REl - 0601017-44.2020.6.21.0158 - Acompanho o(a) relator(a) - Sessão: 15/08/2023 às 16:00

VOTO-VISTA

Senhora Presidente, pedi vista dos autos para melhor posicionar-me quanto às questões fáticas e jurídicas suscitadas nos presentes recursos, especialmente em razão da sensibilidade da matéria e dos votos apresentados pela ilustre Relatora e pelo ilustre Desembargador Eleitoral Caetano Cuervo Lo Pumo.

Concordando com os votos que me antecederam no sentido do afastamento das preliminares e, já partindo para a análise do mérito, pode-se dizer que a solução do caso passa por três etapas. Primeiro, pela análise da configuração dos fatos alegados; segundo, pela adequação destes fatos ao ordenamento jurídico e, por fim, pela presença da gravidade das circunstâncias. As duas primeiras etapas, pode-se dizer, são de tranquila solução, residindo na análise da última a maior dificuldade do caso.

Resta incontroverso nos autos que, do total de R$ 650.200,00 do Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC) destinados pelo PSL às campanhas dos candidatos em Porto Alegre, Alexandre Bobadra recebeu 43,06%, ou seja, R$ 280.000,00, enquanto a maioria dos candidatos pelo PSL obteve recursos limitados ao teto de R$ 2.700,00.

Quanto à existência de desproporcionalidade entre as importâncias envolvidas nos repasses efetuados em prol de candidaturas, a ilustre Relatora ressaltou que na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 738, o Supremo Tribunal Federal determinou aos partidos a observância do percentual mínimo de 30% e máximo de 70% destinados para cada gênero, com alocação de recursos e tempo de rádio e TV na mesma proporção de candidaturas, respeitada também a proporcionalidade no que toca à divisão, por gênero, entre candidatos negros e brancos, e candidatas negras e brancas.

O voto divergente, por sua vez, apontou que, ao interpretar o disposto no art. 16-D da Lei n. 9.504/97, o TSE firmou entendimento de que “Não há na legislação menção alguma a que as agremiações partidárias devam adotar critérios equitativos de distribuição de recursos públicos a seus candidatos”, e que “a disposição legal que deixa a critério da direção nacional de cada partido político estabelecer como se dará a distribuição de recursos do FEFC a seus candidatos é, claramente, uma opção legislativa” (TSE, Consulta n. 06000621620226000000, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgada em 01.07.2022).

Ocorre que no momento do julgamento de ação de investigação judicial eleitoral é preciso verificar se os bens juridicamente tutelados pelo Direito Eleitoral, que objetivam proteger o interesse público de igualdade entre os candidatos, de exercício do voto livre e de legitimidade das eleições, foram lesados durante a campanha, pois a vedação legal ao abuso de poder prevista no art. 14, § 9º, da CF, e art. 22 da LC n. 64 /90 visa proteger a normalidade e legitimidade do pleito.

E, na hipótese em tela, é inegável ter havido o desequilíbrio nos meios conducentes à obtenção da preferência do eleitorado, por meio do abuso de parcela de poder, no caso econômico, circunstância inegavelmente tendente a influenciar a legitimidade do pleito, pois não houve distribuição equânime da quantia dos recursos de R$ 650.200,00 dentro dos percentuais de gênero e raça determinados pelo STF.

A gravidade do fato sobressai evidente porque a concentração dos recursos financeiros no candidato teve evidente reflexo no equilíbrio na disputa, na paridade de armas, na salvaguarda da imparcialidade, na higidez do resultado do pleito e, enfim, na interferência na capacidade de escolha do eleitor.

Idêntica questão foi enfrentada pelo TSE no julgamento do Recurso Ordinário Eleitoral n. 0601409-96.2018.6.01.0000, da relatoria do Ministro Edson Fachin e referido no voto condutor, no qual a Corte Superior Eleitoral apontou que a gravidade das circunstâncias é intensificada pela constatação de que os dois candidatos investigados naquele feito haviam canalizado quase todo o dinheiro público aplicado pelo partido na eleição, muito embora a agremiação pela qual concorriam tivesse levado às urnas outros quinze candidatos.

No julgamento, o Min. Fachin foi categórico ao ressaltar que: “Tendo em consideração que o objetivo do financiamento público de campanhas eleitorais é desativar a capacidade de influência do poder financeiro sobre o eleitorado, compensando as diferenças fáticas existentes entre os distintos competidores eleitorais nesse campo (SÁNCHEZ MUÑOZ, Óscar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 15), segue-se que a negação da expectativa de repartição substancial e o aproveitamento da condição de liderança para a absorção desproporcional de subsídios, embora não afrontem regra expressa, intensificam a reprovabilidade de práticas que se demonstrem desviantes”.

