Pedindo reiteradas vênias ao Relator, tenho por votar pelo desprovimento do recurso, ao efeito de manter a sentença condenatória, que condenou SAMUEL DOS SANTOS SAWIAK pela prática do delito previsto no artigo 39, § 5º, inciso III, da Lei n. 9.504/1997 – divulgação de qualquer espécie de propaganda de partido político ou candidato, no dia da eleição.

A sentença não merece reforma e está fundamentada no artigo 39, § 5º, inciso III, da Lei n. 9.504/1997, o qual transcrevo:

Art. 39. A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia. (Vide ADIN 5970)

(...)

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

(...)

III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)

A fundamentação está no seguinte sentido:

[…]

A materialidade está consubstanciada na comunicação de ocorrência policial (fl. 09), no auto de apreensão (fl. 10) e no material gráfico da fl. 11.

Quanto à autoria, o réu não apresentou a sua versão para os fatos, em virtude da revelia.

Já a única testemunha ouvida em juízo, o policial Bruno Macedo, por sua vez, referiu que no momento da abordagem o réu estava na posse de 101 santinhos, dos quais 4 estavam em sua mão e o restante no bolso. Disse que o réu negou que o material fosse seu, mas referiu ter avistado o requerido entregando os santinhos na porta de acesso lateral ao cartório eleitoral, no colégio.

A conduta configura, em tese, o tipo previsto na Lei n. 9.504/97:

Art. 39. [...]

[...]

III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)

Inicialmente, registro que o tipo penal em voga busca, mormente, resguardar o direito do eleitor de no dia da votação, de exercer a sua liberdade de voto, em um ambiente em que não sofra nenhuma espécie de pressão ou constrangimento por outras pessoas.

No crime de “boca de urna, a propaganda ocorre de forma pessoal, direta, por exemplo: mediante ostentação de bandeiras e estandartes, distribuição de santinhos e panfletos aos eleitores que se apresentam para votar”. (GOMES, José Jairo, Crimes e Processo Penal Eleitorais. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 226).

Entretanto, importante deixar assente que o legislador, então, resguardando a liberdade de expressão enquanto direito fundamental, inseriu o dispositivo constante no art. 39-A, caput, do mesmo diploma legal, ponderando, pois a vedação genérica contida no art. 39, §5º, da Lei n. 9.504/97, prelecionando: “É permitida, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada exclusivamente pelo uso de bandeiras, broches, dísticos e adesivos”.

A esse propósito, faz-se mister trazer à colação o entendimento doutrinário:

“A Lei Maior assegura a liberdade de expressão, traduzida em direito subjetivo público de manifestação de pensamento. O que se veda é a realização de propaganda eleitoral, não o exercício do direito de opinião. Este não poderia jamais ser completamente suprimido, sob pena de sucumbir a essência do regime democrático. Isso porque está-se diante de cláusula pétrea, que não pode ceder a lei ordinária. De maneira que a só manifestação individual e silenciosa do eleitor não chega a realizar a figura típica em tela”. [Grifou-se] (GOMES, José Jairo. Crimes e Processo Penal Eleitorais. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 227).

Dessa formal, feitos tais esclarecimentos, entendo que, nos termos da prova anexada, restou suficientemente comprovado o delito de propaganda no dia das eleições, não havendo nenhuma afronta ao direito de liberdade de expressão previsto constitucionalmente.

Nestes termos, a prova anexada, consubstanciada no depoimento do policial militar, assentou que o réu estava, no dia da votação, distribuindo material gráfico (santinhos) nas proximidades de local reservado à realização das votações.

E, no ponto, a tese defensiva no sentido de não ter sido individualizada a conduta do acusado também não merece acolhida. O delito em questão – propaganda antecipada – é de mera conduta, sendo desnecessário apurar-se a distribuição em questão influenciou ou não a vontade do eleitor.

Sendo assim, a condenação do denunciado é medida que se impõe.

[…]

De início, friso que não vislumbro hipótese de mutatio libelli, pois a parte apresenta defesa quanto aos fatos descritos na peça acusatória, havendo perfeita congruência entre a acusação e a sentença condenatória.

