ECONÔMICO. UTILIZAÇÃO DE RECURSOS PATRIMONIAIS PÚBLICOS. ABUSO DE PODER POLÍTICO. USO INDEVIDO DO CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. CONDUTA GRAVOSA. COMPROVAÇÃO DO USO DE VALORES PARTICULARES (CAIXA 2) PARA OFERECIMENTO DE VANTAGENS. CONJUNTO PROBATÓRIO INÁBIL PARA DEMONSTRAR A PARTICIPAÇÃO OU ANUÊNCIA DO CANDIDATO A PREFEITO. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. CASSAÇÃO DOS DIPLOMAS. INELEGIBILIDADE. MULTA. RECÁLCULO DOS QUOCIENTES ELEITORAL E PARTIDÁRIO. NOVAS ELEIÇÕES MAJORITÁRIAS NO MUNICÍPIO. PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO PREFEITO. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS REMANESCENTES.

1. Insurgências contra sentença que julgou procedente Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) cumulada com Representação por Captação Ilícita de Sufrágio, ajuizada pelo Ministério Público Eleitoral contra candidatos eleitos aos cargos de prefeito, vice–prefeito e vereador, nas eleições de 2020, bem como de servidor público à época dos fatos.

2. Preliminar de ilicitude das gravações ambientais.

2.1. Esta Corte tem reconhecido a licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, ou por terceiro presente à conversa, sem o conhecimento dos demais e sem autorização judicial prévia, para as eleições de 2020. Matéria controvertida e pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, O Tribunal Superior Eleitoral tem mantido posição pela ilicitude de tais gravações. Assim, por razões de segurança jurídica e alinhamento ao decidido pela instância superior, altera-se, por prudência, o entendimento desta Corte para considerar ilícitas as gravações clandestinas contidas nos arquivos presentes nos autos.

2.2. A qualidade de cada prova merece tratamento diverso. Assim, válida a decisão que deferiu a interceptação telefônica e, por consequência, as provas dela decorrentes. Os arquivos de WhatsApp não se equiparam à captação clandestina, pois foram produzidos e enviados pelo próprio recorrente, obviamente com pleno conhecimento de sua própria fala que estava sendo gravada por ele mesmo. O pedido de interceptação telefônica fundamentou-se em vários outros elementos de prova, que de forma autônoma e independente seriam suficientes ao deferimento da medida. Indícios de cometimento do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral e deferimento da interceptação telefônica, prova não contaminada pela ilicitude das gravações clandestinas. Limites à aplicação da ilicitude por derivação. Existência da exceção da fonte independente, de cujo fundamento se extrai que, havendo concretamente duas origens – uma lícita e outra ilícita –, ainda que suprimida a fonte ilegal, as provas trazidas ao processo pela fonte lícita subsistem, podendo ser validamente utilizadas para todos os fins.

3. Rejeitadas as demais preliminares. [...].

(TRE-RS - REl: 06002452720206210079 SÃO FRANCISCO DE ASSIS - RS, Relator: Des. CAETANO CUERVO LO PUMO, Data de Julgamento: 02.12.2022, Data de Publicação: DJE, Tomo 260, Data: 09.12.2022.) (Grifei.)

Na hipótese, é inequívoca a clandestinidade dos registros de conversa privada realizados sem autorização judicial prévia, nos domicílios dos entrevistados, no interior da moradia ou nas dependências abertas ao ar livre.

Do mesmo modo, não procede a tese recursal, de que “constam nos autos situações que não se amoldam ao julgamento da Corte Suprema”, pois “nem todas as gravações ambientais juntadas foram realizadas em ambientes privados” e “muitos dos vídeos possuem declaração autorizativa, com reconhecimento da veracidade do conteúdo e consentimento do uso do material”.

Deveras, existem vídeos que foram gravados em locais abertos e públicos, como logradouros.

Entrementes, tal não é suficiente para levantar a ilicitude das gravações.

Além do desconhecimento dos interlocutores, não se tratou de flagrante de algum ilícito, mas de uma gravação de entrevistas feitas com supostos eleitores corrompidos levadas a efeito por interlocutores que desde o início pretendiam produzir prova contra os investigados, induzindo o curso das respostas.

Com efeito, consta nos autos (ID 44958826) que as gravações foram realizadas por João Pedro Albuquerque de Azevedo e, em sua maioria, por Suyan Von Tryller. Esta última, em vários momentos se fazia acompanhada de Dirce Vatrin Lopes. Em todos os casos, houve a abordagem dos eleitores de modo informal, com indagações direcionadas acerca dos fatos envolvendo os cartões assistenciais, sem que os interlocutores soubessem que estavam sendo gravados e que estavam em um contexto de produção probatória.

São perceptíveis diversas passagens com induções de juízos ou de respostas pelos entrevistadores, por meio de colocações tais como: “é e isso desse cartão é muito estranho”; “E daí ele deu um cartãozinho verde de prêmio”; “mas que absurdo gente isso aí foi compra de voto”; “E pediram o votinho, já quando entregaram o cartão? (...). Imagina que não iam pedir”.

Impende ressaltar que a jurisprudência do TSE para as eleições de 2020 é “no sentido da ilicitude da gravação ambiental como meio de prova para fins de comprovação da prática de ilícito eleitoral, ainda que captado o áudio por um dos interlocutores, mas sem a aceitação ou ciência dos demais partícipes do diálogo (AgR-AI n. 0000293-64/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9.11.2021, por maioria)” (REspEl n. 0600530-94.2020.6.26.0171/SP, Acórdão, Relator Min. Sergio Silveira Banhos, Relator designado Min. Carlos Horbach, Publicação: DJE, Tomo 59, Data: 01.4.2022).

Noutro giro, no tocante às declarações firmadas pelas pessoas entrevistadas, anuindo ao uso das gravações em processo judicial, entendo que não têm o condão de sanear a nulidade da prova, em sua gênese, que não pode ser convalidada.