Não há como negar ser demasiadamente grave o manifesto proveito e vantagem econômica que o candidato teve para com o eleitorado em relação aos demais candidatos com a vultosa quantia de R$ 280.000,00 que dispunha para realizar despesas de campanha, pois seus correligionários que participavam da disputa pelo mesmo cargo possuíam apenas aproximadamente R$ 2.700,00 para os gastos da candidatura.

De igual modo, é evidente que a quantidade expressiva de recursos financeiros concentrada no candidato Bobadra em detrimento dos demais concorrentes tornou impossível, ou no mínimo extremamente dificultoso, que outro candidato vencesse a eleição.

Daí porque é inarredável a conclusão de que a disputa não foi legítima.

Ademais, a posição de poder que o candidato detinha no âmbito do diretório municipal não pode ser desconsiderada, pois Alexandre Wagner da Silva Bobadra era o presidente do diretório municipal do PSL, fator que contribui para a gravidade da distribuição desigual dos recursos financeiros.

Quanto à distribuição do Fundo Especial de Financiamento de Campanha Eleitoral para as políticas de cotas, é bem verdade que na resposta à Consulta n. 0600306-47.2019.6.00.0000 o TSE assentou que “A aplicação de recursos do FEFC em candidaturas femininas é calculada e fiscalizada em âmbito nacional”, como bem apontou o ilustre Desembargador Eleitoral Caetano Cuervo Lo Pumo (TSE, Cta n. 0600306-47.2019.6.00.0000/DF, Acórdão, Relator: Ministro Luís Roberto Barroso, Sessão de 25.8.2020, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônico, Tomo 199, Data: 05/10/2020).

Entretanto, esse fato não afasta a verificação da prática de abuso de poder econômico no âmbito da eleição municipal, merecendo ser referido, apenas a título obiter dictum, que as contas do PSL em âmbito nacional relativamente à campanha de 2020 estão em tramitação no TSE com parecer de exame inicial apontando não ter sido destinado o valor mínimo do Fundo Especial de Financiamento de Campanha para a cota de pessoas negras no montante de mais de 23 milhões de reais (R$ 23.281.346,88), e que também não foi aplicado o valor mínimo do Fundo Partidário quanto à cota de candidaturas de homens negros, no valor de R$ 21.205,22.

Nesse sentido, acompanho a ilustre Relatora, Desembargadora Eleitoral Elaine Maria Canto da Fonseca, na conclusão de que “a distribuição equitativa de recursos financeiros é um aspecto crucial para garantir a igualdade de oportunidades entre os candidatos em uma campanha eleitoral”.

No que toca à desproporção do tempo de antena entre as candidaturas a vereador e vereadora pelo PSL, do exame dos autos e das razões expostas pela divergência tem-se que o tempo mínimo foi atendido e superado no que se refere às duas candidatas mulheres negras, mas suprimido em 73 segundos quanto às dezesseis candidatas mulheres, brancas e negras, e em 348 segundos relativamente aos 17 candidatos homens negros.

Além disso, quanto à amostragem da TV Guaíba, o desequilíbrio relativo às cotas das candidaturas femininas e raciais foi de cerca de 10%, o mesmo sendo verificado no que toca à RBS-TV.

Nesse ponto, a divergência trouxe à colação o entendimento exposto em considerável número de precedentes jurisprudenciais no sentido de que a divisão do tempo de propaganda entre candidatos e candidatas é matéria interna corporis do partido político, que pode prestigiar postulantes com maior probabilidade de êxito nas urnas de acordo com as estratégias políticas e eleitorais da representatividade proposta pelas siglas partidárias.

Foi demonstrado que, nos julgados nos quais os candidatos requereram a melhor distribuição do tempo de propaganda gratuita no rádio e na televisão, ao fundamento de que o partido ou coligação pela qual concorriam estariam privilegiando outro concorrente, os Tribunais Regionais Eleitorais consideraram que a controvérsia, tal como posta, não poderia ser dirimida pela Justiça Eleitoral, por se tratar de questão interna corporis, concluindo pela impossibilidade jurídica do pedido.

