REl - 0600131-22.2022.6.21.0143 - Voto Relator(a) - Sessão: 15/08/2023 às 16:00

VOTO

Da admissibilidade

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do tríduo legal, e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

Mérito

Eminentes Colegas.

Trata-se da análise de recurso interposto pela COLIGAÇÃO A ESPERANÇA VAI MUDAR CACHOEIRINHA contra a sentença proferida pelo Juízo da 143ª Zona Eleitoral que, indeferindo a petição inicial, julgou extinta, sem resolução do mérito, a ação de investigação judicial eleitoral (AIJE) proposta em desfavor de CRISTIAN WASEN ROSA e JOÃO PAULO MARTINS, candidatos, respectivamente, aos cargos de prefeito e vice-prefeito na renovação de eleições realizadas em Cachoeirinha, no ano de 2022, e da COLIGAÇÃO CACHOEIRINHA UM NOVO TEMPO.

Pois bem.

A alegação da petição inicial é de que o então prefeito em exercício, candidato à reeleição, estaria armazenando material de campanha eleitoral em Unidade Básica de Saúde e, com isso, violando o disposto no inc. I do art. 73 da Lei n. 9.504/97:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

Observo que a Lei Complementar n. 64/90, ao disciplinar o rito aplicável à ação de investigação judicial eleitoral, assim dispõe:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito.

A AIJE é, portanto, demanda de natureza cível com caráter jurisdicional, que tem o objetivo de apurar a prática de abuso de poder econômico, abuso de poder político ou de autoridade e o uso indevido dos meios de comunicação social.

As causas de pedir da ação são conceitos jurídicos indeterminados, aos quais a jurisprudência, em especial do Tribunal Superior Eleitoral, tem definido os contornos.

Em especial, “o abuso de poder político, de que trata o art. 22, caput, da LC 64/90, configura-se quando o agente público, valendo-se de sua condição funcional e em manifesto desvio de finalidade, compromete a igualdade da disputa e a legitimidade do pleito em benefício de sua candidatura ou de terceiros” (RO nº 172365/ DF – Rel. Min. Admar Gonzaga – j. 07.12.2017 – DJe 27.02.2018). 

Nessa linha, José Jairo Gomes, em relação à aptidão para lesionar o bem jurídico protegido, menciona situações em que o ilícito não se configura, mesmo que, em tese, se amolde ao disposto na norma que descreve as condutas vedadas. Vejamos:

Entre as inumeráveis situações que podem denotar uso abusivo de poder político ou de autoridade, o legislador destacou algumas em virtude de suas relevâncias e reconhecida gravidade no processo eleitoral, interditando-as expressamente. São as denominadas condutas vedadas, cujo rol encontra-se nos artigos 73 a 78 da Lei nº 9.504/97. Trata-se de numerus clausus, não se admitindo acréscimo no elenco legal. Sobretudo em razão de seu caráter sancionatório, as regras em apreço não podem ser interpretadas extensiva ou ampliativamente, de modo a abarcar situações não normatizadas.

[...]

O que se impõe para a perfeição da conduta vedada é que, além de ser típico e subsumir-se a seu respectivo conceito legal, o evento considerado tenha aptidão para lesionar o bem jurídico protegido, no caso, a igualdade na disputa, e não propriamente as eleições como um todo ou os seus resultados. Assim, não chega a configurar o ilícito em tela hipóteses cerebrinas de lesão, bem como condutas irrelevantes ou inócuas relativamente ao ferimento do bem jurídico salvaguardado. Não se pode olvidar que o Direito Eleitoral tem em vista a expressão da soberania popular, o exercício do sufrágio, a higidez do processo eleitoral, de sorte que somente condutas lesivas aos bens por ele protegidos merecem sua atenção e severa reprimenda. Nesse sentido, não chegam a ser ações tipicamente relevantes eventos como o envio de um único documento por aparelho de fac-símile instalado em repartição pública, o uso de um clipe, de uma caneta, de um envelope de correspondência. É que nesses casos nenhuma lesão poderia ocorrer ao bem jurídico tutelado. Em outros termos, para usar a linguagem do Direito Penal, embora possa haver tipicidade formal (no sentido de abstrata subsunção de uma conduta à regra ou tipo legal), não há a necessária tipicidade material ou substancial. Se tais exemplos patenteiam ou não ilícitos administrativos, isso deve ser considerado em outra seara. Não por outra razão, tem-se entendido ser necessário que haja razoabilidade no enquadramento dos fatos às hipóteses legais de conduta vedada, bem como “que o uso da máquina pública foi capaz de atingir o bem protegido pela referida norma” (TSE – AgR-REspe nº 79734/RS – DJe, t. 211, 9-11-2015, p. 79) ou que o evento considerado apresente “capacidade concreta para comprometer a igualdade do pleito” (TSE – AREspe nº 25.758/SP – DJ 11-4-2007, p. 199) ou que tenha grandeza que justifique a sanção que se pretende impor (TSE – AgR-RO nº 505393/DF – DJe, t. 9, 12-6-2013, p. 62).