Ora, se, conforme a jurisprudência do TSE, "é ilícito, por derivação, o depoimento da testemunha que fez a gravação ambiental tida por ilegal' (AgR-REspe nº 661-19/BA, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29.9.2015, DJe de 5.11.2015) e “[...] as provas testemunhais produzidas em juízo, e advindas da prova já considerada ilícita – gravação ambiental clandestina –, são ilícitas por derivação, aplicando-se ao caso a teoria dos frutos da árvore envenenada” (REspe nº 190-90/BA, rel. Min. Luciana Lóssio, julgado em 10.5.2016, DJe de 21.6.2016)” (TSE, AgR-REspEl n. 0000404-83.2012.6.19.0037/RJ, Acórdão, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Publicação: DJE, Tomo 221, Data 30.11.2021), com maior razão a mesma prova ilegal não pode vir a ser depurada.

Assim, confirmo a ilicitude das gravações ambientais clandestinas produzidas sem o conhecimento dos participantes dos diálogos.

Do Mérito.

No mérito, trata-se de apelo contra a sentença do Juízo da 15ª Zona Eleitoral – Carazinho que julgou improcedente a AIJE proposta em face da COLIGAÇÃO CARAZINHO NO RUMO CERTO (MDB/PSB/PTB/DEM/PSL) e dos candidatos MILTON SCHMITZ e VALÉSKA MACHADO DA SILVA WALBER, eleitos nas eleições municipais de 2020 para os cargos, respectivamente, de prefeito e vice-prefeita do Município de Carazinho.

A recorrente, COLIGAÇÃO CARAZINHO JÁ, alega que houve a prática de quatro fatos ilícitos que teriam conspurcado o pleito para o Executivo Municipal.

Passo à análise dos supostos fatos ilícitos.

I – Da entrega irregular de cartões de vale-compra às vésperas da eleição.

Segundo relatado pela recorrente, a administração pública municipal, comandada por MILTON SCHMITZ, realizou, às vésperas das eleições, por intermédio da Secretaria de Desenvolvimento Social, chefiada pela primeira-dama, distribuição gratuita de valores, por meio de cartões de caráter social de vale-compra, inicialmente no valor de R$ 80,00 e, posteriormente, de R$ 650,00, sem autorização legal e sem critérios objetivos e transparentes para acesso ao benefício, com a utilização da máquina administrativa, em violação ao art. 73, inc. II e § 10, da Lei 9.504/97, assim como, com o fim de promover a campanha à reeleição, utilizou servidores ocupantes de cargos de confiança, em desvio de função, para atividade de entrega dos cartões, em afronta aos arts. 73, inc. IV, e 41-A, ambos da Lei Eleitoral.

Explica a recorrente que os cartões, de acordo com publicação da Prefeitura de Carazinho no Facebook, no dia 7 de agosto de 2020, teriam sido entregues a 25 famílias de catadores numa ação do governo municipal em parceria com a ONG Pimp My Carroça.

Os recorridos, por sua vez, alegam que a pandemia de COVID-19 caracterizou a exceção prevista no art. 73, § 10, da Lei n. 9.504/97, de calamidade pública, pautando suas ações de acordo com o estabelecido no Decreto Estadual n. 55.128/20 e no Decreto Municipal n. 18/20 e subsequentes. Aduzem que a participação da municipalidade foi somente a de entrega dos cartões aos beneficiários inscritos como catadores, mediante a aplicação do critério de família mais numerosa, e que, tendo em vista que a pessoa designada para tal tarefa pela ONG Pimp My Carroça não pôde comparecer a Carazinho, a assistente social Franciele Thaís Bohrer, coordenadora do CREAS, recebeu o material e promoveu a distribuição aos beneficiários, sem a presença do prefeito ou da primeira-dama, nem “pedido de apoio” ou afirmação de que seria um “presentinho do prefeito”.

Dispõe o art. 73, incs. II e IV e § 10, da Lei n. 9.504/97:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

§ 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

No pertinente à conduta vedada prevista no inc. II do art. 73 acima mencionado, há que se assinalar que, na espécie, os cartões com vale-alimentação não foram custeados pela administração pública municipal.

Inexiste nos autos demonstração cabal de que tenha havido excesso do Centro de Referência Especializado de Assistência Social (CREAS) no ato de entrega dos 25 cartões, extrapolando suas atribuições.

Para a configuração do ilícito, devem ser usados materiais ou serviços que ultrapassem as prerrogativas consignadas nas normas que regulam a atuação do órgão, devendo a afronta ao dispositivo ser direta, na própria origem do ato.

Nesse sentido, colho o ensejo para reproduzir ementa de aresto do TSE:

RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2014. GOVERNADOR. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. ART. 73, II, DA LEI 9.504/97. USO DE MATERIAIS OU SERVIÇOS PÚBLICOS. TRANSMISSÃO. TV SENADO. DISCURSO. TRIBUNA. CANDIDATO A GOVERNADOR QUE, À ÉPOCA, ERA SENADOR. REPRODUÇÃO NO SÍTIO DE CAMPANHA. ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. NECESSIDADE. AFRONTA DIRETA. PROVIMENTO.

HISTÓRICO DA DEMANDA

1. Trata-se, na origem, de representação proposta em desfavor de Roberto Requião de Mello e Silva e Cleusa Rosane Ribas Ferreira - candidatos não eleitos para os cargos de governador e vice-governador do Paraná em 2014 - por suposta prática de conduta vedada a agente público (art. 73, II, da Lei 9.504/97).

2. Alega-se que Roberto Requião, à época Senador e pré-candidato ao governo estadual, reproduziu em seu sítio eletrônico de campanha imagem do pronunciamento "Requião anuncia linhas básicas de programa para recuperar o Paraná", feito por ele na tribuna do Senado Federal, em 1º.7.2014, e transmitido pela TV Senado (gerida com recursos públicos).

3. O TRE/PR impôs multa de 5.000,00 UFIR aos candidatos, o que ensejou recurso especial.

EXAME DO RECURSO ESPECIAL

4. A teor do art. 73, II, da Lei 9.504/97, é vedado a agente público "usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram".

5. Na espécie, a filmagem da TV Senado consistiu em regular transmissão, durante sua grade normal, de pronunciamento de Roberto Requião da tribuna do Senado Federal, sem nenhum liame com a candidatura do parlamentar ao cargo de governador do Paraná em 2014.

6. Inexiste nos autos, sequer de modo indiciário, elementos no sentido de que a TV Senado objetivou promover a candidatura de Roberto Requião ao transmitir seu discurso.

