REl - 0601129-85.2020.6.21.0134 - Voto Relator(a) - Sessão: 17/08/2023 às 14:00

VOTO

1. Da Admissibilidade

Os recursos são adequados, tempestivos e comportam conhecimento.

2. Das Preliminares

2.1. Preliminar de nulidade da prova por ilicitude da gravação ambiental e dos print screens

Os recorrentes LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO, DÁRIO FRANCISCO DA SILVEIRA, COLIGAÇÃO PRA CANOAS SEGUIR EM FRENTE e FERNANDO RITTER sustentam a ilicitude da gravação ambiental de ID 45021123, captada por servidora pública durante reunião entre profissionais da saúde e membros da Administração Pública, ocorrida dia 19.11.2020, em sala do prédio da Secretaria da Saúde, em que consta o então Secretário da Saúde, FERNANDO RITTER, supostamente enaltecendo a gestão dos candidatos à reeleição. Argumentam que a gravação foi obtida com violação à intimidade, sem autorização judicial prévia, sem conhecimento do interlocutor e em ambiente privado.

Em relação a captações ambientais, este egrégio Tribunal, acompanhando a orientação assente no âmbito do TSE, em 07.10.2021, no julgamento de três recursos eleitorais (n. 0000293-64.2016.6.16.0095, 0000634-06.2016.6.13.0247, 0000385-19.2016.6.10.0092), firmou o entendimento de que são ilícitas as provas obtidas por meio de gravação ambiental clandestina feita em ambiente privado, sem autorização judicial e sem o conhecimento de um dos interlocutores:

RECURSOS. ELEIÇÕES 2020. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE). CANDIDATOS ELEITOS. SERVIDOR PÚBLICO. REPRESENTAÇÃO POR CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS GRAVAÇÕES AMBIENTAIS. VÁLIDA A DECISÃO QUE DEFERIU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS APARELHOS CELULARES, DE SUSPEIÇÃO IRREGULAR DAS TESTEMUNHAS, DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E DE AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. REJEIÇÃO. MÉRITO. PRÁTICA GENERALIZADA DE CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. CADERNO PROBATÓRIO EXAUSTIVA E CRITERIOSAMENTE ANALISADO. DISTRIBUIÇÃO DE CESTAS BÁSICAS. AÇÃO PLANEJADA E REITERADA. FLAGRANTE ABUSO DE PODER ECONÔMICO. UTILIZAÇÃO DE RECURSOS PATRIMONIAIS PÚBLICOS. ABUSO DE PODER POLÍTICO. USO INDEVIDO DO CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. CONDUTA GRAVOSA. COMPROVAÇÃO DO USO DE VALORES PARTICULARES (CAIXA 2) PARA OFERECIMENTO DE VANTAGENS. CONJUNTO PROBATÓRIO INÁBIL PARA DEMONSTRAR A PARTICIPAÇÃO OU ANUÊNCIA DO CANDIDATO A PREFEITO. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. CASSAÇÃO DOS DIPLOMAS. INELEGIBILIDADE. MULTA. RECÁLCULO DOS QUOCIENTES ELEITORAL E PARTIDÁRIO. NOVAS ELEIÇÕES MAJORITÁRIAS NO MUNICÍPIO. PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO PREFEITO. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS REMANESCENTES.
1. Insurgências contra sentença que julgou procedente Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) cumulada com Representação por Captação Ilícita de Sufrágio, ajuizada pelo Ministério Público Eleitoral contra candidatos eleitos aos cargos de prefeito, vice-prefeito e vereador, nas eleições de 2020, bem como de servidor público à época dos fatos. 2. Preliminar de ilicitude das gravações ambientais. 2.1. Esta Corte tem reconhecido a licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, ou por terceiro presente à conversa, sem o conhecimento dos demais e sem autorização judicial prévia, para as eleições de 2020. Matéria controvertida e pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, O Tribunal Superior Eleitoral tem mantido posição pela ilicitude de tais gravações. Assim, por razões de segurança jurídica e alinhamento ao decidido pela instância superior, altera-se, por prudência, o entendimento desta Corte para considerar ilícitas as gravações clandestinas contidas nos arquivos presentes nos autos. 2.2. A qualidade de cada prova merece tratamento diverso. Assim, válida a decisão que deferiu a interceptação telefônica e, por consequência, as provas dela decorrentes. Os arquivos de WhatsApp não se equiparam à captação clandestina, pois foram produzidos e enviados pelo próprio recorrente, obviamente com pleno conhecimento de sua própria fala que estava sendo gravada por ele mesmo. O pedido de interceptação telefônica fundamentou-se em vários outros elementos de prova, que de forma autônoma e independente seriam suficientes ao deferimento da medida. Indícios de cometimento do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral e deferimento da interceptação telefônica, prova não contaminada pela ilicitude das gravações clandestinas. Limites à aplicação da ilicitude por derivação. Existência da exceção da fonte independente, de cujo fundamento se extrai que, havendo concretamente duas origens - uma lícita e outra ilícita -, ainda que suprimida a fonte ilegal, as provas trazidas ao processo pela fonte lícita subsistem, podendo ser validamente utilizadas para todos os fins.