(Direito eleitoral – 14. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2018)

No caso dos autos, a investigante indicou, como prova inicial, três fotografias de um armário contendo, no lado interno da porta, adesivo com os seguintes dizeres: “material dos ostomizados”. Dispostas sobre uma mesa instalada em frente ao armário, encontram-se três bandeiras enroladas.

Instruiu os autos, ainda, com três vídeos. No primeiro, verifica-se duas pessoas – além da que estava fazendo a filmagem – entrando na Unidade Básica de Saúde Odil Silva de Oliveira (ID 45341638). No segundo, a pessoa que estava conduzindo a operação conversa com uma das coordenadoras do local, de nome Pâmela, e diz que acabaram de ver bandeira de partido político “na sala do fundo”. Na sequência, acompanham Pâmela a tal sala, ocasião em que ela responde que o material deve ter sido deixado por alguém, no dia anterior.

Questionada se as pessoas circulam com material de campanha naquele local, ela respondeu que não, mas que alguém deve ter esquecido o material.

O terceiro vídeo mostra a equipe do lado de fora da UBS relatando o ocorrido, por telefone, a pessoa que aparentemente lhes orienta a retornar à sala. Na sequência, o “apresentador” retorna à sala, desta vez acompanhado de outra servidora, e abre as bandeiras, mostrando que são da campanha do candidato CRISTIAN.

Confira-se captura de tela do vídeo 3 em que as bandeiras são mostradas no local em que estavam na sala:

Apesar de a inicial afirmar “a prática corriqueira da utilização dos espaços públicos com a finalidade guardar material de campanha“, não foi requerida a produção de prova no sentido de apurar condutas semelhantes em outros locais. As testemunhas arroladas aparentemente são as que participaram da gravação que constatou a existência das três bandeiras apoiadas na mesa da sala do fundo da unidade de saúde.

Apesar de a investigante ter instaurado ação de investigação judicial eleitoral alegando armazenamento de materiais de campanha, o que se tem, de fato, são três bandeiras, com aparência de usadas, deixadas sobre uma mesa em um posto de saúde.

Anoto que armazenamento pressuporia quantidade suficiente para distribuição, ou seja, um estoque de materiais de campanha. No caso dos autos, convém frisar, as bandeiras estavam sobre uma mesa, não guardadas em armários.

Aliás, nota-se, pelo vídeo, que é uma sala reservada e que, ao apresentar-se à coordenadora, o interlocutor diz que acabaram de ver bandeiras de partido político na sala do fundo. Ou seja, ao que tudo indica, antes mesmo de apresentarem-se, já haviam percorrido espaços internos da UPA ou recebido notícia da existência das três bandeiras. Da mesma forma, tudo demonstra que a totalidade do material de campanha existente no prédio público era esse, visto que os denunciantes não esboçam qualquer tentativa de verificar a existência de propaganda em outro espaço, sala ou equipamento da unidade de saúde.

Assim, correto o entendimento do magistrado de primeiro grau ao indeferir a petição inicial de plano por não ter vislumbrado a ocorrência de justa causa para a ação. E não se trata de presumir essa circunstância, como alegado pela recorrente. Trata-se da certeza de que três unidades de um singelo material de campanha não teriam gravidade para afetar a legitimidade do processo eleitoral.

