RecCrimEleit - 0600187-23.2020.6.21.0144 - Voto Relator(a) - Sessão: 17/08/2023 às 14:00

VOTO

Admissibilidade

Em contrarrazões, o acusado refere que a acusação interpôs “Recurso de Apelação Criminal Eleitoral", figura inexistente na Justiça Eleitoral, e que não é possível a análise da insurgência, devido ao erro grosseiro no seu manejo.

Sem razão.

Embora a legislação eleitoral não faça referência à “apelação”, a nomenclatura utilizada pelo Ministério Público Eleitoral não representa “erro grosseiro” e não permite confusão com qualquer outra espécie recursal, sendo inequívoco que se trata do recurso criminal eleitoral previsto no art. 362 do CE.

Além disso, os recursos atendem todos os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço.

Da Inocorrência de Prescrição

Inicialmente, sublinho que não há prescrição a ser reconhecida.

A denúncia foi recebida em 23.01.2021 (ID 44970591) e a sentença condenatório foi publicada em 03.4.2022 (ID 44970762). Assim, entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória ou entre esta e a presente data não transcorreu o prazo prescricional de 3 anos previsto no art. 109, inc. VI, do CP, quando a pena aplicada é inferior a um ano.

Passo, então, ao exame das alegações recursais.

Da Preliminar de Cerceamento de Defesa: Indeferimento de Perguntas à Vítima

O recorrente Alcir José Hendges alega cerceamento de defesa e violação ao sistema acusatório no indeferimento de perguntas elaboradas pela defesa sobre a intitulada “Operação Paiol”, por ocasião da oitiva em juízo do Promotor de Justiça Alexandre Salim. Enfatiza que a acusação utilizava a referida operação para agasalhar a pretensão punitiva, não sendo possível obstar perguntas sobre os fatos à defesa, razão pela qual requer a declaração de nulidade da sentença e renovação da inquirição ou, subsidiariamente, que sejam desentranhadas e riscadas dos autos todas as referências à “Operação Paiol”.

A alegação não prospera.

O art. 212, caput, do CPP, aplicado subsidiariamente ao processo penal eleitoral (art. 364 do CE), prescreve que “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida”.

Na mesma linha, a jurisprudência enuncia que “o princípio do livre convencimento motivado (CPP, art. 400, § 1º) faculta ao juiz o indeferimento das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias” (STF; AgR-RHC n. 126.853/SP, Primeira Turma, Relator: Ministro Luiz Fux, DJe de 15.9.15).

Na hipótese, observa-se que o indeferimento de perguntas pela magistrada a quo abarcou apenas aquelas questões formuladas pela defesa que diziam respeito aos objetos de investigação da “Operação Paiol”, não havendo qualquer óbice às indagações envolvendo a pessoa, as atividades e a conduta funcional do Promotor de Justiça.

O aspecto em tela restou bem delimitado na ata da audiência seguinte, na qual a Juíza Eleitoral consignou (ID 44970674):

Foi deferido parcialmente o requerimento da defesa no sentido de que somente podem ser formuladas questões do Promotor na condução da operação, não dos fatos em si, indeferindo qualquer pergunta em outro sentido como se ocorreu algum fato que esteja sendo investigado, quantas pessoas estão sendo investigadas, quantos fatos, ficando definido que estes questionamentos não podem ser feitos.

Com efeito, não houve o impedimento à defesa de formular perguntas sobre os fatos narrados que compõem as imputações constantes na denúncia. Houve, sim, o indeferimento de perguntas referentes aos objetos investigados em outro expediente, que não dizem respeito, diretamente, à pessoa do Promotor de Justiça e sua conduta e não se prestariam, de forma útil, ao desvelamento dos crimes ora analisados.

Ademais, o recorrente não demonstrou as perguntas pretendidas e sua pertinência para o esclarecimento das controvérsias analisadas nos presentes autos, tampouco em que medida o indeferimento poderia ter repercutido sobre as teses defensivas em desfavor do acusado.

A alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, eis que não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, com base no princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõem os arts. 563 do CPP e 219 do Código Eleitoral.

Nessa trilha, trago o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. 2. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA. NÃO CABIMENTO. 3. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. PAS DE NULITTÉ SANS GRIEF. 4. PERGUNTAS INDEFERIDAS. QUESTÕES IMPERTINENTES. INDEFERIMENTO MOTIVADO. ART. 400, § 1º, DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. 5. IMPRESCINDIBILIDADE DAS PERGUNTAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 6. NULIDADE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE DE ANALISAR TODOS OS ARGUMENTOS. 7. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. MATERIALIDADE COMPROVADA. TESE DEFENSIVA RECHAÇADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 8. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]. 3. Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Como é cediço, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. 4. Não há se falar em nulidade da audiência em que foram indeferidas as perguntas formuladas a uma das testemunhas, uma vez que foram consideradas pelo Magistrado de origem como impertinentes, porquanto "em nada auxiliaria a Defesa ou prejudicaria a Acusação". Como é de conhecimento, o art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal, autoriza ao Magistrado indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da prova. Dessa forma, estando devidamente motivado o indeferimento das perguntas, não há se falar em cerceamento de defesa. [...].

(STJ - AgRg no HC: 466249 SP 2018/0219096-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2019) (Grifei.)

Com essas considerações, rejeito a prefacial.

Preliminar de Cerceamento de Defesa: Indeferimento da Juntada de Documentos

Em uma segunda preliminar, o acusado sustenta cerceamento de defesa ante a negativa de juntada de cópia integral do processo administrativo disciplinar instaurado no âmbito do Ministério Público Eleitoral em relação ao Promotor de Justiça Alexandre Salim. Afirma que a análise integral do expediente é indispensável “para que seja possível, também aqui, comprovar a veracidade do discurso do recorrente”.

A exceção da verdade é meio processual de defesa indireta do réu, podendo ser apresentada nos processos em que se apuram crimes de calúnia e difamação quando praticados contra funcionário público no exercício de suas funções (arts. 324 e 325, parágrafo único, do CE).

A jurisprudência tem entendido que o referido incidente processual deve ser apresentado pela defesa na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos, sob pena de preclusão (STJ, 5ª Turma, HC n. 202.548/MG, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 01/12/2015).

Consultando a resposta à acusação (ID 44970595), percebe-se que o incidente processual não foi deduzido no tempo e na forma exigidos pela legislação e pela jurisprudência.

Nesse sentido, colho a bem-lançada decisão da origem (ID 44970746):

O art. 324, § 2º, do Código Eleitoral prevê que a prova da verdade do fato imputado exclui o crime e o art.  325, parágrafo único estabelece que a exceção da verdade somente se admite se ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Todavia, o Código Eleitoral não prevê um procedimento específico para a o processamento d exceção da verdade, mas estabelece, no art. 364, que o Código de Processo Penal se aplica como lei subsidiária ou supletiva.

[...].

Diante desse contexto, entendo necessário rever o posicionamento anterior, pois o acusado pretende, com a juntada dos documentos, comprovar a veracidade dos fatos declarados na mídia e tal medida deveria ter sido postulada com observância do procedimento legal, ou seja, através da instauração do incidente de exceção da verdade, no qual a ora vítima teria oportunidade de apresentar contestação e, inclusive, indicar outras testemunhas em substituição às primeiras constantes da denúncia.