[...]

(REl AIJE n. 0600245-27.2020.6.21.0079, Rel. Des. El. Caetano Cuervo Lo Pumo, DJe 09.12.2022.) (Grifo nosso)

Entretanto, no caso dos autos, o áudio de ID 45021123 (Rel 0601139-32.2020.6.21.0134) foi gravado por servidora que participava da reunião entre servidores e membros da Administração Pública, ocorrida em 19.11.2020, em sala do prédio em que funcionava a Secretaria Municipal de Saúde. Tratando-se de reunião aberta aos profissionais da saúde, tanto que ocorrida em prédio público, ainda que fora do horário de expediente, sendo os convites encaminhados livremente entre grupos de WhatsApp da categoria, não resta caracterizado o contexto de privacidade a justificar o sigilo das conversas. Assim, não há ilicitude na captação ambiental, como acertadamente pontuado pelo douto Procurador Regional Eleitoral no parecer de ID 45471358 (Rel 0601139-32.2020.6.21.0134):

De mais a mais, na presente hipótese não há que se falar em ilicitude
também porque o áudio foi captado em ambiente público (prédio da Secretaria
Municipal de Saúde), ou seja, não se trata de “ambiente privado”, o qual está
protegido pelas garantias constitucionais de privacidade e intimidade previstas no artigo 5º, inciso X, da CF/88.

Essa egrégia Corte, em caso similar, decidiu pela licitude da gravação
ambiental quando realizada em prédio público e com a participação de outras
pessoas. Vejamos:

RECURSO. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI N. 9.504/97. PREFEITO E VICE ELEITOS. IMPROCEDÊNCIA. ELEIÇÕES 2016. PRELIMINAR AFASTADA. LICITUDE DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO. CONTEÚDO SEM EXIGÊNCIA DE PRIVACIDADE. MÉRITO. OFERTA DE EMPREGO E DE DINHEIRO EM TROCA DE VOTO. NÃO COMPROVADA A PRÁTICA ILÍCITA. FRAGILIDADE DA PROVA COLIGIDA. DESPROVIMENTO.

1. Matéria preliminar afastada. 1.1. Licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Gravação efetuada pela eleitora sem a ciência do candidato. Não vislumbrada a necessidade de autorização judicial, pois não há interceptação, e sim gravação por um dos envolvidos no diálogo. Excepcionalmente, o conteúdo dessa gravação pode estar submetido à tutela da intimidade, nos termos do art. 5º, inc. X, da Constituição Federal, quando a conversa em si tratar de temas que mereçam a proteção desses direitos fundamentais. Diálogo ocorrido na sede da prefeitura, prédio público, e da qual também pôde participar terceira pessoa, não estando caracterizado, portanto, um contexto de privacidade a justificar o sigilo da conversa. 1.2. Inexistência de referência à prova anulada por este Tribunal para basear a decisão de primeiro grau. (TRE-RS - RE nº 0000165-04.2016.6.21.0128 - ERNESTINA – RS - Relator(a) Des. LUCIANO ANDRÉ LOSEKANN - Acórdão de 21/11/2017).

Desse modo, não prospera a alegação de ilicitude da prova.

Em se tratando de captação ambiental em ambientes públicos, essa Corte tem entendimento assentado de que a gravação ambiental pode ser usada como prova, desde que seja espontânea e registrada por um dos interlocutores da conversa, circunstância que não viola os princípios da intimidade e vida privada.

Assim, não havendo ilicitude na gravação ambiental, não há falar em ilicitude da prova por derivação e aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (“theory of the fruits of the poisoned tree”).

Além disso, print screens de WhatsApp e Facebook são reconhecidamente provas hábeis para comprovar fatos em juízo, salvo se impugnada sua veracidade a partir de elementos concretos demonstrados nos autos, quando podem ser complementados por outras provas que lhes atestem a veracidade, como a ata notarial.

Contudo, os recorrentes resumiram-se a alegar genericamente a impossibilidade de se concluir pela veracidade dos print screens de WhatsApp e Facebook, não apontando indícios ou fatos concretos e específicos a infirmar, ainda que minimamente, a higidez da prova apresentada.

Portanto, rejeito a preliminar.

2.2. Preliminar de litispendência

Não se observa litispendência entre a AIJE n. 0601139-32.2020.6.21.0134 e a RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134 no tocante à alegação de utilização de auxílio emergencial com fins eleitoreiros.