A sentença, ainda, lança pertinentes dúvidas acerca da possibilidade de se verificar a autoria dos fatos apurados, nesses termos (ID 45341645):

No caso posto, os fatos restam incontroversos, se houve a colocação de material de propaganda eleitoral de CRISTIAN WASEN ROSA, de JOÃO PAULO MARTINS e da COLIGAÇÃO CACHOEIRINHA UM NOVO TEMPO (MDB, PP, PDT, REPUBLICANOS E AVANTE), em um posto de saúde da cidade de Cachoeirinha, ou se foram colocados. Não há efetivamente a comprovação da autoria. O argumento do representante de que as propagandas só poderiam ter sido colocadas pelos representados em virtude de veicular campanha eleitoral daquela chapa de candidatura não pode ser considerado. Basta, por exemplo, cogitar-se a colocação do material publicitário por um adversário eleitoral, para que os representados fossem prejudicados – condenados na demanda ora julgada, por exemplo. (Grifei.)

Para além, a alegação da recorrente de que “o fato está comprovado” não a socorre, pois o motivo que levou ao indeferimento da inicial não diz respeito à prova quanto à existência ou não de três bandeiras de campanha na UBS, mas quanto à ausência de lesividade do fato.

Logo, o prosseguimento da ação para investigar as circunstâncias pelas quais as bandeiras foram parar naquele local – se esquecidas por algum usuário, se inadvertidamente mantidas ali por algum servidor que ia trabalhar na campanha depois do expediente ou, até, se deixada maliciosamente por algum adversário – seria inócuo, uma vez que não levaria à aplicação de nenhuma das penalidades pleiteadas na inicial.

Com efeito, três unidades de um material de campanha sobre uma mesa não constituem uso indevido de bem público para armazenamento de material eleitoral.

No mesmo sentido é o parecer do ilustre Procurador Regional Eleitoral Auxiliar, Dr. Lafayette Josué Petter (ID 45470667):

O abuso do poder econômico constitui-se na utilização, desproporcional e em desrespeito às normas que regem a arrecadação e prestação de contas de campanhas, de valores economicamente mensuráveis em proveito de uma determinada candidatura, causando, assim, desequilíbrio entre os competidores do processo eleitoral. Não há uma única conduta capaz de configurá-lo, existindo, dessa forma, nuances do ato, devendo se observar as peculiaridades do caso concreto, a fim de se averiguar a gravidade da conduta.

(…)

A pequena quantidade de bandeiras encontradas, apenas três, e o local em que estavam não permitem concluir que o material estava sendo armazenado na Unidade Básica de Saúde, pois as bandeiras podem ter sido deixadas no local por algum simpatizante descuidado ou por algum adversário político com má-fé. É pouco razoável pensar que a campanha eleitoral fosse utilizar a mesa de uma UBS, dentro de uma sala de acesso relativamente fácil aos servidores e à população que circula no local, para estocar material de campanha, no caso três bandeiras.
A ilicitude da utilização de um prédio municipal em prol da candidatura do chefe do poder executivo é patente e, naturalmente, é esperado maior cuidado dos envolvidos em conduta de tal gravidade. Ademais, somente se poderia cogitar do armazenamento do material de campanha, caso houvesse quantidade relevante de bandeiras, o que justificaria a utilização do prédio público em alguma função logística para a campanha.

Trago à colação, ainda, precedente deste Tribunal:

RECURSO. ELEIÇÕES 2020. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL- AIJE. CARGOS MAJORITÁRIOS. VEREADOR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PRELIMINAR. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. APURAÇÃO DE ABUSO DE PODER E CONDUTAS VEDADAS. POSSIBILIDADE. RITO DO ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR N. 64/90. GRAVIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS. PRESSUPOSTO SUFICIENTE. PARTIDO POLÍTICO COLIGADO. ATUAÇÃO ISOLADA. PLEITO MAJORITÁRIO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PLEITO PROPORCIONAL. POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO. ABUSO DE PODER POLÍTICO OU ECONÔMICO. CONDUTAS VEDADAS. INOCORRÊNCIA. PROMOÇÃO PESSOAL EM REDES SOCIAIS. ATIVIDADE LÍCITA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Insurgência em face da sentença que indeferiu a inicial da Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) por considerar manifestamente inadequada a via processual eleita para o processamento do pedido de condenação pela prática de abuso de poder político e econômico (art. 22, caput, da LC n.64/90), devido à ausência de um indício mínimo de prova, ou de requerimento de dilação probatória, acerca da potencialidade lesiva dos fatos objeto da exordial para influenciar o resultado das eleições, extinguindo o processo sem resolução de mérito (art. 485, incs. I e IV, do CPC).

(...)