7. Incapaz de modificar essa conclusão a circunstância de o candidato utilizar imagem do discurso, a posteriori, em seu sítio de campanha, mesmo porque o acesso aos programas é público e irrestrito e pode ser requerido à TV Senado.

8. Em suma, para se configurar a conduta vedada do art. 73, II, da Lei 9.504/97 é necessário que a afronta seja direta - no caso, que a TV Senado produzisse, diretamente, material de propaganda em benefício de Roberto Requião, excedendo as prerrogativas que lhe são atribuídas, o que, contudo, não ocorreu.

CONCLUSÃO

9. Recurso especial provido para julgar improcedentes os pedidos, afastando-se multa imposta a Roberto Requião de Mello e Silva e Cleusa Rosane Ribas Ferreira, candidatos aos cargos de governador e vice-governador do Paraná nas Eleições 2014.

(Recurso Especial Eleitoral n. 156036, Acórdão, Relator Min. Herman Benjamin, Relator designado Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, Publicação: DJE, Tomo 53, Data: 16.3.2018, pp. 83/84.) (Grifei.)

Ainda que se entendesse que a atividade não poderia ser efetivada pela área de assistência social do município, não existe comprovação de que eventuais servidores envolvidos a realizaram durante o horário de expediente e com a utilização da estrutura pública.

Noutro vértice, quanto à conduta vedada prevista no art. 73, inc. IV, da Lei Eleitoral, como acima referido, os bens de caráter social não foram custeados ou subvencionados pelo poder público.

Como ficou demonstrado, os vales-alimentação foram custeados pela ONG Pimp My Carroça, Cataki e Novartis e entregues a catadores de materiais recicláveis (ID 44958739).

Quanto à alegada violação ao art. 73, § 10, da Lei n. 9.504/97, não procede, tendo em vista que, além de o benefício distribuído gratuitamente não ter sido financiado pelo poder público, nem ter sido informado aos beneficiários que assim o fosse, havia decreto declarando estado de calamidade pública em Carazinho, em razão do surto de COVID-19 (ID 44958549), que constitui exceção à regra plasmada no dispositivo.

Também não há de prosperar a acusação de captação ilícita de sufrágio, prevista no art. 41-A da Lei Eleitoral, cuja redação transcrevo a seguir:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.

§ 1º Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.

§ 2º As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto.

(…).

(Grifei.)

Para a configuração do ilícito, é necessária a participação do candidato beneficiado ou ao menos seu conhecimento em qualquer das condutas tipificadas na norma ocorridas entre a data do registro de candidatura e a eleição, bem como o dolo específico, consistente na intenção de obter o voto do eleitor.

Nessa linha, colaciono julgados do TSE:

(...)

CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. REQUISITOS. TEMPORALIDADE. ANUÊNCIA. CIÊNCIA PRÉVIA. CANDIDATA. CASO ESPECÍFICO. NÃO ATENDIMENTO.

15. Conforme o art. 41-A da Lei 9.504/97 e a jurisprudência desta Corte, para se configurar a captação ilícita de sufrágio é necessária a presença dos seguintes elementos: (a) doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem de qualquer natureza a eleitor; (b) dolo específico de obter o voto; (c) ocorrência dos fatos entre a data do registro de candidatura e a eleição; (d) participação, direta ou indireta, do candidato beneficiado ou a sua concordância ou conhecimento dos fatos.

16. No que se refere à oferta de veículos a líderes ou gestores em troca de apoio político, as provas indicam que as tratativas, apesar de inequívocas, ocorreram a princípio antes do registro de candidatura nas Eleições 2018. A título demonstrativo, a gestora da unidade de Alto Alegre/RR declarou que os veículos chegaram no local "do finalzinho de julho pro início de agosto" e que nessa mesma época recebeu a oferta (por ela não aceita).

17. Quanto à circunstância de o líder indígena, após receber o veículo, condicionar seu uso gratuito por pessoas da comunidade em troca de votos, não há elementos de que a primeira recorrente anuiu ou tinha prévia ciência dessa conduta específica. Em outras palavras, descabe presumir que a conduta inicial – oferta de veículos a líderes e gestores em troca de apoio político – automaticamente configurou o conhecimento ou a ciência pela recorrente quanto ao ato seguinte.

(...)

(RO-El n. 0601901-76.2018.6.23.0000/RR, Acórdão, Relator Min. Benedito Gonçalves, Publicação: DJE, Tomo 54, Data: 29.3.2023.) (Grifei.)

AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2018. DEPUTADO ESTADUAL. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41–A DA LEI 9.504/97. PAGAMENTO EM TROCA DE VOTOS. TRANSPORTE DE ELEITORES. BOCA DE URNA. CASSAÇÃO DO DIPLOMA. MULTA.

(...)

MÉRITO.

CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41–A DA LEI 9.504/97. CONFIGURAÇÃO. OFERTA DE TRABALHO REMUNERADO E TRANSPORTE GRATUITO DE ELEITORES NO DIA DA ELEIÇÃO EM TROCA DE VOTO. ANUÊNCIA DO CANDIDATO. COMPROVAÇÃO.

6. No mérito, nos termos do art. 41–A da Lei 9.504/97, "constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter–lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive".

7. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, para se configurar a captação ilícita de sufrágio, é necessária a presença dos seguintes elementos: (a) prática de qualquer das condutas previstas no art. 41-A; (b) o dolo específico de obter o voto do eleitor; (c) ocorrência dos fatos entre a data do registro de candidatura e a eleição; e (d) a participação, direta ou indireta, do candidato beneficiado, concordância ou conhecimento dos fatos que caracterizam o ilícito.

(...)

(RO n. 060186731, Acórdão, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônico, Tomo 230, Data: 14.12.2021.) (Grifei.)

Importa destacar que constitui elemento do tipo o marco temporal – entre a data do registro de candidatura e a eleição.

Na hipótese vertente, não há informação nos autos sobre a data em que houve o registro de candidatura dos recorridos MILTON SCHMITZ e VALÉSKA MACHADO DA SILVA WALBER, contudo, nos termos do art. 1º, § 1º, inc. II, da Emenda Constitucional n. 107, as convenções para escolha dos candidatos, ato anterior àquele, iniciaram-se somente em 31 de agosto de 2020, o que por si só já poderia afastar a possibilidade de configuração do ilícito, uma vez que a distribuição teria ocorrido durante o mês de agosto.