Na AIJE n. 0601139-32.2020.6.21.0134, JAIRO JORGE DA SILVA insurge-se contra cinco fatos, entre eles “V. Do uso indevido do cartão social e de bens públicos para promoção pessoal […]”, ao argumento de que a implementação do programa social em outubro de 2020 para auxílio emergencial no período da Covid-19, a distribuição pessoal de cartões do benefício a cidadãos pelo próprio LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO, bem como a propaganda eleitoral feita por ele prometendo dobrar o valor do vale em janeiro de 2021 tiveram a finalidade de promoção pessoal do candidato à reeleição, consistindo na conduta vedada prevista no art. 73, IV, da Lei n. 9.504/97. Nesta ação, foi sustentado que houve o uso da máquina pública por LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO para promoção pessoal e de sua candidatura, com aliciamento e assédio de servidores em horário de expediente, pintura de prédios da administração municipal, da área da saúde, da educação e consumidor, com as cores de sua campanha (azul com emprego de roxo em detalhes), utilizando-as inclusive em aplicativo de agendamento de consultas, entrega de cestas básicas para promoção pessoal. O pedido, entre outros, foi o de reconhecimento do Abuso de Poder Econômico e Político, com a declaração de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos oito anos subsequentes, cassação do registro, do diploma ou mandato dos representados Luiz Carlos Busato e Dario Francisco da Silveira, nos termos do art. 22, XIV, da Lei Complementar n. 64/90.

Embora na RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134 a causa de pedir também consista na promoção pessoal do candidato à reeleição LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO por meio da implementação de programa social às vésperas do pleito, distribuição pessoal de cartões e propaganda eleitoral com a promessa de multiplicação do valor do benefício, o pedido é diverso, consistente na aplicação das sanções cumulativas de multa, exclusão do recebimento de fundo partidário e cassação de diploma ou mandato.

Não havendo identidade de pedido, não há a tríplice identidade necessária à configuração da litispendência. O que se verifica, no caso, é a conexão das ações por uma causa de pedir comum na mesma relação jurídica, cujo efeito processual é a reunião dos feitos para julgamento conjunto, fato que pode ocorrer a qualquer momento, ainda que finda a instrução processual, mas antes do julgamento, conforme o art. 96-B da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições), que dispõe que “Serão reunidas para julgamento comum as ações eleitorais propostas por partes diversas sobre o mesmo fato, sendo competente para apreciá-las o juiz ou relator que tiver recebido a primeira.”

Ressalta-se que a reunião das ações quando já finalizada a instrução processual da RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134, mas antes do julgamento, não causou prejuízo à defesa, pois não sendo o caso de extinção da ação, a instrução já realizada integrou expressa e unicamente a formação do juízo de convicção em relação ao fato descrito da referida RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134 (ID 45021296).

Portanto, afasta-se a preliminar.

2.3. Preliminar de cerceamento de defesa por indisponibilidade de documentos e dispensa de compromisso

Ainda em sede preliminar, os recorrentes LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO, DÁRIO FRANCISCO DA SILVEIRA e COLIGAÇÃO PRA CANOAS SEGUIR EM FRENTE sustentam que tiveram cerceada sua defesa devido à indisponibilidade de acesso ao documento de ID 18468106, nos autos da RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134, e que Daniela Santos de Oliveira, por eles arrolada como testemunha (ID 45021184), foi indevidamente ouvida como informante, pois não mais ocupava cargo de confiança na Administração à época do depoimento.

A sentença condenatória juntada no ID 45021763 (RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134) assim descreve o documento:

As fotos do documento de ID 18468106, por sua vez, comprovam à saciedade o uso do Auxílio Emergencial Municipal para promoção do candidato Busato que buscava a reeleição. A primeira delas apresenta um material de campanha da Coligação Pra Canoas Seguir em Frente, com foto do candidato a Prefeito, Busato, no interior do Ginásio Thiago Wurth, vestindo a camiseta do Novembro Azul, a mesma que aparece na foto em que ele conversa com a assistente social Judite na calçada do mesmo prédio, datada de 9/10/2020, com o seguinte título: “Canoenses começam a receber o auxílio emergencial municipal.”

Embora não tenha sido identificado o ID 18468106 nas ações originárias, o documento a que se refere esse trecho da sentença está na petição inicial da RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134 no ID 45021584, fls. 6 e 22, e da AIJE n. 0601139-32.2020.6.21.0134, no ID 45021120, fls. 70 e 73. Trata-se, pois, de erro material do julgado que não causou prejuízo à defesa, pois presente nas petições iniciais, sendo-lhes permitido o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Do mesmo modo, não há falar em cerceamento de defesa em razão da oitiva na condição de informante de Daniela Santos de Oliveira, servidora pública concursada no cargo de enfermagem. Como se percebe, à época dos fatos, Daniela ocupava o cargo em comissão de Secretária de Saúde Adjunta no Município de Canoas durante a gestão Busato. Contudo, ainda que não mais ocupasse funções de confiança ou cargo em comissão na administração pública, a informante permaneceu nos quadros de servidores públicos profissionais da saúde do Município de Canoas (ID 45021275), sendo natural que tenha interesse pessoal no feito, com o propósito de comprovar a licitude dos fatos ocorridos na secretaria da qual detinha cargo de alto escalão na época dos eventos.

Dessa forma, o interesse na causa é transcendente ao término da gestão a que pertencia diretamente. Identificada a causa de suspeição, a depoente deveria ser ouvida na condição de informante.

Assim sendo, afasto a preliminar.

