MSCiv - 0603721-48.2022.6.21.0000 - Voto Relator(a) - Sessão: 16/03/2023 às 14:00

VOTO

O mandado de segurança é remédio constitucional colocado à disposição do jurisdicionado quando seu direito líquido e certo estiver sendo violado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, na esteira do que dispõe o art. 5º, inc. LXIX, da CF/88.

Inicialmente, consigno ser descabida a impetração de mandado de segurança para o fim de obter a reforma de decisão judicial interlocutória, uma vez que o art. 19 da Resolução TSE n. 23.478/16 estabelece que:

As decisões interlocutórias ou sem caráter definitivo proferidas nos feitos eleitorais são irrecorríveis de imediato por não estarem sujeitas à preclusão, ficando os eventuais inconformismos para posterior manifestação em recurso contra a decisão definitiva de mérito.

Além disso, nos termos da Súmula n. 22 do Tribunal Superior Eleitoral, “não cabe mandado de segurança contra decisão judicial recorrível, salvo situações de teratologia ou manifestamente ilegais”.

Nessa esteira, excepcionalmente, a jurisprudência tem conhecido de mandado de segurança impetrado em face de decisão judicial nas hipóteses de manifesta ilegalidade e de grave atentado contra direito líquido e certo do impetrante, demonstrado, de modo inequívoco, na petição inicial.

Isso posto, passo à análise.

Na hipótese, o ato combatido está assim redigido (ID 45372794):

Vistos. Tratam-se de embargos de declaração opostos por DIVALDO VIEIRA LARA E OUTROS, em face do despacho (ID 110076974) que designou nova audiência para oitiva de testemunhas para o dia 07.11.2022. Aduzem os embargantes que o despacho está eivado de omissão/obscuridade em virtude de que: 1) omissão do rito processual, uma vez que há necessidade de saneamento do processo antes do início da instrução, referente às questões preliminares aduzidas que não foram decididas ainda; 2) omissão do rito processual, uma vez que há necessidade de baixa do feito em diligências para que a parte autora delimite sua pretensão, pois há condutas imputadas como conduta vedada e, também, abuso de poder; 3) obscuridade quanto à extensão do objeto da audiência designada e omissão quanto às disposições do art. 22, V da Lei 64/90 c/c art. 455, §2º e §3º do CPC, uma vez que, já tendo sido designada audiência para o dia 17.10.2022, esta não ocorreu pois a parte autora não levou suas testemunhas e não apresentou justificativa, razão pela qual haveria perda do direito de produzir prova oral. Requerem o acolhimento dos embargos com atribuição de efeitos modificativos para que seja determinado o cancelamento da audiência aprazada para saneamento do rito processual, ou transferência da data da audiência para idos de dezembro com oportunidade para a defesa se manifestar acerca da manifestação do Ministério Público Eleitoral, ou, ainda, acaso mantida a audiência para o dia 07.11.2022, sejam apenas ouvidas as testemunhas de defesa. Manifestou-se o Ministério Público Eleitoral (ID 110312527) pelo desacolhimento dos embargos, uma vez que 1) não haveria omissão na questão da análise das preliminares, pois serão examinadas pelo juízo conjuntamente com a análise de mérito, pois com ele se confunde; 2) também não haveria omissão referente a baixa do feito em diligência, uma vez que a petição inicial é clara e tem pedidos bem determinados e 3) tampouco haveria omissão ou contradição na designação de audiência para oitiva das testemunhas de ambas as partes, pois a necessidade de comparecimento de testemunhas independente de intimação não é tema pacífico na doutrina. Por fim, manifesta-se em não ser contrário ao adiamento da solenidade para dezembro, como solicitado pelos embargantes. Relatado, decido. Referente às questões aduzidas pelo embargantes quanto a alegada omissão no rito processual atinente a análise das questões preliminares e da adequação da petição inicial, já se manifestou este juízo de que serão realizadas por ocasião da prolação da sentença, nos termos do despacho ID 109096281. No que tange obscuridade e omissão quanto a extensão da solenidade, também não assiste razão aos embargantes, uma vez que serão ouvidas as testemunhas de ambas as partes, tal como constou no despacho embargado. Isto porque, conforme manifestou-se a parte autora, o tema referente às testemunhas deverem comparecer independente de intimação não é tema pacífico na doutrina, em especial no caso em que a ação é intentada pelo Ministério Público Eleitoral, como é o caso destes autos. Entretanto, acolho o pedido de adiamento da audiência para o mês de dezembro do corrente ano, uma vez que há consenso entre as partes. ISSO POSTO, acolho parcialmente os embargos de declaração apenas para adiar a audiência para o dia 12/12/2022, às 13:00 horas, na Sala de Audiência da Vara de Família e Sucessões, 5º andar, do Fórum da Comarca de Bagé, oportunidade em que serão ouvidas as testemunhas arroladas por ambas as partes. Outrossim, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público Eleitoral deverão ser intimadas por Oficial de Justiça do TJ/RS, nos termos do convênio firmado, devendo os representados apresentarem suas testemunhas em audiência independente de intimação.