De qualquer sorte, não há prova nos autos que assegure certeza quanto à compra de voto, sendo cediço que “para que seja caracterizada a captação ilícita de sufrágio, é necessária a demonstração do especial fim de agir consistente no condicionamento da entrega da vantagem ao voto do eleitor" (TSE, AgR-REspe 569–88, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE de 21.2.2018).

Ademais, inexiste elemento probante de que os componentes da chapa majoritária tenham anuído à indigitada compra de votos – aliás, inteiramente carecedora de comprovação –, não sendo possível extrair o suposto consentimento pelo simples vínculo político que une os candidatos aos servidores que entregaram os cartões sociais aos beneficiários.

Nesse sentido, trago à colação precedente do TSE:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2016. RENOVAÇÃO. PREFEITO E VICE–PREFEITO. AIJE. CAPTAÇÃO ILÍCITA. ART. 41–A DA LEI 9.504/97. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. PROVA TESTEMUNHAL. FRAGILIDADE. SÚMULA 24/TSE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

1. No decisum monocrático, manteve–se aresto do TRE/RN no qual se absolveram os agravados, eleitos aos cargos de prefeito e vice–prefeito de Guamaré/RN em novas eleições ocorridas por força do art. 224 do Código Eleitoral, por se entender não comprovada a compra de votos (art. 41-A da Lei 9.504/97).

2. Conforme o art. 41–A da Lei 9.504/97, constitui captação ilícita de sufrágio o candidato – diretamente ou por terceiros – doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem de qualquer natureza a eleitor com o fim de obter–lhe o voto.

3. Para se caracterizar o ilícito, exige–se prova robusta acerca da inequívoca anuência do candidato com as condutas perpetradas, não bastando meras presunções. Precedentes desta Corte Superior e doutrina sobre o tema.

4. Na espécie, a base fática diz respeito à suposta oferta de vantagens (promessas de emprego, curso, cimento, exame médico e dinheiro) em troca de votos, conduta que teria sido em tese realizada por terceiro – ex-prefeito – em prol dos agravados.

5. Na linha do aresto do TRE/RN e do parecer ministerial, não há nos autos nenhum elemento probatório que denote especificamente que os agravados teriam de qualquer forma anuído, direta ou indiretamente, com a suposta prática ilícita.

6. A Corte a quo consignou a deficiência do conjunto probatório, considerando que a gravação ambiental contém trechos inaudíveis não submetidos a exame técnico e, ainda, que as provas testemunhais não eram indubitáveis – pelo contrário, há mais dúvidas do que certezas.

7. No aresto regional, reportou–se a trecho do parecer ministerial naquela instância no sentido de que, "diante da impossibilidade de compreender, com segurança, o que foi dito pelos interlocutores no início do diálogo gravado, não há como saber se as promessas de benesses partiram espontaneamente de Jose da Silva Câmara ou se foram induzidas por José Wilson da Silva e Sérgio Antônio da Silva".

8. Ainda de acordo com o TRE/RN, há nos autos o testemunho de Euclides da Fonseca, no sentido de que Sérgio Antônio da Silva detinha evidente interesse de que a coligação adversária saísse vitoriosa. Isso porque, segundo se assentou, "Sérgio, filho de José Wilson, justamente os responsáveis pela gravação ambiental, ocupava um cargo comissionado na prefeitura então administrada interinamente pela vereadora Diva Maria de Araújo, a qual fazia parte do grupo político do candidato Mozaniel e apoiou abertamente a candidatura deste durante as eleições suplementares de 2018. Diante da existência dessa aliança de interesses político–eleitorais entre José Wilson, Sérgio, Diva e Mozaniel, deve–se tomar os depoimentos dos dois primeiros (pai e filho) com muito mais cautela".

9. De outra parte, não se pode extrair o suposto consentimento dos agravados pelo simples fato de existir vínculo político entre o promitente dos benefícios ilícitos e os candidatos integrantes da chapa majoritária. A esse respeito, esta Corte Superior já se manifestou inúmeras vezes no sentido de que "mera afinidade política não implica automática ciência ou participação de candidato na prática do ilícito, sob pena de se transmudar a responsabilidade subjetiva em objetiva" (REspe 817–19/SP, redator para o acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJE de 25/2/2019).

10. Em resumo, o quadro fático dos autos não é determinante quanto à anuência dos agravados com a suposta prática ilícita de compra de votos, cuja condenação – por acarretar a gravosa pena de perda do diploma – demanda a existência de conjunto probatório sólido.

11. Para alterar a valoração das provas, seria necessário o reexame dos autos, vedado pela Súmula 24/TSE.

12. Agravo interno a que se nega provimento.

(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n. 11015, Acórdão, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Publicação: DJE, Tomo 61, Data: 07.4.2021.) (Grifei.)

A questão foi bem examinada pela magistrada, em sua sentença, cujo excerto transcrevo (ID 44958805):

Na hipótese dos autos, verifica-se a não caracterização da captação ilícita de sufrágio imputada aos investigados.

É incontroversa a entrega de cartões de vales-compra pela administração municipal. As testemunhas ouvidas nos autos referiram que receberam os mencionados cartões. No entanto, não restaram confirmadas as alegações da inicial no tocante ao pedido de apoio ou voto.

Em audiência, a testemunha Daiane, ao ser indagada se houve algum pedido de voto na entrega do cartão, afirmou que deduziu que a entrega de cartões poderia ser uma compra de voto (id 94683755, 00:02:17). Ainda, a mencionada testemunha, em resposta a questionamento formulado pelo procurador da parte autora, referiu que ao receber o cartão não foi mencionado que para receber mais parcelas seria necessária a reeleição do prefeito Milton (id 94683760, 00:00:16).

A testemunha Dorcas Brizola, afirmou ao responder ao questionamento sobre se teria sido pedido algo em troca no momento da entrega do cartão: “ - Não pediram nada em troca.” (id 94683788, 00:00:28)

E, em que pese em algumas oportunidades, a testemunha Dorcas Brizola refira que houve pedido de votos, ela afirma, em outros momentos, que não lhe foi dito que para receber o cartão o prefeito precisaria se reeleger, e, que não foi pedido nada em troca pela entrega do cartão, como acima mencionado.