MÉRITO

A AIJE n. 0601139-32.2020.6.21.0134 e as RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134 e 0601129-85.2020.6.21.0134 versam sobre condutas vedadas em período eleitoral, estabelecidas no art. 73, I, III e IV, da Lei n. 9.504/97, e abuso de poder político e econômico, conforme o previsto no art. 22, caput, da Lei Complementar n. 64/90.

Segundo as petições iniciais, foram cometidos os seguintes ilícitos eleitorais:

(1) FERNANDO RITTER, então Secretário de Saúde de Canoas, fez propaganda eleitoral para a reeleição da chapa de Busato, em reunião entre membros da administração pública e servidores da área da saúde, realizada em prédio da Secretaria Municipal da Saúde;

(2) Luiz Carlos Ghiorzzi Busato, candidato à reeleição, promoveu-se indevidamente por meio (i) da instituição, em período eleitoral, de programa social para auxílio emergencial a cidadãos no período da Covid-19, (ii) distribuição pessoal de cartões do benefício e (iii) da realização de propaganda eleitoral prometendo “multiplicar seu valor”;

(3) Luiz Carlos Ghiorzzi Busato e Dário Francisco da Silveira utilizaram servidores públicos e Whatsapp oficial do Município para realizar propaganda eleitoral em favor de sua candidatura;

(4) Luiz Carlos Ghiorzzi Busato e Dário Francisco da Silveira utilizaram dinheiro público para pintar de azul, cor da sua campanha, prédios públicos com finalidade eleitoreira.

O primeiro fato consiste no uso de prédio público, aliciamento e assédio de servidores em favor da candidatura à reeleição ao cargo de prefeito de Canoas/RS em 2020 de LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO e DÁRIO FRANCISCO DA SILVEIRA, por meio de reunião com profissionais da saúde convocada pelo então Secretário da Saúde, FERNANDO RITTER, por meio do aplicativo WhatsApp. A mensagem de WhatsApp que marcava a reunião tinha o seguinte conteúdo (ID 45021122): “Boa tarde! Convidamos todos os colegas farmacêuticos (as) e auxiliares de farmácia para no dia 19/11, às 17h30min participar de uma conversa com o Secretário da Saúde, na SMS. Favor repassar para suas equipes. Conto com a presença de todos. Obrigada.”

Não há certeza quanto à autoria da mensagem. Contudo, foi encaminhada livremente entre os grupos de WhatsApp da qual faziam parte os servidores da categoria (por exemplo, Natacha Farmacêutica encaminhou para seus contatos no Grupo Farmácia Niteroi), não havendo indícios de que se trate de convocação feita pelo Secretário de Saúde que, como se vê, participaria do encontro. Por se tratar de um convite geral e informal destinado a membros da categoria, não se vislumbra teor de coação ou outra ilegalidade na marcação da reunião.

Ao mesmo tempo, não há elementos nos autos a infirmar a conclusão de que a reunião ocorreu no horário e data aprazados, em 19.11.2020, no prédio da Secretaria da Saúde de Canoas, com início às 17h30min, contando com a presença do Secretário da Saúde, FERNANDO RITTER.

Conforme se verifica do áudio de ID 45021123 (AIJE 0601139-32.2020.6.21.0134), captado pela servidora Geni Bernardete Ávila da Silva, presente à reunião, o encontro foi iniciado pelo Presidente da Fundação Municipal de Saúde de Canoas, que tratou de temas típicos da categoria (apoio psicológico aos funcionários, processo seletivo, concurso público, salários, reivindicações), com perguntas do público. Todavia, em 21’15’’, o Presidente fala: “Bom pessoal, a reunião era do Fernando, né? Deve tá chegando”, a revelar que o Secretário da Saúde, FERNANDO RITTER, compareceria ao evento, como dizia no convite.

A partir de 31’36’’, FERNANDO RITTER manifestou-se na reunião, com o seguinte teor (transcrito na petição inicial de ID 45021119 e na sentença de ID 45021296):

[…]

Fernando Ritter – Não tem cabimento, cara! O Caíque, entendeu? Nós queremos reformar todas! Botar mais! Hoje foi pedido, nós temos um compromisso de fazer lá na Guajuviras, lá na região, pegar aquela parte que é o....centro de eventos, ali! Que tem na praça da juventude. Botar uma Unidade de Saúde e uma farmácia lá praquele povo, que tem uma população gigantesca lá, entendeu? Nosso compromisso é de botar mais farmacêuticos. Fazer consulta de farmácia, entendeu? Quanto reduz em medicamentos, gente. Entendeu? Dá pra gente montar consultório e a gente fazer um monte de coisa. Não é lorota, e os caras chegam e dizem assim: está tudo um caos! Gente, tudo um caos? A gente reformou o HU, a gente reformou o HPS, está reformando, entendeu? Não deu em 4 anos! 4 anos é pouco para o tamanho do estrago que foi feito! Entendeu? Tem mais, as Unidades Básicas de Saúde, são 14 Unidades de Saúde reformadas. Não deu pra gente fazer as 29 Unidades de Saúde agora, entendeu? É isso, fizemos mais 2 que a gente entregou, são 29 Unidades! Ou seja, tem um processo. Querem dizer, assim, que está o caos? Minha gente! Como trabalhador, sabe, a gente, vocês estão aí, ah vão passar, depois passa e não fazem nada, porque passou 8 anos e fez 2 Unidades e meia! Duas Unidades e meia! Essa é a grande questão! Sabe? Cada vez que eles falam assim: que está um caso, eu digo: puxa vida! Está em dia! Estamos reformando, a gente ampliou serviço, a gente abriu emergência, pelo amor de Deus, gente!