Além disso, a vítima possui foro por prerrogativa de função e eventual exceção deve ser julgada pelo Tribunal que possui competência originária para julgar eventual crime cometido por ela cometido.

Justamente por isso, não é possível admitir que, por vias transversas, seja burlado o devido processo legal para apreciação da exceção da verdade.

Isso posto, reconsidero a decisão anterior e indefiro o pedido da defesa por inobservância do procedimento legal e por intempestividade.

Além disso, a questão afeta à juntada do processo administrativo disciplinar já restou analisada por este Tribunal Regional Eleitoral nos autos do mandado de segurança n. 0600224-60.2021.6.21.0000, no qual foram “declaradas nulas as decisões proferidas na Ação Penal n. 0600187-23.2020.6.21.0144 que deferiram a juntada da declaração do Imposto de Renda da pessoa física e da pessoa jurídica vinculadas ao impetrante, bem como a requisição/solicitação ao CNMP e juntada da íntegra do processo administrativo disciplinar em que foi ele sancionado”, uma vez que “não há fundamento constitucional e/ou legal na decisão capaz de relativizar o sigilo da vida profissional da vítima dos crimes contra a honra com finalidade eleitoral”.

Transcrevo a ementa, cujo trânsito em julgado sobreveio em 13.12.2021:

MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE LIMINAR DEFERIDO. PRELIMINAR. MS EM FACE DA IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NO PROCESSO ELEITORAL. MÉRITO. AÇÃO PENAL ELEITORAL. DENÚNCIA PELA PRÁTICA DE CALÚNIA DIFAMAÇÃO E INJÚRIA CONTRA PROMOTOR PÚBLICO. OFENSAS REALIZADAS EM PROPAGANDA ELEITORAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DAS DECISÕES QUE DEFERIRAM AS PROVAS REQUERIDAS PELA DEFESA. JUNTADA DAS DECLARAÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA E JURÍDICA E DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. RELATIVIZAÇÃO DO SIGILO DA VIDA PROFISSIONAL. AUSENTE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL OU LEGAL. DECISÕES CONSIDERADAS NULAS. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. Mandado de Segurança, com pedido liminar, contra atos do juízo praticados no âmbito da ação penal em que determinou o deferimento do pedido da defesa de juntada da declaração de imposto de renda dos exercícios de 2018 e 2019 da pessoa física (Promotor de Justiça) e da pessoa jurídica por ele titulada, assim como o deferimento do pedido de juntada da íntegra de procedimento administrativo disciplinar instaurado pelo Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, que resultou em punição disciplinar ao agente ministerial.

2. Preliminar. Cabível de forma excepcional o mandado de segurança como instrumento recursal (art. 5º, inc. II, da Lei n. 12.016/09, Súmula n. 267 do STF e Súmula n. 22 do TSE), admitindo-se na medida em que inexiste recurso específico para atacar decisão interlocutória que autoriza produção de prova em processo penal eleitoral (art. 19, caput, da Resolução TSE n. 23.478/16, c/c o art. 581 do CPP).

3. O candidato a prefeito nas eleições 2020 (não eleito) foi denunciado pelo Ministério Público Eleitoral pela prática dos crimes tipificados nos arts. 324 (calúnia), 325 (difamação) e 326 (injúria), com a causa de aumento do art. 327, incs. II e III, todos do Código Eleitoral, tudo na forma do art. 69 do Código Penal.

4. Pelo que se depreende de ambas as decisões proferidas, o juízo absteve-se de justificar e/ou demonstrar a existência de relação entre as provas deferidas, seja a juntada da Declaração do Imposto de Renda (pessoa física e jurídica do Parquet), seja a juntada da integralidade do PAD, e as ofensas proferidas pelo denunciado.

5. Assim, embora a autoridade coatora tenha suscitado como razão de decidir o respeito ao princípio da ampla defesa, não há fundamento constitucional e/ou legal na decisão capaz de relativizar o sigilo da vida profissional da vítima dos crimes contra a honra com finalidade eleitoral, razão pela qual as decisões devem ser consideradas nulas.

6. Concessão da ordem, para que sejam declaradas nulas as decisões proferidas na ação penal, as quais deferiram a juntada da declaração do Imposto de Renda da pessoa física e da pessoa jurídica vinculadas ao impetrante, bem como a requisição/solicitação ao CNMP e juntada da íntegra do processo administrativo disciplinar em que foi ele sancionado.

(TRE-RS; Mandado de Segurança Criminal n. 0600224-60.2021.6.21.0000; Relator: Des. Federal Luis Alberto D’Azevedo Aurvalle, sessão de 26.11.2021, DJE DE 22.11.2021)

Dessa forma, ante a preclusão dos pontos suscitados, rejeito a preliminar.

Do Mérito

No mérito, narra a denúncia que, no dia 11.11.2020, no Município de Alpestre, Alcir José Hendges, então candidato ao cargo de prefeito, por meio de vídeo publicado em sua página do Facebook, com fins de propaganda eleitoral, praticou calúnia, difamação e injúria contra o Promotor de Justiça Alexandre Salim, por meio que facilitou a divulgação das ofensas e em face de funcionário público em razão de suas funções, incorrendo assim nos tipos penais previstos nos arts. 324, 325, 326 e 327, incs. II e III, todos do Código Eleitoral, na forma do art. 69 do Código Penal.

Os fatos estão assim descritos na denúncia:

1º FATO:

No dia 11 de novembro de 2020, no município de Alpestre/RS, por meio de publicação do candidato na rede social Facebook (https://www.facebook.com/alcir.hendges/videos/4024347307593270), o denunciado Alcir José Hendges caluniou, durante a propaganda eleitoral e com finalidade eleitoral, por meio que facilitou a divulgação das ofensas, o Promotor de Justiça Alexandre Salim, funcionário público e em razão de suas funções, imputando-lhe falsamente fato definido como crime.

Na ocasião, o denunciado verbalizou em vídeo publicado no seu perfil de candidato na rede social “Facebook” que a vítima coordenou uma “armação política” denominada Operação Paiol, praticando atos em desvio de função e finalidade a fim de favorecer interesses dos seus adversários políticos. Ao assim proceder, indicou a prática de crimes funcionais que não foram cometidos pelo Promotor de Justiça, como prevaricação e abuso de autoridade.

2º FATO:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local do fato acima descrito, o denunciado difamou, durante a propaganda eleitoral e com finalidade eleitoral, por meio que facilitou a divulgação das declarações, o Promotor de Justiça Alexandre Salim, funcionário público e em razão de suas funções, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação.

Na oportunidade, o denunciado alegou que o ofendido, durante as investigações da Operação Paiol, havia mentido e litigado de má fé contra o acusado e que, por consequência, sofrera condenação em procedimento apartado, só não tendo sido exonerado de suas funções como Promotor de Justiça em razão da pendência de recurso em instâncias superiores.

No entanto, a referida condenação por litigância de má-fé ocorreu em processo trabalhista, sem qualquer relação com a atuação do Promotor de Justiça na Operação Paiol, sendo a alegada punição disciplinar sofrida pelo membro do Ministério Público também totalmente desvinculada da referida operação.

3º FATO:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local do fato acima descrito, o denunciado injuriou durante a propaganda eleitoral e com finalidade eleitoral, por meio que facilitou a divulgação das ofensas, o Promotor de Justiça Alexandre Salim, funcionário público e em razão de suas funções, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro.

