RecCrimEleit - 0600187-23.2020.6.21.0144 - Divirjo em Parte com o(a) Relator(a) - Sessão: 17/08/2023 às 14:00

Com a mais respeitosa vênia, apresento divergência parcial em relação ao alentado voto do eminente Relator.

Acompanho a análise das preliminares.

No mérito, a denúncia imputou a Alcir José Hendges, a prática de 3 crimes.

Tenho que S. Exa. apreciou adequadamente os fatos 2 e 3.

O terceiro fato diz respeito ao delito de injúria, e subscrevo os fundamentos expendidos pelo Relator.

No que toca ao segundo fato, a denúncia assim o descreve:

2º FATO:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local do fato acima descrito, o denunciado difamou, durante a propaganda eleitoral e com finalidade eleitoral, por meio que facilitou a divulgação das declarações, o Promotor de Justiça Alexandre Salim, funcionário público e em razão de suas funções, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação.

Na oportunidade, o denunciado alegou que o ofendido, durante as investigações da Operação Paiol, havia mentido e litigado de má fé contra o acusado e que, por consequência, sofrera condenação em procedimento apartado, só não tendo sido exonerado de suas funções como Promotor de Justiça em razão da pendência de recurso em instâncias superiores.

No entanto, a referida condenação por litigância de má-fé ocorreu em processo trabalhista, sem qualquer relação com a atuação do Promotor de Justiça na Operação Paiol, sendo a alegada punição disciplinar sofrida pelo membro do Ministério Público também totalmente desvinculada da referida operação.

A acusação do cometimento do crime de difamação está embasada no seguinte trecho da fala do então candidato Alcir:

[...]. Esse Promotor foi condenado na primeira instância por ter mentido no processo, ou seja, por litigar por má-fé e já confirmada a condenação em segunda instância. Somente não foi exonerado da função pois está recorrendo na instância superior. Vou até ler um trecho da condenação: “A condenação é por litigância de má-fé, ou seja, alterar a verdade dos fatos e usar o processo para alcançar objetivo ilegal”. Vejam só, objetivo ilegal. [...].

Realmente, como afirmado pelo Relator, não há elementos a justificar a condenação por difamação em relação às declarações acima descritas.

A despeito da falta de clareza da fala - quiçá deliberada, mas isso não ficou comprovado - não se pode afirmar que o acusado estivesse se referindo a fatos ocorridos no âmbito da “Operação Paiol”.

No ponto o Relator, com acuidade, registrou:

[…] diante das circunstâncias inusitadas do caso, as penalidades aplicadas em desfavor do Promotor de Justiça Alexandre Salim na Justiça do Trabalho e na seara disciplinar foram amplamente noticiadas nos meios de comunicação social e reacenderam discussões sobre os limites da atuação de Membros do Ministério Público fora da instituição.

Assim, certamente, os acontecimentos envolvendo a reclamatória trabalhista tornaram-se de amplo conhecimento público, especialmente no seio da comunidade em que o Membro do Ministério Público exercia as suas atribuições, o que, inclusive, tornaria pouco efetiva a suposta tentativa de imbricar os acontecimentos de diferentes processos.

Embora, de fato, o discurso tenha carecido de pormenores contextuais sobre a sentença trabalhista e sobre a punição disciplinar, as circunstâncias não revelam o desiderato de gerar uma confusão entre as consequências desses processos e a investigação criminal em curso, mas, sim, relembrar acontecimentos que já eram de conhecimento geral.

Quanto ao primeiro fato, a denúncia assim o descreve:

1º FATO:

No dia 11 de novembro de 2020, no município de Alpestre/RS, por meio de publicação do candidato na rede social Facebook (https://www.facebook.com/alcir.hendges/videos/4024347307593270), o denunciado Alcir José Hendges caluniou, durante a propaganda eleitoral e com finalidade eleitoral, por meio que facilitou a divulgação das ofensas, o Promotor de Justiça Alexandre Salim, funcionário público e em razão de suas funções, imputando-lhe falsamente fato definido como crime.