O primeiro ponto trazido nas razões de writ envolve a alegação de necessidade de saneamento do processo antes da audiência de instrução e julgamento, com pronunciamento sobre as preliminares deduzidas em contestação, nos termos do art. 22, inc. I, al. “c”, da LC n. 64/90, “considerando, sobretudo, que muitas das alegações preliminares fulminam ou podem fulminar a demanda do MPE, no todo ou em parte”.

O dispositivo legal invocado prescreve que o juiz, ao despachar a inicial, deve indeferi-la desde logo quando não for o caso de ação ou lhe faltar algum requisito essencial.

Ocorre que as prefaciais trazidas em contestação, e ainda pendentes de solução, tratam de eventual inadmissibilidade das provas que embasam a versão acusatória, em especial a imprestabilidade de prints de conversas extraídas do aplicativo WhatsApp e de postagens em redes sociais, bem como a nulidade de elementos de informação colhidos pelo Ministério Público Eleitoral em procedimento administrativo de apuração.

Assim, embora o valor probatório ou a validade dos elementos acostados, de fato, influenciem na formação do convencimento do juiz sobre o objeto da ação, não acarretariam, de imediato, a inépcia da exordial ou a extinção do processo.

Assim, não incorre em flagrante ilegalidade ou teratologia a decisão que posterga a análise da nulidade das provas para a sentença, tanto por se confundirem com o próprio mérito da demanda quanto por essa avaliação exigir análise de outros fatos ou circunstâncias a serem esclarecidos no curso da instrução processual, a exemplo dos contextos que envolveram as mensagens reproduzidas nos prints de WhatsApp e seus itinerários (cadeia de custódia) até a entrega ao autor da demanda.

O segundo argumento exposto no mandado de segurança consiste na suposta necessidade de delimitação da pretensão contida na inicial, ante a alegada confusão entre abuso de poder e condutas vedadas, que impediria o exercício pleno da defesa em relação às elementares inscritas em cada tipo legal.

Consoante é destacado na petição inicial:

Em duas oportunidades isso está posto.

As hipóteses onde essa realidade se encontra verificada são:

a) Conduta vedada (fato V – pg. 16 da inicial) e abuso de poder político (fato I – pg. 24 da inicial) e;

b) Conduta vedada (fato VI – pg. 20 da inicial) e abuso de poder político (fato III – pg. 31 da petição inicial).

Mantendo a compreensão exposta por ocasião da análise do pedido liminar, verifico que a peça portal descreve os fatos e lhes atribui tipificação no art. 22 da LC n. 64/90 e em dispositivos específicos do art. 73 da Lei das Eleições, tendo o juízo decidido que “a petição inicial é clara e tem pedidos bem determinados”.

Outrossim, importam ao exercício da defesa os fatos imputados, que podem, concomitantemente ou não, caracterizar condutas vedadas e/ou abuso de poder, cabendo ao juiz conferir-lhes o enquadramento adequado. Nesses termos, o TSE editou a Súmula n. 62, segundo a qual “os limites do pedido são demarcados pelos fatos imputados na inicial, dos quais a parte se defende, e não pela capitulação legal atribuída pelo autor”.

Desse modo, também não observo manifesta ilegalidade ou teratologia no fato de o juízo processante haver deixado de aplicar o art. 44, § 1º, da Resolução TSE n. 23.608/19, que permite corrigir a tipificação contida na inicial, motivando sua decisão em não constatar, no atual estado do processo, óbice ao exercício da defesa e tampouco que os fatos narrados indicam ilícitos com capitulação diversa da atribuída pelo Ministério Público Eleitoral.

Logo, em relação aos tópicos analisados, não está demostrada a teratologia ou ilegalidade na decisão impugnada, ausentando-se, por consequência, o direito líquido e certo a ser garantido pelo mandado de segurança.

Finalmente, sustenta o impetrante que a audiência de instrução e julgamento marcada para o dia 17.10.2022 não ocorreu em razão de a parte autora não haver levado suas testemunhas, independentemente de intimação judicial, acarretando a perda da prova.