A testemunha Solange Dutra (id 94723339, 00:03:48) declarou que sua cunhada Mari Cortes “comentou” que recebeu um cartão de vale-compra, em razão de ser papeleira. Referiu também que Mari Cortes falou que “foi pedido para dar uma mão”. Ao ser questionada, a testemunha afirmou que o “dar uma mão” seria: “estava pedindo um apoio, para lembrar quando chegasse as eleição, para ajudar né” (00:04:43). Em seguida, afirmou que não lembra de que partido era nem quem era o candidato.

Importante referir que as testemunhas reconheceram servidores municipais investidos em cargos de confiança como sendo responsáveis pela entrega dos cartões de vales-compra. No entanto, não ficou comprovado, como já dito, que a oferta dos cartões se deu em troca de pedido de apoio político.

O depoimento das testemunhas, contraditório e inconsistente não é hábil para comprovar, efetivamente, que houve o pedido de voto ou de apoio político na oferta dos cartões, nem que sua entrega visava corromper a formação da vontade dos eleitores beneficiados com o cartão de vale-compra.

Concernente ao abuso do poder de que trata o art. 22, caput, da Lei Complementar n. 64/90, insta ressaltar que, na linha do entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, o abuso do poder econômico consiste na “utilização de recursos patrimoniais em excesso, públicos ou privados, sob poder ou gestão do candidato, em seu benefício eleitoral” (AgR-RO n. 98090), ao passo que o abuso do poder político “configura-se quando o agente público, valendo-se de sua condição funcional e em manifesto desvio de finalidade, compromete a igualdade da disputa e a legitimidade do pleito em benefício de sua candidatura ou de terceiros. Precedentes (RO 1723–65, rel. Min. Admar Gonzaga, DJE de 27.2.2018). No mesmo sentido: AgR–REspe 833–02, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJE de 2.9.2014.” (REspEl n. 0000373-54.2016.6.19.0221/RJ, Acórdão, Relator Min. Sergio Silveira Banhos, Publicação: DJE, Tomo 106, Data 30.5.2023).

No caso concreto, não restou evidenciado favorecimento à campanha dos recorridos pela entrega de 25 cartões de vale-alimentação a recicladores cadastrados como tal no CadÚnico (IDs 44958741 a 44958764), adquiridos com fundos da entidade de apoio a esses trabalhadores e distribuídos com o fim de mitigar os efeitos adversos das medidas de contenção da pandemia.

Inexistem provas de que as candidaturas dos demandados tenham sido beneficiadas por emprego excessivo de recursos ou por desvio de finalidade por parte de agentes públicos, de modo a comprometer a legitimidade do pleito.

Deveras, a análise dos autos indica que, aparentemente, a distribuição da benesse não teve qualquer vinculação com a campanha eleitoral.

Cabe anotar que, consoante a jurisprudência do TSE, para a procedência de representação fundada em abuso do poder é imprescindível a existência de conjunto probatório robusto, não sendo satisfatória a presença de meras suposições sem amparo no caderno probatório:

ELEIÇÕES 2018. RECURSOS ORDINÁRIOS. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. AIJE. ABUSO DE PODER. DEPUTADO ESTADUAL. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS. NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS ORDINÁRIOS.

(...)

10. No que concerne ao abuso de poder, a jurisprudência deste Tribunal entende que o viés econômico se caracteriza "[...] pelo uso desmedido de aporte patrimonial que, por sua vultosidade e gravidade, é capaz de viciar a vontade do eleitor, desequilibrando a lisura do pleito. Precedentes" (AIJE nº 0601771–28/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgada em 28.10.2021, DJe de 18.8.2022), enquanto o aspecto político se revela quando "[...] o agente público, valendo–se de condição funcional e em manifesto desvio de finalidade, desequilibra disputa em benefício de sua candidatura ou de terceiros" (AgR–REspEl nº 238–54/BA, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20.5.2021, DJe de 4.6.2021).

11. Para se caracterizar o abuso de poder, impõe-se a comprovação, de forma segura, da gravidade dos fatos imputados, demonstrada a partir da verificação do alto grau de reprovabilidade da conduta (aspecto qualitativo) e de sua significativa repercussão a fim de influenciar o equilíbrio da disputa eleitoral (aspecto quantitativo). (AIJE nº 0601823–24/DF, rel. Min. Jorge Mussi, julgada em 8.8.2019, DJe de 26.9.2019).

(…)

15. É imprescindível a existência de provas robustas e incontestes para a configuração da conduta vedada e da prática de abuso do poder. Embora seja possível o uso de indícios para comprovar os ilícitos, a condenação não pode se fundar em frágeis ilações ou em presunções, especialmente em razão da gravidade das sanções impostas. (RO nº 1788–49/MT, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 7.11.2018, DJe de 28.3.2019).

16. É escorreito o entendimento esposado no acórdão recorrido, que, diante do caderno probatório dos autos, não reconheceu na narrativa dos fatos a ocorrência de abuso do poder econômico ou político.

17. Recursos ordinários desprovidos.

(RO-El n. 060166145, Acórdão, Relator Min. Raul Araujo Filho, Publicação: DJE, Tomo 66, Data: 13.4.2023.) (Grifei.)

Portanto, deve ser a sentença mantida, quanto ao ponto.

II – Da entrega irregular de cestas básicas.

No tocante ao segundo fato, narra a recorrente que o candidato a prefeito reeleito estruturou o atendimento direto aos beneficiários de cestas básicas com ocupantes de cargos em comissão, para que, no momento da entrega do material, em horário de expediente, realizassem propaganda eleitoral reivindicando apoio eleitoral a essas pessoas em situação de vulnerabilidade, além de construir a sensação de que se tratava de presente do gestor e que a troca de prefeito poderia causar a interrupção do programa. Explica que isso teria desvirtuado o serviço, o qual, de humanitário e assistencial, teria se tornado prioritariamente eleitoral, enquadrando-se a conduta na vedação contida no art. 73, incs. II e IV, da Lei n. 9.504/97, caracterizando também captação ilícita de sufrágio.