[...]

Fernando Ritter – E aí a gente vai ficar olhando? Olhando os caras passar com um caminhão dizendo que acabou!?

[...]

Fernando Ritter – Aí tu pega os caras do caminhão falando: não, fechou a UPA do Idoso! Gente? Aquilo lá era uma vergonha! Era uma vergonha o que se fazia! Vocês sabem que, não basta, Sistema de Saúde que se gerencia por Pronto Atendimento, só vai medicar! Só vai medicar! Tu não faz o cuidado continuado, aí nós montamos: Clínica Saúde do Idoso, onde tu tem Pronto Atendimento, onde tem cuidado continuado, onde tem um centro de referências, onde tem psicólogo, onde tem terapeuta ocupacional, tem nutricionista, tu está trabalhando, trabalhando continuadamente, isso é planejamento! E não aquilo que....

[...]

Fernando Ritter - Não, mas é claro que as pessoas querem ir na urgência, mas o sistema, se o sistema for baseado em urgência, não tem dinheiro que chegue! O cara diz: eu vou botar uma UPA em cada canto da cidade. Está rasgando dinheiro, gente! Não pode! Eu preciso de farmacêutico fazendo consulta de farmácia. Eu preciso de Clínicas de Saúde da Família! Eu preciso de cuidado continuado, eu preciso de melhor em casa! A gente criou a equipe de melhor em casa! A gente botou farmacêutico, quem é aqui que é farmacêutico? .....

[…]

Fernando Ritter - Raquel, farmacêutico melhor em casa! Gente! Tu pega aquela pessoa que mais se interna no Hospital, essa é a lógica de produção! O problema é que nós somos muito técnicos no processo, e a gente fica tudo com medo! Aí os caras vão lá e prometem aquilo que ilude! É cuidado, gente!

[...]

Fernando Ritter - Então, é dinheiro posto fora! Gente! É dinheiro posto fora! Tu pega lá, o autismo, eu tenho um apego especial pela causa do autismo, tá? Porque eu tenho isso na família, então, lido diretamente. Se tu chegar assim: Ah eu preciso de neurologista, a criança autista não precisa de neurologista, ele precisa de fono, ele precisa de terapeuta ocupacional, ele precisa de nutricionista, ele precisa de psicólogo, a mãe precisa de psicólogo. O pai precisa saber o seguinte: ele não vai ser, não vai ter um remédio que vai dar na boca da criança e vai passar! E vai voltar ao normal, e ela vai voltar a aprender. Não vai! Sabe? Só que isso dá trabalho!

[...]

Fernando Ritter – Essa é a questão! Gente, não dá! A gente rasga dinheiro, gastaram 500 mil reais numa UPA! Que atendia menos de 50 pessoas! A gente gasta com uma Clínica de Saúde da Família, com 5 equipes de saúde da família, e não gasta isso! Não gasta nem isso! Nem metade disso a gente gasta! É insano, gente! Rasgar dinheiro do canoense fora? O SUS não vai suportar isso! Então, é por isso, é essa lógica, é isso que a gente tem que falar pras pessoas, as pessoas ainda estão, Canoas, 70 mil pessoas não votaram! Que já estão de saco cheio! Saco cheio de ...

[…]

Fernando Ritter – Isso! Daquilo e daquilo outro! É gestão: Uma coisa que o Prefeito tem, que eu respeito, é o seguinte: é técnico, né? Ele senta, ele olha, ele vê, ele projeta, entendeu? Hoje um cara disse assim: mas ele não vai lá e cumprimenta na mão da pessoa na casa dela. Mas eu disse, gente, pelo amor de Deus!

[...]

Fernando Ritter – Vocês querem alguém cumprimentando a mão de vocês? Ou querem uma casa, um local com uma estrutura boa, climatizada, com tudo que tem? Com tudo que merecem, respeitando a profissão. É essa a questão!

[...]

Fernando Ritter – É, mas daí o seguinte: um voto a menos, é um voto a menos! Que o pior candidato precisa para se eleger! Botem isso na cabeça! Seja qual for!

[…]

Fernando Ritter – Seja qual for! Depois não adianta reclamar! É isso aí! Não vou ficar muito tempo.

[…]

Fernando Ritter – O problema é que a gente já fez! Emergencial, gente! O consumo aumentou muito! As pessoas perderam o emprego e estão pegando mais medicamentos!

[...]