Em relação ao tema, assim prescreve o art. 22, inc. V, da LC n. 64/90:

Art. 22. (…).

(…).

V - findo o prazo da notificação, com ou sem defesa, abrir-se-á prazo de 5 (cinco) dias para inquirição, em uma só assentada, de testemunhas arroladas pelo representante e pelo representado, até o máximo de 6 (seis) para cada um, as quais comparecerão independentemente de intimação;

Do conteúdo literal da norma, extrai-se que as partes trarão suas testemunhas independentemente de intimação, tendo em vista o princípio da celeridade das ações eleitorais.

Nessa esteira, é firme a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que “a coleta dos depoimentos deve ser feita em uma única assentada, constituindo responsabilidade da parte diligenciar para que as testemunhas efetivamente compareçam à audiência previamente designada” (TRE-RS - RE: 32657 RS, Relator: DR. JORGE ALBERTO ZUGNO, Data de Julgamento: 25.06.2013, DEJERS de 27.06.2013).

Na peça inicial, em que requerida a oitiva do seu rol de testemunhas, o Ministério Público Eleitoral nada manifestou sobre a forma de intimação ou comparecimento das testemunhas (ID 45372795, fl. 46), fazendo incidir, portanto, a regra geral da Justiça Eleitoral de que as testemunhas comparecerão à audiência independentemente de intimação.

Nesses exatos termos decidiu o magistrado ao definir a primeira audiência instrutória (ID 45372788, grifei):

Vistos.

Ciente.

Em atenção as petições das partes (ID 10656108, 106561608 e 107095151),  a análise crítica acerca da prova será realizada por ocasião da prolação da sentença. Do mesmo modo, o exame acerca da adequação da petição inicial será realizada também por ocasião da sentença, de modo a evitar pré julgamento.

Assim, nos termos do art. 22, V da Lei Complementar 64/90, designo o dia 17/10/2022, às 14:00 horas, na Sala de Audiência da Vara de Família e Sucessões, 5º andar, do Fórum da Comarca de Bagé, para a audiência de oitiva das testemunhas arroladas pelas partes, as quais deverão comparecer independente de intimação.

Intimem-se.

Diligências legais.

Tendo o juiz determinado que a audiência seria realizada e que as testemunhas de ambas as partes deveriam comparecer independentemente de intimação, o demandante deveria, antes da audiência, manifestar a pretensão de que fossem elas notificadas judicialmente para comparecimento, expondo as situações que justificariam o tratamento excepcional.

Como assim não aconteceu, houve a concordância com a referida decisão e o comprometimento tácito de levar suas testemunhas na audiência, sem intimação/notificação expedida pelo juízo.

Nada obstante, as testemunhas do Ministério Público Eleitoral não compareceram à solenidade, que, conforme constou no termo de audiência, “não concordando as defesas com a inversão na ordem de produção da prova oral” (ID 45372789), restou inviabilizada.

Registro, por considerar extremamente pertinente à solução do caso, que o autor da ação sequer apresentou aos autos qualquer comprovante de que tenha, ao menos, procurado avisar suas próprias testemunhas sobre o dia da audiência. Não consta nos autos a carta com aviso de recebimento prevista no art. 455, § 1º, do CPC, tampouco há menção ao empenho realizado por secretário de diligências do próprio Parquet na busca pela intimação. Ou seja, os autos demonstram que a audiência estava fadada ao fracasso, pois não houve qualquer tentativa de comunicar o ato às testemunhas do autor.

Assim, entendo que causaria injustificado tratamento diferenciado entre as partes permitir a renovação do ato àquela que nem ao menos diligenciou para a presença de suas testemunhas no ato.

Posteriormente, conferida oportunidade de manifestação, a parte autora da ação eleitoral requereu “seja aprazada nova audiência para respectiva oitiva das testemunhas”, o que restou atendido pelo juízo, novamente, com aplicação irrestrita do art. 22, inc. V, da LC n. 64/90, nos termos da seguinte decisão (grifei):

Vistos.

Ciente.

Em atenção à Petição ID 109942671, defiro o requerimento do Ministério Público Eleitoral.

Assim, nos termos do art. 22, V, da Lei Complementar 64/90, designo o dia 07/11/2022, às 13:00 horas, na Sala de Audiência da Vara de Família e Sucessões, 5º andar, do Fórum da Comarca de Bagé, para a audiência de oitiva das testemunhas arroladas pelas partes, as quais deverão comparecer independente de intimação.