Na ocasião, o denunciado durante a exposição do vídeo supramencionado ressaltou que a vítima “é o tipo de Promotor que envergonha a instituição do Ministério Público e que não tem credibilidade nenhuma”.

O crime foi cometido por meio que facilitou a divulgação das ofensas (rede social “Facebook”), tendo, até o momento em que ajuizada representação eleitoral pelo Ministério Público para retirada da publicação (Processo n.º 0600164-77.2020.6.21.0144), 184 “curtidas”, 46 comentários e 59 compartilhamentos.

O crime foi cometido contra funcionário público em razão de suas funções.

ASSIM AGINDO, o denunciado ALCIR JOSÉ HENDGES incorreu nas sanções dos artigos 324, 325, 326, com a causa de aumento do art. 327, incisos II e III, todos do Código Eleitoral, tudo na forma do art. 69 do Código Penal.

A publicação em questão consistiu em vídeo divulgado na página https://www.facebook.com/alcir.hendges (ID 44970578), com o seguinte teor:

Saudação a todos. Infelizmente vou ter que fazer alguns esclarecimentos em face de ataques absurdos feitos pelos nossos adversários. Que, aliás, como não têm proposta de governo e devido ao povo já ter decidido que vai mudar no próximo dia 15 vem usando unicamente e exclusivamente aquela Operação Paiol que foi realizada no nosso município para tentar enganar novamente os nossos eleitores. Primeiramente quero dizer que não existe nada de irregular contra a minha pessoa naquele processo e desafio o Ministério Público a provar o contrário do que estou dizendo e afirmando neste momento. Segundo, dizer a vocês que toda aquela armação política foi coordenada pelo Promotor Alexandre Salim. Devem lembrar muito bem dele. Inclusive foi ele quem deu uma entrevista nos 15 dias que antecederam às eleições de 2018 o que acabou influenciando diretamente no resultado daquela eleição. Porque ele não vem falar agora? Mas vou explicar porque não vem. Esse Promotor foi condenado na primeira instância por ter mentido no processo, ou seja, por litigar por má-fé e já confirmada a condenação em segunda instância. Somente não foi exonerado da função pois está recorrendo na instância superior. Vou até ler um trecho da condenação: “A condenação é por litigância de má-fé, ou seja, alterar a verdade dos fatos e usar o processo para alcançar objetivo ilegal”. Vejam só, objetivo ilegal. “Destaco, ainda, que por se tratar de um Promotor de Justiça espera-se por parte de Alexandre Salim o conhecimento da legislação”. Então, quero dizer a vocês que esse é o tipo de Promotor que envergonha a instituição do Ministério Público e que não tem credibilidade alguma para fazer as denúncias que fez, inclusive, da maneira que fez, o que será apurado ainda como outros depoimentos falsos que estão naquele processo. Enfim, podem confiar em nós. Até porque nossos adversários falam tanto em corrupção mas não conseguiram até hoje explicar o que fazem com o dinheiro público, considerando que na gestão anterior eram todos assistidos e tinham dinheiro. Hoje estamos abandonados, não temos dinheiro. Tirem as suas conclusões. Mas o erro é humano. Porém, errar uma, duas, três, quatro ou cinco vezes isso não é mais erro humano. Peço desculpas, mas entendo necessário o esclarecimento. Um grande abraço a todos e até a vitória do dia 15. É 15, Alcir e Olivane.

Os crimes contra a honra previstos na legislação eleitoral guardam correspondência com os tipos equivalentes do Código Penal, mas com a elementar “na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda”.

No aspecto, a finalidade eleitoral do discurso está estampada na dicção de que se pretendeu “fazer alguns esclarecimentos em face de ataques absurdos feitos pelos nossos adversários”, notadamente diante do divulgado envolvimento do então candidato Alcir nos fatos investigados na “Operação Paiol”, bem como do encerramento típico de propaganda eleitoral: “Um grande abraço a todos e até a vitória do dia 15. É 15, Alcir e Olivane”.

Outrossim, para a configuração dos crimes contra honra, reputa-se necessária a demonstração de que o agente praticou as ações com o dolo específico de malferir a honra da vítima - na calúnia, por meio da imputação que sabe falsa de prática de crime (animus caluniandi); na difamação, mediante divulgação de fatos que maculem a dignidade do atacado (animus diffamandi); e, na injúria, pela expressão de conceito que provoque desprezo ou menoscabo da vítima (animus injuriandi).

Nessa perspectiva, a jurisprudência enuncia que “a mera intenção de caçoar (animus jocandi), de narrar (animus narrandi), de defender (animus defendendi), de informar ou aconselhar (animus consulendi), de criticar (animus criticandi) ou de corrigir (animus corrigendi) exclui o elemento subjetivo e, por conseguinte, afasta a tipicidade desses crimes” (STJ, HCn. 234.134/MT, Relatora: Min. Laurita Vaz, DJe de 16/11/2012 e RHC n. 56.482, Relator: Min. Félix Fischer, julgado em 05.5.2015).

De outra banda, não se pode ignorar que as pessoas públicas têm naturalmente suas vidas mais expostas, de modo que, no que se refere a notícias e críticas carregadas de palavras severas e depreciativas, mas pertinentes à atuação profissional, exercidas nos limites toleráveis do jogo político, prevalece o interesse público sobre o interesse privado, com o fim de se evitar o tolhimento do debate de ideias, na linha da jurisprudência do STF (Inq 3.546, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 15.9.2015; e Inq 2.431, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, julgado em 21.6.2007).

Sobre o uso de assertivas caluniosas, difamatórias e injuriosas na propaganda eleitoral, José Jairo Gomes observa que:

Mas esses conceitos – extraídos do Código Penal – não têm aplicação rígida na esfera eleitoral. Dada a natureza de suas atividades, o código moral seguido pelo político certamente não se identifica com o da pessoa comum em sua faina diuturna. Tanto é que os direitos à privacidade, ao segredo e à intimidade sofrem acentuada redução em sua tela protetiva. Afirmações e apreciações desairosas, que, na vida privada, poderiam ofender a honra objetiva e subjetiva de pessoas, chegando até mesmo a caracterizar crime, perdem esse matiz quando empregadas no debate político-eleitoral. Assim, não são de estranhar assertivas apimentadas, críticas contundentes, denúncias constrangedoras, cobranças e questionamentos agudos. Tudo isso insere-se na dialética democrática. (GOMES, José J. Direito Eleitoral. 19º ed. São Paulo: Atlas, 2023. E-book.)

Com essa contextualização normativa e jurisprudencial, passo ao exame da moldura fático-probatória.

Da Calúnia Eleitoral

De acordo com a acusação, a prática do crime de calúnia estaria configurada no momento em que o acusado, a pretexto de esclarecer questões sobre a “Operação Paiol”, enunciou que “toda aquela armação política foi coordenada pelo Promotor Alexandre Salim”.

A partir disso, na decisão combatida, entendeu-se caracterizada conduta doloso descrita no tipo penal, qual seja, a falsa imputação de fato definido como crime, em conformidade com os seguintes fundamentos:

Através de tal alegação, o denunciado acabou por atribuir o cometimento de crimes ao Promotor de Justiça que atuou no processo da operação paiol, arguindo que este foi motivado com a finalidade de favorecer interesses dos adversários políticos de Alcir. Diante da conduta descrita, o acusado Alcir imputou à vítima a prática dos crimes funcionais de prevaricação e abuso de autoridade.