Fernando Ritter – A gente não está conseguindo dar conta! Compra, e em 10 dias acaba o medicamento! A mesma quantidade. Pessoas que não pegavam paracetamol, pegavam na farmácia, agora não tem dinheiro pra comprar e estão pegando na farmácia básica! O cara diz o seguinte: não, eu não vou entregar, cara, não tem matéria prima, só vou conseguir pra janeiro!

[...]

Fernando Ritter – Pessoal, pensem bem, não vamos deixar a Fundação morrer! Entendeu? Porque é assim: o outro caminho é vocês ficarem reféns desse processo! Entendeu? Dá pra gente adiar, dá pra gente construir uma forma, entendeu? A fundação quando a gente chegou lá, era....gente, não tem cabimento, eram quinze milhões de dívidas, e trinta milhões de multas. E um orçamento de 42, que eu ia precisar 60 pra fechar o ano!

[...]

Fernando Ritter – Ele tava lá no caminhão, falando horrores!

[...]

Fernando Ritter – Alguém conheceu o SAE antes? Só isso, conheceu onde era? Então diz... era uma espelunca!

[...]

Fernando Ritter – Se vocês tensionarem as pessoas pra irem votar! Só pra ir votar! Não se envergonhem! Ir lá pra votar!

[...]

Fernando Ritter – Bom, gente! Contamos com vocês, então, tá bom? Obrigado, ein! Valeu! (grifo nosso)

Ainda que o encontro tivesse tratado de aspectos técnicos da Secretaria da Saúde envolvendo os profissionais da área, certo é que o momento mais esperado era a participação do próprio Secretário da Saúde, já anunciado no convite que circulou pelo WhatsApp. De fato, o Secretário da Saúde participou do encontro, oportunidade em que, deliberada e conscientemente, enalteceu a gestão Busato, buscando tecer comparativos entre esta e a anterior de Jairo Jorge-, fez pedido explícito de votos aos profissionais da categoria em favor de LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO e DÁRIO FRANCISCO DA SILVEIRA e orientou os profissionais a “tensionarem” eleitores a ir votar para a continuidade do trabalho que vinham desenvolvendo. Logo se vê que a intenção do então Secretário, na reunião, era promover a campanha eleitoral de Busato e Dário.

Dessa forma, houve a utilização de bem imóvel público em benefício dos então candidatos à reeleição, conduta vedada a agentes públicos em período eleitoral, a teor do art. 73, I, da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições):

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

Nesse sentido, a jurisprudência do TSE:

[...]

1. Na hipótese, o TRE/SP assentou que Wagner dos Santos Carneiro, primeiro representado, então prefeito, utilizou estrutura montada pela Prefeitura do Município de Belford Roxo/RJ, em inauguração de obra pública, para explicitamente pedir votos a Márcio Correa de Oliveira e a Daniela Mote de Souza Carneiro, segundo e terceira representada, para o pleito eleitoral de 2018, os quais não o impediram de fazê–lo, bem como mantiveram posição de destaque ao lado do prefeito, com manifestações de aprovação, gestos e aplausos durante o discurso, o que caracteriza uso indevido de bem público.

2. A Corte regional consignou, ainda, que a conduta vedada prevista no art. 73, I, da Lei nº 9.504/1997 pode se configurar anteriormente ao período eleitoral e que, na espécie, a conduta ilícita teve o condão de afetar a igualdade de oportunidade entre os candidatos ao pleito eleitoral.

3. A decisão agravada concluiu pela incidência dos Enunciados nºs 24, 28 e 30 da Súmula do TSE.

[...]

(TSE - Recurso Especial Eleitoral n. 0600353-27.2018.6.19.0000 , Acórdão, Relator Min. Og Fernandes, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 149, Data 05.08.2019.)

Não altera a conclusão pela irregularidade da conduta o fato de a participação do Secretário da Saúde ocorrer fora do horário de expediente da Secretaria, porque o que se veda é a utilização de prédio público em benefício de candidaturas, a fim de evitar a confusão entre o interesse público, apartidário, e o privado, consubstanciado na intenção de FERNANDO RITTER de dar continuidade à gestão pública da qual fazia parte.

Ademais, sendo FERNANDO RITTER Secretário da Saúde, cargo de confiança do alto escalão da gestão empreendida por Busato, restam claros a ciência e o beneficiamento dos candidatos LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO e DÁRIO FRANCISCO DA SILVEIRA com a conduta vedada, razão pela qual também incorrem nas sanções dela decorrentes.

Praticada a conduta ilícita por FERNANDO RITTER, consistente na utilização de bem público para fins eleitorais, vedada pelo art. 73, I, da Lei n. 9.504/97, não merece reparos a sentença que, reconhecendo ínfima a gravidade da conduta, especialmente por ter ocorrido uma única vez e em relação a público específico, condenou-o, juntamente a LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO e DÁRIO FRANCISCO DA SILVEIRA, ao pagamento de multa, fixando-a em patamar mínimo de R$ 5.320,50, individualmente, com fundamento no art. 73, I, §§4º e 8º, da Lei n. 9.504/97.