Segundo a narrativa acusatória, a entrega de cestas básicas realizada por servidores investidos em cargos em comissão configura improbidade administrativa pelo desvio de função, pois a atividade, tipicamente burocrática e operacional, destoaria de suas atribuições, sendo apropriada a servidores ocupantes de cargos técnicos ou científicos específicos da assistência social.

Aduz a recorrente que, em relação à prova do pedido de voto na oferta das cestas básicas, a captação ilícita de sufrágio se consubstancia mesmo que não haja pedido expresso de voto, desde que seja caracterizada a intenção de obtê-lo, o que teria sido demonstrado por vídeos.

Não assiste razão à apelante.

Primeiramente, há que se pontuar que eventual desvio de finalidade na administração pública, por si só, não tem reflexo na disputa eleitoral e, via de consequência, não tem potencial para atrair sanções em feitos eleitorais.

Dessa maneira, ainda que tenha havido desvio de função por parte de servidores comissionados envolvidos na distribuição de cestas básicas à população e ato de improbidade administrativa pelos gestores à testa do Executivo, tal não implica presunção de que tenha havido prática de compra de votos, nem de uso da máquina administrativa para beneficiar qualquer candidatura.

A jurisprudência do TSE “é iterativa no sentido de que 'não compete à Justiça Eleitoral analisar práticas que podem consubstanciar atos de improbidade administrativa e não estão diretamente relacionadas com os pleitos eleitorais' (REspe 397–92, rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJE de 20.10.2015)” (REspEl n. 0000309-61.2016.6.25.0032/SE, Acórdão, Relator Min. Sergio Silveira Banhos, Publicação: DJE, Tomo 27, Data 28.02.2023).

Na espécie, não há provas de oferta de vantagem em troca de voto, nem de prática de conduta vedada.

Para ilustrar, cabe reproduzir fragmento da sentença:

A prática da conduta descrita no inciso IV do artigo 73 da Lei das eleições deve ser prontamente afastada, pois não consta nos autos nenhuma prova de que os investigados tenham feito uso promocional da entrega das cestas básicas. Além disso, como bem observado pelo Promotor Eleitoral, não há legislação proibindo a entrega dos benefícios por servidor ocupante de cargo em comissão, e, há de se concluir que não havendo proibição legal, não há que se falar em abuso de poder.

A testemunha trazida aos autos pela parte autora, Débora Aline da Silva Scherer (ids 94683796 e 94683797), referiu que recebia as cestas básicas há algum tempo, sempre em casa, sem alteração no ano de 2020. Referiu que sempre eram pessoas diferentes que faziam a entrega e chegavam até sua residência no carro da assistência social e que não recorda de algum pedido referente à eleição no momento do recebimento das cestas. Inexiste, assim, prova nos autos de que houve campanha eleitoral por servidor investido em cargo em comissão em horário de expediente bem como de que houve pedido de voto na oferta das cestas básicas.

Resta, portanto, perquirir acerca da prática do ilícito eleitoral descrito no supramencionado § 10, segundo o qual, em ano eleitoral a Administração Pública só pode distribuir gratuitamente bens, valores ou benefícios se ocorrer alguma das hipóteses legais especificadas, a saber: calamidade pública, estado de emergência ou existência de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.

No caso dos autos, em razão do período de pandemia de COVID-19, a entrega das cestas básicas estava amparada na exceção estabelecida no § 10 do art. 73 da Lei n.º 9.504/97.

Destarte, não se vislumbra, no caso em tela, irregularidade no presente tópico ou qualquer conduta que configure abuso de poder, o que ilide a configuração das condutas vedadas previstas no inc. IV do art. 73 da Lei n.º 9.504/97.

(Grifei.)

Com efeito, veja-se que Debora Aline da Silva Scherer, que, consoante o recurso eleitoral, teria dito que houve pedido de voto em prol do prefeito, foi inquirida em juízo como testemunha, tendo declarado que não se recordava de nenhum pedido de voto por ocasião da entrega das cestas básicas (44958696, 00:02:18; 44958697, 00:00:00/00:01:20).

Logo, não restaram demonstrados os ilícitos eleitorais.

III – Da entrega irregular de marmitas.

Quanto ao terceiro fato ilícito, afirma que a Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social, comandada pela primeira-dama, distribuiu marmitas ao longo do ano eleitoral, inclusive durante os 45 dias anteriores ao pleito, sem qualquer regulamentação, sem controle e sem critério para sua concessão, tendo sido entregues, ao menos parcialmente, por ocupantes de cargos em comissão, com promoção da imagem do prefeito e da própria primeira-dama, além de pedidos de apoio eleitoral. Defende que houve violação ao art. 73, § 10, da Lei Eleitoral, bem como captação ilícita de sufrágio, mediante pedidos de voto, apoio eleitoral e de lembrança do fato no momento da votação; e conduta vedada, prevista no art. 73, inc. IV, da Lei n. 9.504/97, em virtude do objetivo escuso de pedir apoio eleitoral aos beneficiários, sempre sendo exaltadas as figuras do prefeito e da primeira-dama.

Juntou a recorrente postagem na rede Facebook, de 05.6.2020, em que a prefeitura divulga a ação.

A prefeitura, instada a informar as datas e os locais em que houve a entrega de marmitas, noticiou que foram 17 ações, no período de 02.6.2020 a 18.9.2020 (ID 44958646, fl. 9).

Como anotado acima, a prova para ensejar as rigorosas sanções decorrentes das condutas a que fazem referência os arts. 41-A e 73 da Lei Eleitoral deve ser robusta, cabal, não sendo suficientes meras ilações.

No caso, o arcabouço probatório é assaz frágil no sentido de indicar ilicitude no campo eleitoral.

Veja-se que a proibição insculpida no art. 73, § 10, da Lei n. 9.504/97 não incide à hipótese, porquanto se tratava de ato levado a efeito durante estado de calamidade.

O art. 73, inc. IV, da Lei n. 9.504/97 versa sobre a realização de “uso promocional em favor de candidato”, e no caso não existe evidência de que tal tenha ocorrido por ocasião da distribuição de marmitas.

Com relação à captação ilícita de sufrágio, há de se frisar que, além da carência de provas da oferta de vantagem em troca de voto, é retumbante a ausência de elementos hábeis a demonstrar que os candidatos às eleições majoritárias tenham consentido com a alegada conduta ilegal.