Diligências legais.

Opostos embargos de declaração pelos demandados (ID 45372792), o Ministério Público Eleitoral somente se manifestou sobre a forma de intimação das testemunhas nas contrarrazões ao recurso (ID 45372804, fls. 606-611), tendo o magistrado prolatado a decisão que materializa o ato impugnado antes reproduzido, com a determinação de que “as testemunhas arroladas pelo Ministério Público Eleitoral deverão ser intimadas por Oficial de Justiça do TJ/RS, nos termos do convênio firmado, devendo os representados apresentarem suas testemunhas em audiência independente de intimação”.

É farta a jurisprudência que reconhece a possibilidade de intimação judicial das testemunhas arroladas por qualquer das partes quando houver fundados motivos para tanto, a exemplo de possível coação moral ou material das testemunhas, ou mesmo com base no interesse público na apuração de fatos dotados de gravidade no processo eleitoral.

Entretanto, no caso em tela, a parte autora não expôs as razões que a impossibilitaram de conduzir as testemunhas e não justificou as ausências. Aliás, como dito antes, a parte autora sequer demonstrou ter diligenciado na tentativa de comunicar as suas testemunhas acerca do ato.

Assim, desde a petição inicial até a remarcação da audiência, não houve qualquer pedido em relação à forma de intimação das testemunhas, o que estabeleceu a concordância com o procedimento disciplinado pelo art. 22, inc. V, da LC n. 64/90 e expressamente adotado pelo magistrado por ocasião da designação do ato.

Não ignoro a abalizada doutrina com críticas ao dispositivo legal, especialmente por ensejar possíveis negativas de comparecimento e propiciar excessiva proximidade entre as partes e as testemunhas. No aspecto, ressalto a dicção de José Jairo Gomes:

[...] Poderão as testemunhas comparecer à audiência independentemente de intimação, se as partes se comprometerem a levá-las. Caso contrário, deverão ser intimadas judicialmente. O ideal é que sejam sempre intimadas, pois essa providência diminui o risco de nocivo contato com as partes pouco antes da audiência. Afinal, não se pode exigir imparcialidade de testemunha conduzida a juízo pela parte interessada em seu depoimento. Pior ainda será se a testemunha se recusar a comparecer ao ato processual, pois nesse caso a parte não detém os instrumentos legais necessários para impor a sua apresentação em juízo; poderá a parte ser prejudicada pela mera recusa de comparecimento da testemunha? Parece óbvio que não. (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 16. ed. Atlas: 2020, p. 1.000, grifei).

Embora o renomado autor entenda que o ideal seja sempre a intimação judicial, extrai-se da doutrina em destaque que, se a parte se comprometer a levar as testemunhas em juízo, está dispensada tal comunicação, prevalecendo a norma que estabelece tal encargo processual para as partes.

De seu turno, o parecer oferecido pela Procuradoria Regional Eleitoral menciona o julgamento do Recurso Ordinário Eleitoral n. 0601585-09, relatado pelo Ministro Sérgio Banhos, publicado no DJE de 10.06.2022, no qual se temperou a incidência do art. 22, inc. V, da LC n. 64/90 ante o art. 455, § 4º, inc. IV, do CPC, que “prevê tratamento diferenciado para a intimação das testemunhas arroladas pelos órgãos estatais em juízo, estabelecendo a intimação judicial quando as testemunhas forem arroladas pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública”.

Entretanto, o Código de Processo Civil somente é aplicável de forma subsidiária ao processo eleitoral (art. 15 do CPC) e, quanto ao ponto, há regulamento específico para a matéria na LC n. 64/90, que regula o rito das ações de investigação judicial eleitoral, prevendo que as testemunhas deverão comparecer na audiência de instrução independente de intimação, não havendo qualquer distinção sobre a natureza das partes, mesmo quando o Ministério Público Eleitoral atua como parte. Portanto, o Parquet, em regra, tem o dever de atender a tal determinação.

Cabe enfatizar, novamente, que, mesmo admitida a intimação judicial das testemunhas em situações excepcionais, é necessário que a medida seja devidamente requerida e justificada pela parte que pretende a prova até a realização da audiência, o que não ocorreu na espécie.

Eventualmente, no caso da ausência de uma testemunha, devidamente informada sobre a data da audiência, o dia do depoimento poderia ser remarcado, como em caso de problema de saúde, por exemplo. Na hipótese em análise, entretanto, reitera-se que não há nos autos sequer comunicação às testemunhas sobre a data designada de audiência.