Todavia, nenhum dos precedentes invocados tratou da questão sob a ótica do abuso de poder em razão do uso indevido dos meios de comunicação social por meio da supressão de tempo de antena destinado a ações afirmativas, que é o caso tratado nos autos.

Ora, se é bem verdade que na legislação eleitoral não há exigência de divisão do tempo de propaganda gratuita de modo igualitário entre os candidatos do partido que disputam o mesmo cargo eletivo, também deve ser reconhecido que essa discricionariedade foi mitigada pelo STF ao determinar, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 738, que no pleito de 2020 os partidos políticos observassem a aplicação da política de cotas quanto ao tempo de propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão (percentual mínimo de 30% e máximo de 70% destinados para cada gênero), com alocação proporcional ao número de candidatas negras e brancas e, dentro do gênero masculino, observância da distribuição proporcional do tempo ao número de candidatos negros e brancos.

Deve-se ter presente que o uso indevido dos meios de comunicação social se caracteriza pelo favorecimento desproporcional de um dos candidatos em detrimento dos demais, ocasionando irreparável desequilíbrio na disputa, na esteira do entendimento do TSE:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2010. GOVERNADOR. CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO. FUNGIBILIDADE. ABUSO DE PODER ECONÔMICO E USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA DECOMPROVAÇÃO. 1. O recurso cabível contra a decisão que versa sobre expedição de diploma em eleições federais e estaduais é o ordinário (art. 276, II, a, do Código Eleitoral). Na espécie, é admissível o recebimento do recurso especial como recurso ordinário por aplicação do princípio da fungibilidade. 2. O abuso de poder econômico ocorre quando determinada candidatura é impulsionada pelos meios econômicos de forma a comprometer a igualdade da disputa eleitoral e a própria legitimidade do pleito. Já o uso indevido dos meios de comunicação se dá no momento em que há um desequilíbrio de forças decorrente da exposição massiva de um candidato nos meios de comunicação em detrimento de outros. 3. Na espécie, não houve comprovação da prática dos alegados ilícitos eleitorais. 4. Recurso especial eleitoral recebido como ordinário e não provido.

(TSE - REspe: 470968 RN, Relator: Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 10/05/2012, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 115, Data: 20/6/2012, Página 73)

Nesse norte, entendo igualmente comprovada a gravidade das circunstâncias, especialmente diante da supressão de antena ter sido perpetrada contra candidatos negros e as candidaturas femininas.

Veja-se que nas respostas às Consultas TSE n. 0600252-18.2018 e 0600306-47.2019, e no acórdão da ADPF-MC n. 738/DF do STF, foi determinado que nas eleições de 2020 fosse aplicado o percentual mínimo de 30% em favor das candidaturas femininas e da raça negra tanto no repasse de recursos do FEFC quanto no tempo de propaganda eleitoral gratuita.

Trata-se de ação afirmativa que visa reduzir a desigualdade de gênero e raça e concretizar substancialmente o princípio constitucional da igualdade, refletindo a maior preocupação com a maior participação igualitária na esfera política.

O Tribunal Superior Eleitoral, ao responder à Consulta n. 0600306-47.2019.6.00.0000, referida pela Relatora em suas judiciosas razões, bem assinala que “A desigualdade racial é escancarada por diversas estatísticas, que demonstram que, em todos os campos, desde o acesso à educação até a segurança pública, negros são desfavorecidos e marginalizados”.

Nesse cenário, não há como entender desimportante ou reputar como pouco expressivo o fato de o candidato concentrar a maior parcela econômica de recursos de campanha e suprimir o tempo de propaganda no rádio e televisão dos concorrentes mais desfavorecidos, cuja baixa representatividade política é nacionalmente reconhecida.

Aqui também faço coro ao entendimento contido no voto condutor no sentido de que “Ao permitir que um candidato concentre a maior parte do tempo de propaganda na televisão, cria-se uma clara desigualdade de oportunidades entre os concorrentes. Aquele candidato com acesso privilegiado à propaganda eleitoral tem uma vantagem significativa sobre os demais, dificultando a competição justa e comprometendo a capacidade dos eleitores de avaliar todas as opções disponíveis”.

Deve ser especialmente considerado que a campanha eleitoral de 2020 ocorreu em meio à pandemia, com proibição da propaganda de rua devido à alta transmissibilidade do novo coronavírus e da doença por ele causada, covid-19, circunstância que tornou mais valioso ainda o tempo que os candidatos dispunham para a propaganda no horário eleitoral gratuito.