O segundo fato, discutido e instruído nos autos da RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134, consiste na promoção pessoal de Luiz Carlos Ghiorzzi Busato, mediante a distribuição dos cartões de benefício social, conhecido como auxílio emergencial, instituído durante a pandemia, em violação à conduta vedada tipificada no art. 73, IV, da Lei n. 9.507/97, que dispõe:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

A instituição de programa social para auxílio emergencial a cidadãos no período pandêmico (Covid-19) em período eleitoral não é, por si só, irregular. Reconhecida a situação de calamidade pública, não há impedimento para a distribuição gratuita de bens pela Administração Pública, tratando-se de exceção amparada pelo art. 73, § 10, da Lei das Eleições, que dispõe que, “No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência [...]”.

Sobre a aplicação do art. 73, § 10, da Lei n. 9.504/97, em resposta à Consulta n. 0600098-44, feita pelo Prefeito de Porto Alegre, o Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul – TRE/RS fixou orientação de que a calamidade pública é exceção à regra que proíbe, em ano eleitoral, a distribuição de bens, valores ou serviços pela administração pública, mas não isenta o gestor da observância dos princípios constitucionais no trato da coisa pública, critérios objetivos para contemplar beneficiários, prazo, entre outros, sendo vedada a promoção pessoal do agente público:

CONSULTA. PREFEITO. QUESTIONAMENTO ACERCA DE EDIÇÃO DE LEI, EM ANO ELEITORAL, PREVENDO BENEFÍCIOS GRATUITOS À POPULAÇÃO. ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. PANDEMIA. CORONAVÍRUS. COVID-19. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO À REGRA. CONSULTA CONHECIDA. RESPONDIDA NEGATIVAMENTE.

1. Indagação formulada por prefeito, referente à possibilidade de edição de lei prevendo benefícios gratuitos à população, em especial isenção de tarifa de água e esgoto e concessão de auxílios assistenciais, diante do contexto atual de calamidade pública declarado via Decreto Municipal e reconhecido nacionalmente.

2. Ainda que não preenchido o requisito da formulação em tese, nos termos do art. 30, inc. VIII, do Código Eleitoral, uma vez que a eventual resposta do questionamento não atenderia à abstração inerente à atividade consultiva da Justiça Eleitoral, a situação posta nos autos deve ser tratada de forma excepcional, devido ao momento pelo qual está passando o Brasil e o mundo diante da pandemia do novo coronavírus (Covid-19).

3. A calamidade pública é exceção à regra que proíbe, em ano eleitoral, a distribuição de bens, valores ou serviços pela administração pública, mas não isenta o gestor da observância dos princípios constitucionais no trato da coisa pública e não dispensa a adoção de critérios objetivos para estabelecer beneficiários, prazo de duração e motivação estrita relacionada à causa da situação excepcional, bem como vedada a ocorrência de promoção pessoal de autoridades, servidores públicos, candidatos, partidos ou coligações, na publicidade ou distribuição do benefício.

4. Consulta conhecida e respondida.

(Consulta n. 0600098-44, ACÓRDÃO de 11.05.2020, Relator: Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ.)

No caso, como informado pelo Ministério Público Eleitoral, no parecer de ID 45021597, nos autos da RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134, a criação do benefício decorreu da Lei Municipal n. 6.372/20, Instituidora do Programa Emergencial de Transferência de Renda no Município de Canoas/RS, regulamentada pelo Decreto n. 228/20, na esteira do que ocorreu em outros municípios do país que, no período, instituíram benefícios em prol da população carente.

Entretanto, veda-se o uso promocional da distribuição gratuita de bens e serviços subvencionados pelo Poder Público por candidatos em favor de sua candidatura, fato que restou demonstrado nos autos.

Com efeito, na RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134, na imagem de ID 45021586, fl. 1, utilizada na campanha política de LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO, é possível visualizar o candidato segurando cartões do auxílio emergencial com reportagem publicada em 09.10.2020, no jornal Timoneiro de Canoas, intitulada “Canoenses começam a receber o auxílio emergencial municipal”. Em seguida, há propaganda eleitoral com a mesma imagem do candidato. desta vez com a seguinte mensagem: “Auxílio Emergencial Municipal irá dobrar. A partir de janeiro, o valor passará de R$ 150 para R$ 300. Busato 14, vice Dário Silveira.” Após, há foto encaminhada em grupo de WhatsApp denominado Busato 14, em que o candidato está abraçado a dois cidadãos dentro de ginásio (posteriormente reconhecido como Ginásio Thiago Wurth, prédio vizinho ao Cras Mathias Velho) onde ocorria a distribuição de cartões do benefício, com a mesma vestimenta das imagens que ilustraram o panfleto da campanha e a reportagem no jornal local. Consta, ainda, foto em que o ex-prefeito está em meio a cidadãos que aguardavam receber o cartão do benefício (ID 45021586, fl. 5).