Segundo os elementos constantes dos autos, não há qualquer pedido do Ministério Público nesse sentido, na peça inicial, e sequer notícias de tentativa de notificar as testemunhas arroladas, ou outras razões para temperar a disciplina eleitoral específica e expressamente indicada pelo juízo.

Não é possível presumir de antemão a deficiência estrutural do órgão ministerial para promover o comparecimento de suas testemunhas, tendo em vista o arcabouço legal de prerrogativas para o exercício de seus misteres. Conforme pondera Edson de Resende Castro: “se o Juiz indefere o requerimento de intimação, poderá ser utilizada a notificação, expedida pelo próprio Membro do ‘parquet’, segundo prerrogativa que lhe é assegurada pela lei orgânica” (Castro, Edson de Resende. Curso de Direito Eleitoral. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2018, pág. 456).

Ainda, se é certo que, nos termos do art. 22, incs. VI e VII, da LC n. 64/90, a intimação e oitiva das testemunhas poderia ocorrer como “testemunhas do Juízo”, tal produção probatória somente teria espaço, com a devida fundamentação, após a oitiva das testemunhas arroladas pelas partes, momento em que o magistrado poderia verificar a necessidade de maiores esclarecimentos sobre a prova então produzida.

Não é essa a hipótese em análise, sendo de longa data a jurisprudência do TSE de que, “se a parte representante deixa de diligenciar o comparecimento de testemunhas à audiência de instrução, como lhe é imposto por Lei (art. 22, V, da LC nº 64/90), não é lícito ao órgão judicial suprir-lhe a omissão, dado ser limitada a iniciativa oficial probatória, a teor do referido dispositivo legal” (TSE - RP: 1176 DF, Relator: FRANCISCO CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 24.04.2007, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 26.06.2007, Página 144).

Na mesma linha, os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. MATÉRIA INAPTA À ANÁLISE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS EM AIJE. NÃO CABIMENTO, A TEOR DO ART. 22, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR 64/90. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. 1 - A contradita a testemunha não constitui matéria apta a ser analisada em sede de Mandado de Segurança, porquanto eventual nulidade do depoimento por vício na sua produção constitui matéria de defesa e poderá ser arguida nas alegações finais pelas partes na competente Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE). 2 - Nos termos do art. 22, inciso V, da Lei Complementar nº 64/90, as testemunhas arroladas comparecerão independentemente de intimação, de modo que não cabe ao juiz suprir eventual omissão de quaisquer das partes na condução das testemunhas. 3 - Concessão parcial da segurança.

(TRE-PI - MS: 36151 ASSUNÇÃO DO PIAUÍ - PI, Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO, Data de Julgamento: 21.02.2017, Data de Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 35, Data 24.02.2017, Página 15) Grifei.

AGRAVO REGIMENTAL - REPRESENTAÇÃO - CONDUTA VEDADA - AUSÊNCIA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA ACUSAÇÃO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO - PRECLUSÃO - PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO PARA A OITIVA DA TESTEMUNHA FALTANTE - NEGADO - DECISÃO MANTIDA. 1. SE A PARTE REPRESENTANTE DEIXA DE DILIGENCIAR O COMPARECIMENTO DE TESTEMUNHA À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, COMO LHE É IMPOSTO POR LEI (ART. 22, V, DA LC Nº 64/90), NÃO É LÍCITO AO ÓRGÃO JUDICIAL SUPRIR-LHE A OMISSÃO, DADO SER LIMITADA A INICIATIVA OFICIAL PROBATÓRIA, A TEOR DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. 2. AGRAVO DESPROVIDO.

(TRE-SP - AGREG: 798503 SP, Relator: ROBERTO MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18.08.2015, Data de Publicação: DJESP - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-SP, Data 25.08.2015) Grifei.

Portanto, a despeito da prescrição do art. 22, inc. V, da LC n. 64/90 e do comando judicial no mesmo sentido, deixou a parte demandante, sem qualquer pedido ou manifestação anterior em sentido diverso, de conduzir suas testemunhas arroladas, independentemente de intimação, na audiência ocorrida em 17.10.2022, ensejando a preclusão e a perda da prova.

ANTE O EXPOSTO, VOTO pela confirmação da tutela liminar parcialmente deferida e, no mérito, pela concessão parcial da segurança, a fim de reconhecer a preclusão e perda do direito à produção da prova oral requerida pela parte autora da ação, devendo a audiência de instrução e julgamento ser marcada para oitiva apenas das testemunhas arroladas pelos demandados.

Comunique-se ao Juízo da 007ª Zona Eleitoral para cumprimento.