Colho o ensejo para transcrever trecho da sentença a respeito, que deve prevalecer:

No ponto, mais uma vez, ausente prova hábil a configurar a prática indicada pelos autores.

A testemunha Solange Dutra, arrolada pela parte autora, traz aos autos apenas conhecimento recebido de terceiros, uma vez que, conforme afirma, não presenciou os fatos referentes à entrega das marmitas. Referiu, a testemunha, que não recebeu marmitas, mas que foram distribuídas no bairro onde mora. Questionada sobre se recordava sobre quem fez a distribuição e sobre se sabia da existência de algum critério para esse recebimento, afirmou (id 94723307, a partir de 00:01:35) que não lembrava; que não viu quem estava distribuindo as marmitas, porque não estava em casa; que as pessoas que receberam as marmitas não comentaram quem teria entregue, que somente comentaram que ganharam as marmitas; que sua comadre comentou que estava recebendo marmita em razão da pandemia; que no bairro onde reside existem muitas pessoas que foram afetadas pela pandemia; que não lembra com que frequência as marmitas eram entregues; que viu só uma vez a entrega na rua; que não sabe se a primeira-dama estava junto nas entregas das marmitas; que tinha bastante gente da prefeitura fazendo as entregas; que não sabe de alguém que estava participando dessas entregas; que não sabe se estavam pedindo voto ou apoio para algum candidato nessas entregas; que conhece a primeira-dama “de vista”; que não conversou com a primeira-dama; que não tem cadastro no CRAS. Em continuação, no depoimento gravado juntado aos autos no documento do id 94723339, a depoente afirma que no local onde reside e proximidades, a maioria das pessoas trabalha como papeleiros. Após a exibição de dois vídeos, a depoente afirma que sua cunhada Mari Cortes aparece no primeiro vídeo; (id 94723309) que não lembra da gravação e não autorizou a gravação do segundo vídeo; que o segundo vídeo foi gravado na casa da sua irmã, que na casa da sua irmã foi pedido apoio para o prefeito; que estava na casa da sua irmã quando “passaram e pediram para dar um apoio”; que não lembra se nesse dia que passaram pedindo o apoio foi o dia que entregaram a marmita; que a primeira-dama conversou com sua irmã mas não sabe o teor da conversa. Após questionamento do promotor eleitoral, afirmou que não aparece nem fala no primeiro vídeo apresentado.

Analisando as provas constata-se que em nada contribuem para embasar a pretensão da parte autora. A prova oral é inconsistente no sentido de demonstrar a ocorrência de pedido de voto ou apoio eleitoral em troca da oferta das marmitas.

Além disso, da mesma forma que a oferta de cestas básicas, em razão do período de pandemia de COVID-19, a entrega das marmitas estava amparada na exceção estabelecida no § 10 do art. 73 da Lei n.º 9.504/97.

Por fim, não há óbice legal que a entrega/oferta das marmitas fosse feita pela primeira-dama, então Secretária do Desenvolvimento Social nem por servidores investidos em cargos de comissão.

Sendo assim, ante a manifesta fragilidade probatória e inexistência de comprovação das irregularidades apontadas na exordial, a pretensão da parte autora não merece prosperar, razão pela qual a improcedência do pedido em relação a este tópico é medida que se impõe.

IV – Da ajuda financeira em contrato irregular com a Associação de Papeleiros Esperança.

Por fim, a recorrente relata que a administração municipal, a menos de dois meses da data do pleito, contratou a Associação de Papeleiros Esperança, com desvio de finalidade, mediante dispensa de licitação sem atendimento aos requisitos legais, para realizar serviços de triagem, classificação, beneficiamento e comercialização de resíduos sólidos recicláveis e reutilizáveis provenientes, principalmente, da coleta seletiva.

Sustenta que na contratação não foram estipuladas obrigação mensurável, exigência de serviço ou resultado adicional compatível com o valor repassado, consistindo, em verdade. simples ajuda financeira, de caráter assistencialista, sem autorização legislativa, em flagrante ato de improbidade administrativa, visando a amealhar a satisfação e a gratidão dos associados.

Conclui que houve infringência ao art. 73, § 10, da Lei n. 9.504/97 diante da distribuição gratuita de valores sem autorização legal e sem execução no exercício anterior, dissimulada por meio de um contrato com dispensa de licitação e desvio de finalidade, assim como ao art. 41-A, da mesma lei, em face da entrega de vantagem pessoal, com o fim de obtenção de voto.

Sem razão a recorrente.

Colho o ensejo para transcrever os termos do bem-lançado parecer do Ministério Público Eleitoral em atuação perante o juízo a quo, que analisou com profundidade a questão (ID 44958803):

Os demandados, em contestação, alegaram que a contratação da referida associação visou atender o disposto na Lei nº 12.305/10, que trata da Política Nacional de Resíduos Sólidos, sendo que a dispensa de licitação encontra previsão no art. 24, XXVII, da Lei nº 8.666/93. Sustentou que o contrato firmado entre o Município e a Associação prevê obrigações a esta última, não se tratando, assim, de distribuição gratuita de valores a ela.

A respeito desse fato, na audiência de instrução, a seguinte pessoa assim relatou:

PEDRO DE LIMA, arrolado pelo autor, disse ser papeleiro e trabalhar na usina de reciclagem. Contou que foi feito um contrato para que fizessem a limpeza do pátio da usina. Declinou não lembrar quando foi feito o contrato. Afirmou que a questão do lixo não mudou. Referiu que é o Presidente da associação há dois anos e que a associação existe há mais de quatro anos.