Cumpre enaltecer que não foi trazido aos autos qualquer elemento quanto a uma possível instauração de procedimento, seja no âmbito do Ministério Público ou em outra esfera, com a finalidade de apurar eventual conduta irregular do Promotor de Justiça na condução dos trabalhos durante a Operação Paiol.

Em que pesem os respeitáveis argumentos, não percebo no discurso do acusado qualquer invocação direta aos “adversários políticos de Alcir” ou referência expressa no interesse pessoal de favorecer terceiros.

O trecho completo da fala do acusado revela que a ideia de “armação política” é elaborada como uma crítica à deflagração de medidas investigatórias mais ostensivas ou invasivas contra candidatos às vésperas do pleito, com potencial para afetar as campanhas e o resultado das votações, circunstância mais bem elaborada na frase que se seguiu àquela expressão:

Segundo, dizer a vocês que toda aquela armação política foi coordenada pelo Promotor Alexandre Salim. Devem lembrar muito bem dele. Inclusive foi ele quem deu uma entrevista nos 15 dias que antecederam às eleições de 2018 o que acabou influenciando diretamente no resultado daquela eleição.

Outrossim, a crítica enunciada, ainda que indique a violação de princípios éticos e deveres funcionais, não remete necessariamente e por si só aos tipos penais dos crimes de prevaricação, abuso de autoridade ou qualquer outro, pois carentes de aspectos que lhe confiram a inequívoca adequação fática aos tipos penais em comento.

Com efeito, a mera referência de que uma operação de tamanha extensão e complexidade tenha sido uma “armação política” coordenada pelo Promotor de Justiça é demasiadamente ampla, genérica e especulativa para a materialização do crime de calúnia e, mesmo subsidiariamente, de difamação, os quais exigem como elementares a imputação de fato certo e minimamente especificados quanto à efetiva ação praticada, ao tempo e ao local, o que não ocorre in casu.

Nesse sentido, colaciono julgados das Cortes Superiores:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A HONRA. REJEIÇÃO DE QUEIXA-CRIME. ACUSAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO DE FATO CERTO E DETERMINADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Os crimes de calúnia e difamação exigem, para sua ocorrência, a imputação de fato certo e determinado, narrado especificamente em determinadas condições de tempo e lugar. 2. Para rever o entendimento das instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é vedado pelo óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1422649 DF 2018/0347266-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 09/06/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO PENAL. CALÚNIA ELEITORAL. ART. 324 DO CÓDIGO ELEITORAL. EXIGÊNCIA DE IMPUTAÇÃO. A ALGUÉM DE FATO DETERMINADO QUE SEJA DEFINIDO COMO CRIME ALEGAÇÕES GENÉRICAS, AINDA QUE ATINJAM A HONRA DO DESTINATÁRIO, NÃO SÃO APTAS P A R A C A R A C T E R I Z A R O D E L I T O .

1. A conformação do tipo penal da calúnia eleitoral exige a imputação a alguém de fato determinado que seja definido como crime. Alegações genéricas, ainda que atinjam a honra do destinatário, não são aptas para caracterizar o delito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Superior Eleitoral.

2. A partir da prova produzida, não ficou comprovada a prática do crime de calúnia eleitoral, pois o discurso tido como ofensivo contém apenas afirmações genéricas, sem individualização de todos os elementos configuradores do delito de corrupção eleitoral.

(...).

Agravo regimental a que se nega provimento.

(TSE - AgR-RESPE n. 22484/AL. Relator: Min. Admar Gonzaga. Publicado no Dje de 27/03/2019, p. 56) (Grifei.)

No mesmo trilhar, recente julgado do STF envolvendo críticas no sentido de que o então Procurador-Geral da República “bloqueava tudo”, relativamente às investigações de determinado grupo criminoso:

PENAL. CRIME CONTRA A HONRA. ENTREVISTA CONCEDIDA A PORTAL ELETRÔNICO DE NOTÍCIAS. DECLARAÇÕES CRÍTICAS EM RELAÇÃO A ÓRGÃO INSTITUCIONAL, AO SEU CHEFE E AO REPRESENTANTE. AFIRMAÇÕES VAGAS E IMPRECISAS, NO TEMPO, NO ESPAÇO E NO ELEMENTO ANÍMICO. INSUFICIÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO CONTRA A HONRA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DENÚNCIA REJEITADA. CONTEXTO FÁTICO SUBJACENTE À PERSECUÇÃO PENAL 1. Trata-se de alegação de ocorrência de crime contra a honra de Procurador da República, a partir de declarações prestadas pelo denunciado, na condição de Procurador Regional da República, em entrevista concedida a portal eletrônico de notícias. 2. Afirmações críticas do denunciado em relação à instituição que integra, ao Ministério Público Federal, a seu então novo chefe e à vítima representante que motivaram a instauração de apuração disciplinar e Inquérito a partir de representação do ofendido. 3. Denúncia que faz imputação de calúnia, conforme capitulado no art. 138 combinado com art. 141, II, do Código Penal. EXAME DO CASO CONCRETO ANTE A IMPUTAÇÃO DA DENÚNCIA 4. O art. 138 do Código Penal estabelece ser crime a conduta de "caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime". Se a ofensa é "contra funcionário público, em razão de suas funções", há aumento de um terço na pena cominável. 5. No caso concreto, a denúncia descreve as seguintes declarações do denunciado, como incidentes no tipo penal acima referido em relação ao ofendido: "Tanto que Aras já botou o A., lá de Goiás. Os colegas que eu conheço, gente boa dentro da Polícia Federal (contam que) tem (grupo de) extermínio lá. Aí no que tem extermínio a gente pede para deslocar para jurisdição federal. A. bloqueava tudo". 6. Embora a afirmação de que o ofendido supostamente "bloqueava tudo" tenha sido descrita como calúnia, com a maxima venia do órgão ministerial, não entrevejo nesse ato específico os elementos mínimos caracterizadores do delito em questão, o que prejudica irremediavelmente a demonstração da justa causa para a deflagração desta Ação Penal, como se vê a seguir. 7. Com efeito, de acordo com entendimento pacífico do STJ, para configuração do crime de calúnia, urge a imputação falsa a outrem de fato definido como crime. Ou seja, deve ser imputado um fato determinado, devidamente situado no tempo e no espaço, bem como tal fato deve ser definido como crime pela lei penal, além de a imputação ser falsa. Portanto, não configura calúnia, em sentido oposto, a alegação genérica de uma conduta eventualmente delitiva. 8. No presente caso, não ficou demonstrada a imputação de um fato determinado, visto que a crítica foi evidentemente genérica ("A. bloqueava tudo"). Em outras palavras, não foi mencionada, pelo denunciado, qual a efetiva conduta praticada pelo Procurador da República, nem quando foi praticada, nem em que local. 9. Da mesma forma, além da menção de uma conduta genérica, é certo que não se caracteriza a imputação de um crime, visto que a conduta de "bloquear" pedidos de deslocamento de competência, por si só, não configura conduta delitiva. 10. O denunciado - reitere-se - não afirmou, ao que consta dos autos e da matéria jornalística publicada, que a conduta da pretensa vítima de "bloquear" pedidos de deslocamento de incompetência fosse ilegal ou mesmo ilegítima, tampouco mencionou que tal conduta se daria em busca de satisfação pessoal ou de outra ordem. 11. Assim sendo, a crítica ao colega Procurador da República, tal como descrita na denúncia, não contém os elementos constitutivos do tipo penal da prevaricação ou outro crime. Em verdade, não consta dos autos que o denunciado tenha imputado, falsamente, o crime de prevaricação ao Procurador da República, ora representante. Ademais, não se vislumbra a possibilidade de comprovação de tal imputação a partir de instrução processual, haja vista que já está acostada aos autos a íntegra da matéria jornalística objeto da presente ação penal. 12. As afirmações do denunciado na mencionada entrevista, juntada aos autos, coadunam-se muito mais com a intenção de criticar eventuais parâmetros de conduta, em cumprimento de atribuições funcionais, do que com a efetiva imputação falsa de um crime de prevaricação ou outro, que - repise-se - se configura pela prática indevida ou contra disposição legal de ato de ofício para satisfação de interesse ou sentimento pessoal. 13. Logo, não resultou evidenciada, pelos elementos de prova que instruem os autos, a imputação de um crime, uma vez que a conduta atribuída à vítima, por ser genérica, não se reveste da tipicidade penal especificada na denúncia. ENTENDIMENTOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CASOS RELACIONADOS A DELITOS CONTRA A HONRA 14. O Superior Tribunal de Justiça possui diversos arestos sobre a temática dos crimes contra a honra, tanto em suas Turmas de competência criminal quanto na própria Corte Especial, cuja essência demonstra a necessidade de que a conduta e sua descrição apontem elementos concretos e detalhados, para que se caracterize, efetivamente, um delito contra a honra punível nos termos do Código Penal. [...]. 37. Denúncia rejeitada, nos termos do art. 395, III, do CPP, c.c. o art. 3º, I, da Lei 8.038/1990.