Sobre o fato, Ione Maria Machado Soares (ID 45021724 a 45021727 do processo n. 0600614-50.2020.6.21.0134), única testemunha compromissada, refere que o prefeito esteve no Pátio da CRAS, local onde distribuíam cartões, em 09.10.2020, cumprimentou os cidadãos que lá estavam e entrou no ginásio por 20 minutos, não sabendo afirmar o que ele teria feito no interior do prédio. Depois, ele saiu e foi na fila das pessoas que estavam esperando para entrar no ginásio e receber o cartão.

Embora as imagens do ID 45021586, de fls. 3 a 5, bem como o testemunho de Ione Maria Machado Soares não permitam concluir que o candidato à reeleição tenha efetivamente entregue os cartões sociais aos beneficiários, fato é que estava presente durante um dia de entrega e, principalmente, utilizou a distribuição dos benefícios em prol de sua candidatura, tanto que elaborou material de campanha prometendo o aumento do benefício e foi estampado em foto de matéria jornalística no Jornal Timoneiro, de Canoas, que fez a cobertura do evento. Nesse sentido, acertado o pontuado pelo juízo a quo (ID 45021763 da Rep. 0600614-50.2020.6.21.0134) “não importa se ele entregou pessoalmente o cartão para algum beneficiário, pois a simples presença dele no interior do Ginásio, logo no início da entrega do benefício, fazendo fotos para a campanha eleitoral já configura a promoção pessoal e caracteriza a conduta vedada.”

Há de se reconhecer, pois, a prática de conduta vedada por LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO, consistente na promoção pessoal por meio da distribuição gratuita de bens e serviços subvencionados pelo Poder Público em prol de sua candidatura.

Ainda com relação a esse fato, nos autos da RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134, foram cominadas astreintes de R$ 50 mil por dia aos recorrentes LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO, DÁRIO FRANCISCO DA SILVEIRA e COLIGAÇÃO PRA CANOAS SEGUIR EM FRENTE em caso de descumprimento da obrigação de não veicular as propagandas eleitorais referentes à concessão do benefício, bem como de R$ 50 mil reais por dia ao recorrente LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO para o caso de descumprimento da obrigação de não entregar cartões do benefício (ID 45021598 da RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134). Foi aplicada a multa de R$ 50 mil a LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO pelo descumprimento de decisão judicial em razão de propaganda envolvendo o benefício social em 22.10.2020 (ID 45021651) e R$ 100 mil em razão de reincidência em propaganda nesses termos ocorrida em 09.11.2020 (ID 45021706).

Os recorrentes alegam a desproporcionalidade do valor da multa cominada considerando a legalidade das condutas que praticaram e postulam seja afastada ou diminuída a condenação.

Nos autos da RepEsp n. 0600614-50.2020.6.21.0134, LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO foi intimado pessoalmente da decisão liminar em 21.10.2020, às 15h02min (ID 45021601). Às 15h46min do dia 22.10.2020, continuava publicada em seu perfil pessoal no Facebook a propaganda eleitoral feita a partir da reportagem do Jornal Timoneiro, intitulada “Canoenses começam a receber o auxílio emergencial municipal” contendo fotografia de Busato segurando cartões do benefício dentro do ginásio de esportes; no mesmo perfil, às 15h47min, daquele mesmo dia, há publicação com a foto do candidato com a inscrição “Auxílio emergencial municipal irá dobrar. A partir de janeiro, o valor passará de R$ 150 para R$ 300”; em ambas há a autenticação do 1º Tabelionato de Notas de Porto Alegre de que a cópia conferia com o original eletrônico existente na rede mundial de computadores (ID 45021649). No dia 09.11.2020 foi noticiada a existência de vídeo que circulava na Internet em que o candidato fazia menção indireta ao benefício ao referir “150 reais para quem mais precisa” (ID 45021699). Na sentença de ID 45021763, nos autos da Rep. Esp. n. 0600614-50.2020.6.21.0134, a magistrada a quo ponderou que ainda na data da sentença, em 29.09.2021, era possível encontrar o vídeo na Internet, de modo que houve reiteração da conduta.

Há extensa gravidade da conduta, pois a propaganda indevida utilizou-se de uma reportagem de reconhecido jornal local para vincular o benefício social à pessoa do candidato e à sua campanha eleitoral, sendo inegável o efeito de autoridade criado sobre a opinião pública. Ainda, as postagens ocorreram com a identidade visual da campanha do candidato em sua rede social privada, perfil oficial checado pelo Facebook.

Considerando tais apontamentos, não merece reparos a sentença que fixou astreintes de R$ 50 mil para o descumprimento de decisão judicial, dobrando-a em caso de reincidência.

Em relação ao terceiro e quarto fatos imputados a Luiz Carlos Ghiorzzi Busato e Dário Francisco da Silveira (utilização de servidores públicos e WhatsApp oficial do Município para realizar propaganda eleitoral em favor de sua candidatura e uso de dinheiro público para pintar de azul, cor da sua campanha, prédios públicos com finalidade eleitoreira), diante da homologação da desistência do recurso de ID 45021350, de JAIRO JORGE DA SILVA, nada a examinar nesta instância.

Ante o exposto, VOTO pelo desprovimento dos recursos, de modo a manter integralmente a sentença prolatada.