Na ocasião, o denunciado verbalizou em vídeo publicado no seu perfil de candidato na rede social “Facebook” que a vítima coordenou uma “armação política” denominada Operação Paiol, praticando atos em desvio de função e finalidade a fim de favorecer interesses dos seus adversários políticos. Ao assim proceder, indicou a prática de crimes funcionais que não foram cometidos pelo Promotor de Justiça, como prevaricação e abuso de autoridade”.

Não há como se afirmar, como consignado pelo Relator em seu voto, a caracterização de calúnia no particular, pois não houve referência a conduta certa e determinada que pudesse caracterizar infração penal.

Mas o seguinte trecho da fala do acusado, alegadamente caracterizador de calúnia, a despeito de não tipificar referido delito, subsume-se ao tipo penal da difamação:

Primeiramente quero dizer que não existe nada de irregular contra a minha pessoa naquele processo e desafio o Ministério Público a provar o contrário do que estou dizendo e afirmando neste momento. Segundo, dizer a vocês que toda aquela armação política foi coordenada pelo Promotor Alexandre Salim. Devem lembrar muito bem dele. Inclusive foi ele quem deu uma entrevista nos 15 dias que antecederam às eleições de 2018 o que acabou influenciando diretamente no resultado daquela eleição. (grifo nosso)

Houve claramente a divulgação de fato ofensivo à reputação do membro do Ministério Público.

Afirmou o acusado, em rigor, que o agente público estaria envolvido em articulação política para prejudicar um candidato em eleição.

Houve, portanto, evidente propósito de assacar contra a honorabilidade do agente público, com o objetivo de desacreditá-lo, atingir seu conceito junto à sociedade, isso no âmbito de manifestação ligada à propaganda eleitoral.

Ora, segundo estabelece o artigo 383 do CPP:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Referida norma, que se presta apenas para consagrar os princípios “jura novit curia” e “da mihi factum dabo tibi jus” no âmbito processual penal, é aplicável também ao processo penal eleitoral, até porque o Código Eleitoral estabelece expressamente:

Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.

Cabível, uma vez que o acusado se defende dos fatos, e não da qualificação jurídica dada na denúncia, a condenação por difamação em relação ao primeiro conjunto de fatos descritos na peça deflagradora.

A despeito da discussão jurídica que pode se estabelecer se se estaria em face de desclassificação “stricto sensu” ou de “emendatio libelli”, de todo modo inquestionável que plenamente possível, descritos os fatos, dar-lhe a qualificação adequada, ainda que para manter uma condenação, mesmo porque no caso a pena prevista abstratamente é menor, o que afasta qualquer dúvida sobre a viabilidade da medida.

Assim, como é caso de manter a condenação por difamação, deve ser apreciada a questão relacionada à dosimetria da pena.

E, nesse sentido, considerando a condenação também por difamação, tenho que a modificação da dosimetria da pena deve ocorrer também em relação a este delito.

Consigno, a propósito, que concordo com os critérios propostos pelo Relator especificamente no que toca ao delito de injúria, estendendo-os, assim, ao delito de difamação.

Desta forma, observados os mesmos critérios, tenho que a pena para a difamação deve ser majorada de 3 meses e 15 dias para 4 meses (majoração de um terço).

De outro vértice, a prestação pecuniária fixada na sentença, observada a proporcionalidade, deve ser majorada para 8 salários mínimos vigentes na data do fato (o Relator propõe 4 salários mínimos apenas em relação à injúria)

Ante o exposto, pedindo vênia ao Relator, voto por:

a) dar parcial provimento ao recurso de ALCIR JOSÉ HENDGES em menor extensão, a fim de absolver o recorrente da imputação relativa ao crime do artigo 324 do Código Eleitoral, com fundamento no art. 386, inc. III, do CPP; e

b) dar parcial provimento ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL em maior extensão, ao efeito de majorar as penas impostas pela prática dos crimes previstos nos artigos 325 e 326 do Código Eleitoral respectivamente para quatro meses de detenção e para um mês e dez dias de detenção, bem como aumentar a pena substitutiva de prestação pecuniária para o valor de oito salários mínimos vigentes à época dos fatos.

É como voto.