(STJ - APn: 990 DF 2020/0065560-9, Data de Julgamento: 21/09/2022, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 07/10/2022) (Grifei.)

Assim, a despeito da escolha por palavras contundentes, próprias do discurso político, não vislumbro o dolo exigido pelo tipo legal, qual seja, a finalidade de imputar fato definido como crime que sabe ser falso, mas, sim, o intento de criticar a conduta funcional do Promotor, especificamente o modo de condução da apuração criminal que, na visão do acusado, teria possibilitado a exploração eleitoral da operação, em detrimento de outras alternativas mais discretas de condução investigatória.

Assim, constatada a atipicidade da conduta, mostra-se necessária a absolvição do acusado, com fulcro no inc. III do art. 386 do CPP.

Da Difamação Eleitoral

De seu turno, a acusação do cometimento do crime de difamação está embasada no seguinte trecho da fala divulgado pelo então candidato:

[...]. Esse Promotor foi condenado na primeira instância por ter mentido no processo, ou seja, por litigar por má-fé e já confirmada a condenação em segunda instância. Somente não foi exonerado da função pois está recorrendo na instância superior. Vou até ler um trecho da condenação: “A condenação é por litigância de má-fé, ou seja, alterar a verdade dos fatos e usar o processo para alcançar objetivo ilegal”. Vejam só, objetivo ilegal. [...].

Sendo incontroverso que, de fato, o Promotor Alexandre Salim foi condenado por litigância de má-fé em reclamação trabalhista por ele ajuizada, em conformidade com a passagem da decisão lida pelo denunciado, a sentença recorrida amparou a procedência da ação penal na observação de que o acusado teria relacionado a litigância de má-fé ao processo em que ocorreu a “Operação Paiol”, litteris (Grifei.):

Quanto ao segundo fato denunciado pelo Ministério Público, através do vídeo postado na página do Facebook do acusado, este difamou a vítima, proferindo palavras ofensivas à sua reputação.

Como realçado, o contexto probatório denota que no vídeo em questão o réu alegou que a vítima, durante as investigações da operação paiol, mentiu e litigou de má-fé contra sua pessoa e que por tal razão, o Promotor de Justiça sofreu condenação em procedimento apartado, apenas não tendo sido exonerado de suas funções em razão da pendência de recurso em instâncias superiores.

Em que pese a negativa do acusado, sob a alegação de que mencionou a condenação da vítima na esfera trabalhista, através da análise do contexto do vídeo e palavras utilizadas, resta evidenciado que a condenação referida dizia respeito à operação paiol. Aliás, embora o réu tenha realizado a leitura de um pequeno trecho da decisão que condenou o Promotor de Justiça Alexandre, o conteúdo reproduzido informa que a condenação é por litigância de má-fé, consistente em alterar a verdade dos fatos e utilizar o processo para conseguir objetivo ilegal, sem mencionar que tal decisão não possui nenhuma ligação com o processo judicial que o acusado figura como um dos réus (Operação Paiol).

Em contrarrazões, Alcir José Hendges nega que agiu com a finalidade de insinuar que a condenação por litigância de má-fé tenha ocorrido no bojo do processo alusivo à Operação Paiol, e que era fato amplamente conhecido em Alpestre que Alexandre Salim foi condenado por litigância de má-fé em ação ajuizada na Justiça do Trabalho, na qual postulou o reconhecimento de vínculo empregatício de 40 horas semanais em instituição de ensino no Estado de São Paulo e seguro-desemprego concomitantemente à atuação no Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Assim, alega que a sua fala se limitou a referir passagens da sentença trabalhista e expressões utilizadas na decisão administrativa do Conselho Superior do MP-RS, que aplicou ao Promotor a penalidade de suspensão por noventa dias em razão dos mesmos fatos e por haver integrado irregularmente pessoa jurídica constituída para prestação de serviços educacionais (ID 44970771):

Para ilustrar a situação, peço vênia para citar excerto da sentença de lavra da nobre Juíza do Trabalho, Dra. Luisa Rumi Steinbruch, prolatada nos autos da RTOrd 0021752-55.2016.5.04.0026, da Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS, a qual julgou a ação movida por Alexandre Salim, in verbis:

Como se vê, o autor desempenhou a função de professor e de coordenador de curso junto à reclamada de forma absolutamente irregular, dada a carga horária que era destinada aos seus afazeres. Quanto a isso, verifique-se que uma de suas testemunhas relatou que o autor destinava cerca de 40 horas semanais (!) para o desempenho de suas funções. Ora, como é possível o pleno desempenho do múnus público se o autor se dedicava 40 horas semanais para coordenar as atividades de ensino da reclamada? Além de tal situação ser imoral era ilegal, já que em clara ofensa ao artigo 128, §5º, II, "d" da Constituição Federal, ao artigo 44, IV da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e ao artigo 1º, parágrafos primeiro e segundo da Resolução n. 73/2011 do CNMP. Outra ilegalidade em que o autor incorreu foi que suas atividades eram desempenhadas em outro Estado da Federação, em clara inobservância ao contido no artigo 2º da Resolução n. 73/2011 do CNMP. O próprio autor confessa, ao prestar depoimento como testemunha no processo número 0021752-55.2018.5.04.0017 (cuja ata foi juntada no ID. 802d43a) que "que também ocorriam reuniões periódicas na sede da reclamada em São João da Boavista, com reitor, vice-reitor, o depoente e coordenadores específicos, entre outros"; "que chegou a gravar pela reclamada em simpósio internacional de Direito na Colômbia. Ainda, verifico que o autor infringiu o contido no artigo 128, §5º, II, "c" da Constituição Federal e no artigo 44, III da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, conforme análise apurada que faço dos instrumentos contratuais firmados com a reclamada, conforme fls. 42 e seguintes. (...). E o autor, utilizando-se de pessoa jurídica até mesmo de forma fraudulenta, já que a prestação dos serviços ocorreu por sua pessoa física e não pela pessoa jurídica Saad Amin Salim & Cia Ltda, conforme item 1.2 das fls. 43 e demais provas dos autos, empreendeu e, de fato, exerceu o comércio em nome próprio, tendo inclusive produzido material publicitário para divulgar o curso, atividade que, em última análise, sequer se aproxima daquela empreendida por docentes ou coordenadores de cursos. (...). LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Age com má-fé o reclamante ao utilizar-se do Poder Judiciário, notoriamente abarrotado de trabalho, para formular pretensões que sabidamente são destituídas de fundamento, conforme visto no tópico atinente ao reconhecimento de vínculo de emprego. Ora, está claro que o autor, na qualidade de membro do Ministério Público Estadual, violou diversos mandamentos constitucionais, legais e regulamentares. Não satisfeito com isso, ainda vem à Justiça do Trabalho pleitear o reconhecimento de vínculo de emprego, em total afronta aos dispositivos acima apontados. É inadmissível a conduta do reclamante de vir ao Poder Judiciário postular o reconhecimento de vínculo de emprego com a reclamada, mesmo sendo ele profissional do Direito e membro do Ministério Público Estadual, com vasto conhecimento da legislação pátria, e mesmo com todas as provas no sentido de que utilizou-se indevidamente de pessoa jurídica a fim de contratar com a reclamada de forma a não figurar publicamente como a parte que efetivamente estava sendo contratada. Veja-se que o autor confessa que cometeu ilícito utilizando-se indevidamente de pessoa jurídica na qual consta como sócio minoritário, e inda vem em juízo cobrar "despesas de constituição e manutenção da pessoa jurídica", (pedido 8.4) que aliás, o próprio autor confessa que já existia previamente a seu contrato, em depoimento prestado na ação 0020224-42.2018.5.04.0017. Ou seja, pretende obter em juízo indenização pelos gastos que teria tido com a fraude por ele engendrada. Em explícita violação ao dever de "não formular pretensão cientes de que estão destituídas de fundamento", além da questão relativa ao vínculo em si, o autor, promotor de justiça em, postula a entrega atividade das guias para HABILITAÇÃO NO SEGURO DESEMPREGO, ou o pagamento de indenização correspondente. O Seguro Desemprego, financiado pelo FAT, e portanto, por toda a sociedade, é destinado a pessoas que estejam desempregadas involuntariamente, e que não possuam renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e da sua família. Assim, inclusive por todo o seu conhecimento jurídico, é evidente que o autor sabia ser completamente destituído de fundamento tal pedido. Configura evidente abuso de direito pretender que a sociedade pague seguro desemprego a um membro do Ministério Público que recebia, em dezembro/18, uma remuneração básica de R$ 27.424,00, acrescida de remuneração por função gratificada no valor de R$ 2.742,40, e mais R$ 5.350,54 a t í t u l o d e " i n d e n i z a ç õ e s ". ( f o n t e : http://transparencia.mprs.mp.br/contracheque/remuneracao/M/ acessada em 31/01/2019) Em razão de tudo o que foi exposto, evidencia-se que o reclamante não cumpriu com o seu dever processual elementar de "expor os fatos em juízo conforme a verdade" e de "não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento", e procedeu de modo temerário, tentando alterar a verdade dos fatos e utilizar-se do processo para conseguir objetivo ilegal (Código de Processo Civil de 2015, artigos 77 e 80, aplicáveis subsidiariamente ao Processo do Trabalho conforme art. 769 da CLT). Em vista disso, e autorizado pelo artigo 81 do Código de Processo Civil de 2015, aplica-se ao reclamante multa por litigância de má-fé no valor de 5% sobre o valor ora arbitrado à causa (R$ 1.000.000,00) na forma do art. 292, § 3º do CPC, no importe de R$ 50.000,00, reversível em favor da União. (Grifei.)

A sobredita sentença, inclusive, foi confirmada pelo e. TRT da 4ª Região em julgamento ao Recurso Ordinário Trabalhista nº 0021752-55.2016.5.04.0026, havendo apenas a redução do quantum a ser pago a título de litigância de má-fé por Alexandre Salim, restando determinado, ainda, pelo nobre Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, a expedição de ofícios à Corregedoria do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, ao Conselho Nacional do Ministério Público, bem como à Receita Federal, visando analisar a conduta do aludido promotor de justiça.

Nessa senda, a Corregedoria-Geral do MPRS abriu Processo Administrativo- Disciplinar em face de Alexandre Salim, onde sugeriu-se como possibilidade de pena a suspensão ou a própria disponibilidade do agente público implicado, narrando que seus atos, utilizando-se das palavras do Dr. Ivan Melgaré, Corregedor-Geral do MPRS, causaram o desprestígio significativo do Ministério Público, in verbis:

Na narrativa contida na petição inicial e reafirmada em depoimento pessoal constou que o processado, através da sociedade empresária SAAD AMIN SALIM & CIA LTDA, da qual é sócio, firmou contratos para formatar, organizar e administrar cursos de pós-graduação à distância (on-line), inclusive com parceria nos ganhos por número de alunos matriculados. Posteriormente, o Dr. Alexandre Aranalde Salim, em que pese os contratos celebrados, ajuizou reclamatória trabalhista pretendendo a desconsideração dos contratos e o reconhecimento de vínculo de emprego. Ao postular o vínculo empregatício, requerendo a desconsideração dos contratos tratados e ajustados por ele, o Dr. Alexandre Aranalde Salim formulou pretensões sabedor que eram destituídas de fundamento, bem como utilizou-se indevidamente de pessoa jurídica a fim de contratar com a reclamada de forma a não figurar publicamente como parte que efetivamente estava sendo contratada. O Dr. Alexandre Aranalde Salim também postulou o pagamento de Seguro Desemprego, pretensão desprovida de fundamento diante da condição de membro do Ministério Público. Com tal proceder, o processado ocasionou desprestígio significativo ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, não somente nos meios jurídicos, mas também perante a sociedade em geral. (Grifei.)

Além disso, o próprio Corregedor-Geral do MPRS, na descrição das condutas ilegais praticadas pela ora vítima, incluiu, no corpo do PAD, várias reportagens veiculando os fatos e a condenação do membro do Ministério Público gaúcho na sua inadvertida aventura jurídica. Na sequência, e isso em 09/12/2020, acolhendo o julgamento do Conselho Superior do MPRS, o Procurador-Geral do Justiça, Dr. Fabiano Dellazen, reconhecendo as atitudes contrárias aos preceitos legais por parte de Alexandre Salim, aplicou-lhe pena de suspensão das suas atividades por 90 (noventa) dias.