Essa circunstância revela ainda mais a gravidade que circunda os fatos.

Conforme ensinou o ilustre jurista Bobbio, “o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não é mais de fundamentá-los, e sim o de protegê-los” (A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 25), merecendo ser reputados como graves, e justificadores da pena de cassação, os fatos apurados.

Destarte, é incontestável a gravidade e o desequilíbrio na disputa eleitoral em face do exacerbado privilégio conferido ao candidato, seja sob a forma econômica, seja mediante utilização indevida dos meios de comunicação por supressão do tempo de antena dos demais candidatos e candidatas, razão pela qual entendo que o arcabouço probatório se revela suficientemente contundente para se alcançar as severas sanções fixadas pela Relatora. Nesse sentido é a lição de José Jairo Gomes:

É preciso que o abuso de poder seja hábil a comprometer a normalidade e a legitimidade das eleições, pois são esses os bens jurídicos tutelados pela ação em apreço. Deve ostentar, em suma, a aptidão ou potencialidade de lesar a higidez do processo eleitoral. Por isso mesmo, há mister que as circunstâncias do evento considerado sejam graves (LC n. 64/90, art. 22, XVI), o que não significa devam necessariamente alterar o resultado das eleições

Nessa perspectiva, ganha relevo a relação de causalidade entre o fato imputado e a falta de higidez, anormalidade ou desequilíbrio do pleito, impondo a presença de liame objetivo entre tais eventos. (Direito Eleitoral, 8ª ed. 2012, p. 473)

A respeito do dispositivo em comento, transcrevo também a doutrina de Rodrigo López Zilio, que segue a mesma linha de raciocínio:

O comando normativo não torna superada a exigência da potencialidade lesiva, substituindo-a pela gravidade das circunstâncias, como uma primeira leitura da regra pode sugerir. Com efeito, como assentado outrora “a nova regra, apenas, desvincula a configuração do abuso de poder (em sua concepção genérica) do critério exclusivamente quantitativo – que é o resultado do pleito –, até mesmo porque a ação de investigação judicial eleitoral pode ser julgada antes do pleito”, sendo certo que “o efeito constitutivo do abuso de poder (em sua concepção genérica) permanece caracterizado pela potencialidade lesiva, a qual, agora, tem suas feições delineadas, no caso concreto, pela gravidade das circunstâncias do ilícito”. Neste norte, “o ato abusivo somente resta caracterizado quando houver o rompimento do bem jurídico tutelado pela norma eleitoral (normalidade e legitimidade do pleito), configurando-se o elemento constitutivo do ilícito seja com o reconhecimento da potencialidade lesiva – como, desde sempre, assentado pela jurisprudência do TSE – seja com o reconhecimento da gravidade das circunstâncias – como definido pela nova regra exposta pelo art. 22, inciso XVI, da LC nº 64/90. Ambas as expressões – potencialidade lesiva e gravidade das circunstâncias –, em suma, revelam-se como elementos caracterizadores do ilícito, daí que se demonstra estéril a discussão semântica das nomenclaturas adotadas, porque, no fundo, as duas denotam um mesmo e unívoco conceito, já que o que importa, em verdade, é a violação ao bem jurídico protegido pelas ações de abuso genérico”.

Em síntese, a gravidade das circunstâncias dos ilícitos praticados consiste na diretriz para a configuração da potencialidade lesiva do ato abusivo, permanecendo ainda hígidos os critérios já adotados usualmente pelo TSE, sendo relevante perquirir como circunstâncias do fato, v.g., o momento em que o ilícito foi praticado – na medida em que a maior proximidade da eleição traz maior lesividade ao ato, porque a possibilidade de reversão do prejuízo é consideravelmente menor –, o meio pelo qual o ilícito foi praticado (v.g., a repercussão diversa dos meios de comunicação social), a hipossuficiência econômica do eleitor – que tende ao voto de gratidão –, a condição cultural do eleitor – que importa em maior dificuldade de compreensão dos fatos expostos, com a ausência de um juízo crítico mínimo. (Direito Eleitoral, 3ªed. 2012, p. 444).

Com esses fundamentos, lidos e relidos os autos e atenta que estou à sensibilidade da matéria, concluo ter sido demonstrada a prática do ato de abuso de poder econômico com gravidade suficiente para desequilibrar o pleito e justificar a penalidade de cassação do diploma expedido.

ANTE O EXPOSTO, acompanho integralmente a ilustre Relatora.