3. Possibilidade de cumulação de pedidos em Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) destinados a apurar, concomitantemente, a prática de abuso de poder em suas diferentes modalidades e de condutas vedadas, seguindo-se o rito descrito no art. 22 da LC n. 64/90. A jurisprudência deste Regional tem se firmado no sentido de dispensar a comprovação da potencialidade lesiva das condutas abusivas para interferir no resultado do pleito, bastando que as circunstâncias fáticas revistam-se de gravidade para afetar a legitimidade do processo eleitoral.

4. Publicação de vídeo em perfil pessoal na rede social Facebook com suposta finalidade eleitoral e que caracterizaria publicidade institucional em período vedado. Não identificada hipótese de uso da máquina pública na produção e na divulgação da postagem voltada a beneficiar campanhas eleitorais em canal exclusivo da Administração em ambiente das redes sociais, elemento indispensável ao reconhecimento da propaganda institucional, segundo as diretrizes adotadas na interpretação da norma proibitiva do art. 73, inc. VI, al. "b", da Lei n. 9.504/97 (TSE, RESPE n. 0000376-15.2016.6.08.0027/ES, Relator Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, DJE de 17.4.2020).

5. No mesmo sentido, a veiculação das realizações como vereador em seu perfil particular no Facebook constitui atividade lícita de campanha eleitoral, que não ultrapassa a fronteira da mera promoção pessoal, consistente na prestação de contas de suas atividades ao longo do exercício do mandato parlamentar, prerrogativa inerente à livre manifestação de pensamento em meio, aliás, acessível a todos os candidatos. A mesma prerrogativa é indiscutivelmente reconhecida aos eleitores que, em suas manifestações nos diversos meios de comunicação e redes sociais em espaços democráticos, podem externar suas convicções e preferências político-partidárias.

6. Contexto fático e probatório insuficiente para demonstrar o cometimento de abuso de poder político ou econômico, por intermédio do uso irregular da estrutura pública municipal, que pudesse ensejar condenação à penalidade de cassação do registro ou diploma, com fundamento no art. 22, caput e incs. XIV e XVI, da LC n. 64/90. Não constatada a negativa de prestação jurisdicional, através do indeferimento da petição inicial, que pudesse justificar o retorno dos autos ao primeiro grau para o seguimento à instrução do processo.

7. (...) Provimento negado ao apelo, ao efeito de manter a decisão que indeferiu a inicial da presente Ação de Investigação Judicial Eleitoral e extinguiu o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, incs. I e IV, do CPC.

(Recurso Eleitoral n. 060064725, Acórdão, Relator(a) Des. AMADEO HENRIQUE RAMELLA BUTTELLI, julgado em 13.04.2021, Publicação: PJE - Processo Judicial Eletrônico-PJE) (Grifei.)

No caso dos autos, a recorrente ressalta, para afastar a conclusão de que o material pode ter sido esquecido por algum usuário ou até “plantado” por algum adversário, que “as unidades de saúde não são locais de livre acesso (…) são locais onde se deve ter o cuidado decorrente de higiene, limpeza, em fim cuidado com a saúde das pessoas que precisam realizar as consultas em locais apropriados e adequados”. No entanto, seus próprios partidários acessaram livremente o local, como antes referido, pois, ao se apresentarem à coordenadora Pâmela, disseram que acabaram de ver bandeira de partido numa sala ao fundo.

De qualquer sorte, o que se verifica nos autos é a constatação da existência de apenas três bandeiras usadas com propaganda partidária em posto de saúde, sem qualquer indício de que houvesse mais material de propaganda eleitoral no prédio, de forma que ausente aptidão para afetar a normalidade e a legitimidade do pleito suplementar.

De todo exposto, a título de conclusão, tenho que da análise das provas trazidas aos autos se verifica, de plano, a ausência de interesse processual para propositura da ação, pois, em qualquer investigação que se fizesse, não lograriam êxito os recorrentes em demonstrar a gravidade das circunstâncias capaz de afetar a normalidade e a legitimidade das eleições.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença que indeferiu a inicial da ação de investigação judicial eleitoral proposta pela COLIGAÇÃO A ESPERANÇA VAI MUDAR CACHOEIRINHA em desfavor de CRISTIAN WASEN ROSA, JOÃO PAULO MARTINS e da COLIGAÇÃO CACHOEIRINHA UM NOVO TEMPO.

É o voto.