Com efeito, diante das circunstâncias inusitadas do caso, as penalidades aplicadas em desfavor do Promotor de Justiça Alexandre Salim na Justiça do Trabalho e na seara disciplinar foram amplamente noticiadas nos meios de comunicação social e reacenderam discussões sobre os limites da atuação de membros do Ministério Público fora da instituição.

Assim, certamente, os acontecimentos envolvendo a reclamatória trabalhista tornaram-se de amplo conhecimento público, especialmente no seio da comunidade em que o membro do Ministério Público exercia as suas atribuições, o que, inclusive, tornaria pouco efetiva a suposta tentativa de imbricar os acontecimentos de diferentes processos.

Embora, de fato, o discurso tenha carecido de pormenores contextuais sobre a sentença trabalhista e sobre a punição disciplinar, as circunstâncias não revelam o desiderato de gerar uma confusão entre as consequências desses processos e a investigação criminal em curso, mas, sim, relembrar acontecimentos que já eram de conhecimento geral.

A razão da retomada dos fatos embaraçosos ao Promotor de Justiça, embora notórios e confirmados judicial e administrativamente, consta no próprio discurso proferido, como justificativa para a ausência de pronunciamento público da autoridade em relação à operação, pois estaria agindo de modo diverso do que ocorreu em outra apuração criminal ocorrida no pleito de 2018:

[...]. Segundo, dizer a vocês que toda aquela armação política foi coordenada pelo Promotor Alexandre Salim. Devem lembrar muito bem dele. Inclusive foi ele quem deu uma entrevista nos 15 dias que antecederam às eleições de 2018 o que acabou influenciando diretamente no resultado daquela eleição. Porque ele não vem falar agora? Mas vou explicar porque não vem. Esse Promotor foi condenado na primeira instância por ter mentido no processo, ou seja, por litigar por má-fé e já confirmada a condenação em segunda instância. [...].

Isso posto, também não caracteriza o crime de difamação a mera alusão às penalizações sofridas pela suposta vítima em outros processos judiciais e disciplinares e a citação de expressões utilizadas nas respectivas decisões, mormente quando tais fatos são públicos e difundidos na localidade.

Na hipótese, ainda que as referências utilizadas pelo acusado possam ser entendidas como inoportunas para a formulação de críticas à sua atuação na “Operação Paiol”, tais circunstâncias per si são insuficientes para caracterização do dolo específico exigível pelo tipo.

Dessa forma, inexistindo prova do animus diffamandi, é de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta, que leva à absolvição do acusado, nos termos do art. 386, inc. III, do CPP.

Da Injúria Eleitoral

Diferentemente da calúnia e da difamação que exigem a divulgação de fatos certos e determinados ofensivos à honra objetiva, a injúria se aperfeiçoa com a atribuição de qualidade negativa que ofenda a dignidade e o decoro da vítima, maculando a sua honra subjetiva.

Nessa linha, a sentença recorrida concluiu pela prática do crime com os seguintes fundamentos:

Já no que se refere ao terceiro fato, restou devidamente comprovado que através da publicação realizada (vídeo do Facebook), durante a propaganda eleitoral, o denunciado injuriou a vítima Alexandre, ofendendo-lhe a dignidade e o decoro.

Nesse ínterim, observa-se através do depoimento do ofendido, bem como a partir da análise do vídeo em questão, que o denunciado afirmou que Alexandre “é o tipo de Promotor que envergonha a instituição do Ministério Público e que não tem credibilidade nenhuma”.

A conclusão, pois, a que se chega é a de que a veracidade ou não da condenação da vítima na esfera trabalhista não possui relevância no crime de injúria, uma vez que tal delito atinge a honra subjetiva do indivíduo e não admite exceção da verdade.

Efetivamente, o dolo específico inerente ao tipo penal imputado ao acusado resta evidente ao exame dos elementos que instruem o feito, denotando que a manifestação do réu ultrapassou os limites da crítica admissível, ao passo que proferiu ofensas à dignidade pessoal da vítima.

Outrossim, críticas pessoais não comportam qualificações como: “é o tipo de Promotor que envergonha a instituição do Ministério Público e que não tem credibilidade nenhuma”. Tais alegações ultrapassam qualquer intento meramente narrativo quanto à condenação trabalhista do ofendido.  (Grifei.)

A integralidade da passagem destacada na denúncia foi proferida da seguinte forma:

[...]. Então, quero dizer a vocês que esse é o tipo de Promotor que envergonha a instituição do Ministério Público e que não tem credibilidade alguma para fazer as denúncias que fez, inclusive, da maneira que fez, o que será apurado ainda como outros depoimentos falsos que estão naquele processo. [...].

Em suas razões, o acusado assevera que não há prova de que Alexandre Salim tenha sido atingido em sua honra subjetiva, visto que, por ocasião da instrução, “a vítima não manifestou ter sido atingida na sua honra subjetiva (dignidade ou decorro) quando ouvida em juízo”, bem como que “era necessário a indagação direito pelo MPE à vítima, o que não aconteceu”.

Ocorre que, em sua oitiva judicial, Alexandre Salim confirmou que tomou conhecimento do discurso, o que é suficiente para que se reconheça a agressão à sua honra subjetiva, pois a natureza depreciativa das palavras é extraída do próprio discurso divulgado na internet.

Além disso, consta nos autos o deferimento de pedido de habilitação de Alexandre Salim na condição de assistente de acusação (ID 44970718), o que torna indubitável o seu interesse na procedência integral da denúncia, justamente por reputar ter sido agredido em sua honra objetiva e subjetiva.

Em relação ao dolo específico exigido pelo tipo penal, é certo que o regime democrático coloca a crítica às autoridades pública em uma posição preferencial no contexto da liberdade de expressão, o que, porém, não franqueia a agressão a direitos de personalidade e à veiculação de manifestações com fim precípuo de injuriar a pessoa.

A partir disso, a jurisprudência do STF estabelece que “os crimes contra a honra pressupõem que as palavras atribuídas ao agente, além de se revelarem aptas a ofender, tenham sido proferidas exclusiva ou principalmente com esta finalidade, sob pena de criminalizar-se o exercício da crítica, manifestação do direito fundamental à liberdade de expressão” (STF, Pet n. 5.735, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22.08.2017, DJe de 14.09.2017).

A partir de tais premissas, entendo que as colocações de que o Promotor de Justiça “envergonha” o Ministério Público e “não tem credibilidade alguma para fazer as denúncias”, tomadas isoladamente, estão no limiar da crítica genérica e admissível no calor do discurso político-eleitoral, proferido por um candidato defendendo-se ante o seu eleitorado, em que é comum o uso de expressões contundentes e inflamadas, eis que a propaganda eleitoral é “naturalmente vocacionada a despertar sentimentos e emoções, já que a escolha eleitoral nem de longe pode ser qualificada como puramente racional” (TSE; DR n. 0601531-97/DF, Acórdão, Relatora: Min. Maria Claudia Bucchianeri, Sessão de 20.10.2022).

Ocorre que tais asserções devem ser apreendidas dentro do contexto inteiro da manifestação, permeada de relatos e digressões sobre a conduta do agente público em vários aspectos de sua vida profissional, tanto no Ministério Público quanto na docência privada, enfatizando, sempre, o aspecto desabonador das circunstâncias.

Assim, há uma progressão narrativa que, embora, como visto acima, não se qualifiquem como calúnia e difamação, contextualizam e reforçam a finalidade conclusiva dos argumentos, qual seja, ultrajar a personalidade do agente público e, assim, menoscabar a investigação criminal em que participou.