Mencionou achar que a associação tem mais de vinte trabalhadores, sendo que todos têm vínculos de parentesco entre si. Afirmou residir no local há cinquenta anos. Aduziu que fazem a triagem do lixo e vendem o material que é possível. Asseverou que as pessoas da associação vivem da renda do material que retiram do lixo, sendo que a renda é variável. Contou que possuem a prensa e a esteira há bastante tempo. Afirmou que a obrigação da associação, em razão do contrato firmado, era de fazer a limpeza do pátio. Relatou que recebem sempre o mesmo valor por tal obrigação e o dividem entre os associados, sendo que dá em torno de R$ 400,00 para cada um. Referiu não lembrar se começaram a receber esse valor perto da eleição. Mencionou que o Prefeito já esteve no local, mas não conversaram sobre o contrato em tal ocasião. Disse que o Prefeito não os visitou para pedir voto. Aduziu que compraram equipamentos de proteção, luvas e máscaras. Asseverou que estão usando um caminhão basculante emprestado. Explicou que a limpeza que ficaram obrigados a fazer é a do lixo que não vendem e que voava para as lavouras vizinhas. Disse que havia bastantes reclamações acerca desse lixo que voava e que, agora, terminaram esses problemas. Afirmou que fazem a limpeza do lixo diariamente, que isso dá bastante serviço e que várias pessoas trabalham para fazer essa limpeza.

A prova constante nos autos não confirma a alegação de que houve abuso de poder.

A primeira questão a considerar é a de que, em virtude das disposições existentes nas Leis números 12.305/10 (especialmente os arts. 6º e 36, I e II) e 8.666/93 (notadamente o art. 24, XXVII), a contratação realizada pelo Município, inclusive com dispensa de licitação, não encontra óbice legal.

O segundo ponto diz respeito ao momento da contratação (16/09/2020) e a existência (ou não) de contraprestação pela associação contratada.

Salvo melhor juízo, a lei eleitoral não proíbe a contratação no período eleitoral, como foi o caso em análise.

A questão a ser esclarecida é se houve ou não contraprestação, pois, não havendo, a situação seria uma distribuição gratuita de bens (no caso, valores) pelo poder público municipal, o que, então, caracterizaria a proibição prevista no § 10 da Lei nº 9.504/97.

E tal ponto restou esclarecido no sentido de que, tanto sob o aspecto formal, como sobre o real, foi prevista contraprestação, a qual está sendo realizada pela associação dos papeleiros.

Com efeito, formalmente, a cláusula segunda do contrato firmado entre o Município de Carazinho e Associação de Papeleiros Esperança (contrato nº 091/2020, 79463983) prevê, dentre outras obrigações, que a associação: 2.1, receba e trie os resíduos provenientes da coleta, separando-os; 2.3, adquira e utilize os EPIs; 2.7, zele pelo bom aspecto, mantendo a conservação e limpeza da unidade triagem e seu entorno; ...

No campo da realidade, a testemunha trazida pela coligação autora, PEDRO DE LIMA confirmou que a associação tem realizado tais obrigações. PEDRO destacou especialmente a questão da limpeza do lixo no pátio da usina, referindo que, antes do contrato, havia bastantes reclamações acerca do lixo que voava às propriedades vizinhas e que, agora, terminaram esses problemas. PEDRO afirmou que fazem a limpeza do lixo diariamente, que isso dá bastante serviço e que várias pessoas trabalham para fazer essa limpeza.

Ademais, tal testemunha arrolada pelo autor não confirmou, durante todo o seu depoimento, que o contrato tenha sido com fim eleitoral ou que os associados ficaram com o dever de retribuir com voto o contrato celebrado.

Portanto, a prova existente nos autos, especialmente aquela produzida em juízo, não confirmou, ao contrário, desmentiu, que a contratação da associação esperança configura(ou) abuso de poder.

(Grifei.)

Portanto, conforme o depoimento da testemunha Pedro de Lima, “a limpeza que ficaram obrigados a fazer é a do lixo que não vendem e que voava para as lavouras vizinhas”, ou seja, após o pacto os catadores passaram não apenas a coletar o material reciclável que lhes interessava, mas também a fazer a limpeza do local, para que os rejeitos não se espalhassem pelas redondezas, como preteritamente ocorria.

Verifica-se que, efetivamente, a dispensa de licitação possui amparo legal e o contrato entabulado entre a municipalidade e a entidade atribui obrigações à contratada, justificando-se, consoante cláusula primeira, “em razão da necessidade e importância dos serviços de triagem, classificação, beneficiamento e comercialização de resíduos sólidos recicláveis e reutilizáveis de forma continuada, mantendo conservados o local e os equipamentos ali aplicados” (ID 44958608).

Não fosse isso suficiente, impende salientar que a tese articulada pela recorrente significa, em verdade, que qualquer ato de improbidade administrativa que importe benefício a terceiro em detrimento do erário seria diretamente relevante na esfera eleitoral, passível de apreciação em sede de investigação judicial eleitoral, por pressupor que a benevolência do administrador seria concedida em troca de retribuição nas urnas.

Ora, como previamente assentado, não compete à Justiça Eleitoral analisar práticas que podem consubstanciar atos de improbidade administrativa e não estão imediatamente relacionadas ao pleito eleitoral.

No caso, não há quaisquer elementos que possam embasar a conclusão de que o alegado ato ilegal teria contornos eleitorais, estando atrelado à disputa ao Executivo municipal.

Note-se que, de acordo com o depoimento, prestado em 27.8.2021, a associação existia há apenas cerca de quatro anos, isto é, desde 2017, logo não procede a alegação de que não haveria razão para ter sido o contrato celebrado somente poucos meses antes das eleições.

Demais disso, ainda que se tomasse a contratação como simples ajuda financeira aos catadores, tal como defendido pela recorrente, não há comprovação de que tenha havido uso promocional da benesse em prol dos recorridos, como é exigido para a configuração da conduta vedada prevista no art. 73, inc. IV, da Lei n. 9.504/97, além de o estado de calamidade declarado no município ao tempo do ajuste afastar a vedação estabelecida no art. 73, § 10, do mesmo diploma legal.

Destarte, igualmente quanto a esse tópico o apelo não merece prosperar.

Assim, em face da precariedade dos elementos probatórios coligidos aos autos, que não demonstram de forma contundente a prática de captação ilícita de sufrágio, de conduta vedada ou de abuso de poder no Município de Carazinho, por ocasião das eleições de 2020, deve ser mantido integralmente o juízo de improcedência da demanda.

Ante o exposto, VOTO por conhecer as declarações autorizativas juntadas aos autos após o ajuizamento da ação, por rejeitar a preliminar de licitude das gravações ambientais e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

REl - 0600721-63.2020.6.21.0015 - Voto Relator(a) - Sessão: 12/09/2023 às 14:00