Em relação ao fato delituoso tenho que se encontra devidamente comprovado.

O depoimento compromissado, em juízo, do policial Cláudio Veiga Cavalheiro (ID 43138533) é inequívoco:

JUÍZA: Nome completo?

TESTEMUNHA: Cláudio Veiga Cavalheiro

JUÍZA: Endereço?

TESTEMUNHA: Moro na Rua Adão Foques, 1223, bloco J, nº 340

JUÍZA: Data de nascimento?

TESTEMUNHA: 18/07/1986

JUÍZA: Profissão?

TESTEMUNHA: Policial Militar.

JUÍZA: Conhece o SAMUEL SAVIAKI?

TESTEMUNHA: Tive contato uma vez só com ele.

JUÍZA: Tá, o senhor promete dizer a verdade?

TESTEMUNHA: Sim.

JUÍZA: Quando é que foi esse contato e como aconteceu?

TESTEMUNHA: Isso foi em uma eleição que eu estava de serviço, a minha área era Cohab/Santa Rita.

JUÍZA: Aham

TESTEMUNHA: Eu e meus outros dois colegas avistamos ele entregando santinhos para o pessoal que estava entrando dentro do Cartório Eleitoral no portão lateral que é onde dá acesso ao colégio onde é o Rui Coelho, abordamos ele, com ele foram encontrados cento e um panfletinhos, conhecidos como santinhos, do candidato Juliano Ferreira.

JUÍZA: E esses santinhos foram apreendidos?

TESTEMUNHA: Sim, foram apreendidos.

JUÍZA: O que ele (SAMUEL SAVIAKI) disse na hora? Ele falou alguma coisa?

TESTEMUNHA: Sim, ele disse que não eram dele, porém a gente contou uns

quatro ou cinco santinhos na mão dele, no bolso dele foi encontrado o restante

JUÍZA: Bolso do quê?

TESTEMUNHA: Da calça.

JUÍZA: Seriam santinhos como estes da folha onze que estão dentro deste plástico?

TESTEMUNHA: Sim, sim.

JUÍZA: Ai vocês levaram ele para a Delegacia?

TESTEMUNHA: Não, fizemos o termo...

JUÍZA: Fizeram o termo ali mesmo?

TESTEMUNHA: Ali mesmo.

JUÍZA: Pegaram outras pessoas fazendo boca de urna ali naquele local?

TESTEMUNHA: Sim, sim, na data eu me lembro que o Rui Coelho e o Aglae kel, foi o que mais deu. Nas escolas.

JUÍZA: Alguma pergunta?

MP: Nada.

JUÍZA: Alguma pergunta Doutor?

DEFESA: Sem pergunta.

JUÍZA: Então tá, está dispensado (a testemunha) (grifo nosso)

Quanto ao fato de que estavam presentes outros dois policiais e que não teria sido conduzido à delegacia de polícia e ausência de advogado, tenho que essas circunstâncias são plenamente razoáveis e não conduzem à nulidade.

Tratando-se do dia em que ocorreu o fato, dia da eleição, naturalmente as ocorrências e policiamento dos locais de votação exigem o destacamento de toda a força policial, sendo razoável que apenas um dos policiais ficasse encarregado de dar andamento aos trâmites quanto ao flagrante. Em relação à presença de advogado no momento da lavratura do auto de flagrante, igualmente seria uma providência inviável de ser realizada pois, volto a afirmar, o fato ocorreu no dia da eleição e em via pública, não havendo como na mesma oportunidade, ter a presença de advogado para acompanhar o recorrente.

Quanto à divergência do nome do agente policial na sentença (Bruno Macedo) considero mero erro material, suprido pela degravação que consta nos autos (ID 43138533) e o próprio termo circunstanciado, ID 43138083, fl. 2, no qual é possível constatar que era Cláudio Veiga Cavalheiro.

Dessarte, VOTO pelo desprovimento do recurso, para manter a condenação de SAMUEL DOS SANTOS SAWIAK.

RecCrimEleit - 0600091-39.2021.6.21.0090 - Divirjo do(a) relator(a) - Sessão: 29/11/2022 às 14:00