Vale dizer, na pretensa autodefesa aos eleitores, em vez de versar sobre fatos e provas, optou o acusado por desqualificar o Promotor de Justiça, compondo um discurso com o intento de denegrir a sua honra e dignidade funcional (animus injuriandi), colocando-o, ao final, como alguém que “envergonha” a instituição e sem credibilidade para eventuais apurações e acusações contra o próprio candidato.

Nessa linha, a Corte Especial do STJ, no julgamento da AP n. 992/DF, em 21.6.2023, sendo Relator o Ministro Francisco Falcão, considerou procedente a denúncia pelo crime de injúria do art. 140 do Código Penal, oferecida em desfavor de Procurador Regional da República, entendendo que o elemento subjetivo estava evidenciado, de forma semelhante à presente hipótese, pela desqualificação pessoal de delegado e de membro do Ministério Público Federal feita a pretexto de defender aqueles que reputava injustiçados com a “Operação Minamata”, ocorrida no Estado do Amapá, utilizando-se de colocações de que a ação das autoridades não se orientava por conhecimentos técnicos e pela interesse público.

Assim, deve ser confirmada a sentença no que se refere à condenação de Alcir José Hendges pelo crime previsto no art. 326 do Código Eleitoral.

Da Dosimetria da Pena

Em relação ao apenamento, ambas as partes recorrem em relação às majorantes previstas no art. 327, incs. II e III, sobre as quais o juízo sentenciante aplicou um único aumento de 1/6 sobre a pena provisória.

Em suas razões, Alcir José Hendges defende a inaplicabilidade das majorantes no caso concreto. De seu turno, o Ministério Público Eleitoral postula que a fração de aumento seja elevada para o patamar máximo previsto de 1/3.

O dispositivo legal, em sua redação vigente ao tempo dos fatos, assim previa:

Art. 327. As penas cominadas nos artigos. 324, 325 e 326, aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

[...].

II - contra funcionário público, em razão de suas funções;

III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da ofensa.

Sobre a primeira majorante, a acusado sustenta que “a vítima não era promotor de justiça lotado nessas paragens e não estava a serviço do MPE quando o recorrente gravou e divulgou o vídeo em questão”, bem como que “trata-se de uma agente político e não de um servidor público, de modo que a redação do art. 327, inciso II, do Código Eleitoral não se aplica a Alexandre Salim”.

Ora, o objeto principal do vídeo divulgado consistiu, incontroversamente, na atuação do Promotor de Justiça na “Operação Paiol”, sendo inafastável a conclusão de que a injúria foi praticada em razão daquele cargo, o qual continua sendo exercido por Alexandre Salim, embora em nova lotação.

Outrossim, o conceito de funcionário público para fins penais é extraído do art. 327, caput, do Código Penal, considerando como tal “quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. A norma interpretativa oferece uma noção bastante ampla de funcionário público, a qual claramente abrange o membro do Ministério Público.

Tangente à segunda majorante, o acusado alega que “o MP não trouxe nenhuma testemunha que tivesse assistido ao vídeo para depor, não podendo, portanto, presumir que o meio utilizado, por si só, tenha facilitado a divulgação das ofensas”.

Igualmente, não assiste razão ao recorrente.

Consoante imagem constante nos autos, ao menos até o dia 12.11.2020, o vídeo em questão apresenta 182 interações, 46 comentários e 59 compartilhamentos (ID 44970580, fl. 7), demonstrando a sua efetiva disseminação no pequeno Município de Alpestre.

Assim, está demonstrado que a postagem chegou ao conhecimento de um elevado número de pessoas em razão a facilidade de difusão pela rede social, dando azo à majoração da pena.

Logo, deve ser confirmada a incidência das causas de aumento previstas no art. 327, incs. II e III, do Código Eleitoral.

De seu turno, o Ministério Público Eleitoral defende que “a agravação penal deveria ter sido de, pelo menos, 1/3 (um terço) sobre as respectivas penas-base, ou seja, 1/6 (um sexto) para cada circunstância agravante reconhecida”.

No ponto, entendo que a sentença merece reforma, porém com base em fundamento diverso.

O que se observa da redação originária do art. 327 do Código Eleitoral é a previsão de causas de aumento de pena, e não agravantes. Essas reproduziam, na legislação eleitoral, as mesmas hipóteses então previstas no art. 141 do Código Penal e, inclusive, cominando o mesmo quantum fixo de aumento de 1/3.

As alterações introduzidas pela Lei n. 14.197/21 trouxeram uma quantidade variável de aumento da pena, estabelecendo o teto máximo de até a metade, mantendo, porém, o patamar de 1/3 como mínimo.

Assim, ainda que adequada e suficiente para a reprimenda no caso concreto a aplicação da regra do parágrafo único do art. 68 do Código Penal, pela qual, no concurso de causas de aumento e de diminuição, é facultado ao juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua[1], cumpre, na hipótese, a majoração de 1/3, posto que o dispositivo legal não ampara a opção por fração menor de aumento.

A majoração, porém, deve observar o parcial provimento do recurso interposto por Alcir, de modo que a confirmação da condenação ocorre exclusivamente sobre o crime de injúria eleitoral (art. 326 do Código Eleitoral), para a qual é cominada a pena de detenção de 15 dias a seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Dessa forma, o recurso aviado pelo Ministério Público Eleitoral comporta parcial provimento, a fim de majorar a pena provisória à fração de 1/3, por incidência do art. 327, incs. II e III, do Código Eleitoral, estabelecendo-se a penal definitiva pelo crime previsto no art. 326 do Código Eleitoral em 01 mês e 10 dias de detenção.

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade, presentes os requisitos previstos no art. 44, § 2º, do Código Penal, uma vez que a presente condenação é inferior a um ano, a substituição pode ser feita por uma pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, tal como lançado na sentença recorrida.

No tocante ao valor arbitrado na sentença de dois salários-mínimos vigentes na data do fato, o Ministério Público Eleitoral argumenta que a sanção se mostra pífia, “em sendo o condenado Advogado, Ex-Assessor Jurídico e candidato a Prefeito no Município de Alpestre, pessoa com muito boa condição socioeconômica e patrimonial”, e que, em seu registro de candidatura no pleito de 2020 declarou possuir bens no somatório de R$ 504.500,00.

Com efeito, as condições sociais e econômicas de Alcir José Hendges indicam que a quantia fixada como prestação pecuniária é insuficiente para os efeitos retributivos e preventivos da penal, razão pela qual deve ser elevada para quatro salários-mínimos.

Dispositivo

ANTE O EXPOSTO, VOTO pelo conhecimento dos recursos, pela rejeição das preliminares e, no mérito, por:

a) dar parcial provimento ao recurso de ALCIR JOSÉ HENDGES, a fim de absolver o recorrente das imputações relativas aos crimes dos arts. 324 e 325 do Código Eleitoral, com fundamento no art. 386, inc. III, do CPP; e

b) dar parcial provimento ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, ao efeito de majorar a pena imposta pela prática do crime previsto no art. 326 do Código Eleitoral para um mês e dez dias de detenção, bem como aumentar a pena substitutiva de prestação pecuniária para o valor de quatro salários-mínimos vigentes à época dos fatos.