MSCiv - 0600277-07.2022.6.21.0000 - Divirjo do(a) relator(a) - Sessão: 13/09/2022 às 16:30

Com as redobradas vênias ao Eminente Relator, apresento divergência ao entendimento apresentado.

Conforme já me manifestei nos Mandados de Segurança n. 0600193-06.2022.6.21.0000 e 0600192-21.2022.6.21.0000, julgados em 08.07.2022, da Relatoria do Des. Eleitoral Oyama Assis Brasil de Moraes, nos quais restei vencido, tenho que está caracterizada propaganda eleitoral antecipada.

Na espécie, a autoridade coatora, no exercício do poder de polícia, indeferiu o requerimento formulado pelo Ministério Público, nos autos da Notícia de Irregularidade em Propaganda Eleitoral Nº 0600052-16.2022.6.21.0055, para determinar a retirada de outdoor fixado na lateral do prédio da sede da empresa Incomar Telhas Galvalume, na esquina da Rua Adão Pires Cerveira, n. 45, esquina com a RS 239, em Parobé/RS, contendo propaganda eleitoral extemporânea.

Apesar de não conter pedido explícito de votos, tenho que o artefato publicitário possui conteúdo eleitoral e foi veiculado em meio vedado (outdoor) banido da legislação eleitoral desde 2006, devendo ser concedida a ordem para imediata retirada.

Com efeito, compulsando a jurisprudência deste Tribunal Regional, verifiquei que foi reconhecida a ilegalidade de artefato publicitário nas eleições de 2018, com as mesmas características, como é o caso do MSCiv 0600249-78.2018.6.21.0000, julgado em 03.7.2018, Relator o Des. Federal João Batista Pinto Silveira:

MANDADO DE SEGURANÇA. EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. PEDIDO LIMINAR PARA SUSPENDER A ORDEM DE RETIRADA DE ARTEFATO PUBLICITÁRIO. DEFERIDO. OUTDOOR. CONTEÚDO ELEITORAL. ALTO POTENCIAL DE ALCANCE DA PUBLICIDADE. CONFIGURADA A PROPAGANDA ANTECIPADA. REVOGADA A LIMINAR. DENEGADA A ORDEM.

Insurgência contra decisão que determinou a retirada de outdoor ao fundamento de configurar propaganda eleitoral antecipada de pré-candidato à Presidência da República. Pedido liminar deferido para suspender a ordem de retirada da peça publicitária.

Legítimo e regular exercício do poder de polícia conferido ao Juízo da Zona Eleitoral. Flagrante a pretensão eleitoreira da peça impugnada. Aparato expressamente vedado pela legislação eleitoral devido aos altos custos de sua utilização e ao seu elevado impacto publicitário, com capacidade de vulnerar a igualdade de oportunidades entre os candidatos. Apesar de ausente o pedido expresso de voto, o conteúdo eleitoreiro da mensagem é capaz de criar, artificialmente, na opinião pública, estados mentais, emocionais ou passionais em benefício a determinado candidato, antecipando o período permitido para a propaganda eleitoral. Demonstrada a replicação em massa do outdoor, em pelo menos 33 municípios, distribuídos em 13 estados, com padrões e mensagens semelhantes.

Artefato com potencial alcance dos eleitores e relevante expressividade econômica, extrapolando os limites permissivos estabelecidos pelo art. 36-A da Lei n. 9.504/97. Configurada a propaganda eleitoral antecipada por meio de outdoor, em descumprimento aos arts. 36, caput, e 39, § 8º, da Lei das Eleições.

Revogada a liminar concedida. Determinada a notificação dos responsáveis para a retirada da propaganda irregular.

Denegação da segurança.

Naquela oportunidade, o eminente Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira consignou que há critérios distintivos entre a propaganda eleitoral antecipada, vedada pelo art. 36 da Lei das Eleições, e os atos promocionais lícitos de pré-campanha, permitidos pelo art. 36-A do mesmo diploma.

O primeiro critério estabelece que o pedido explícito de votos, entendido em termos estritos, caracteriza a realização de propaganda antecipada irregular, independentemente da forma utilizada ou da existência de dispêndio de recursos.

O segundo critério fixa que os atos publicitários não eleitorais, ou seja, sem qualquer conteúdo direta ou indiretamente relacionados com a disputa, consistem em "indiferentes eleitorais", situando-se, portanto, fora da alçada desta Justiça Especializada.

Finalmente, o derradeiro parâmetro enuncia que o uso de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores de propaganda, desacompanhados de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se. No entanto, quando a manifestação, sobretudo em relação à forma, possua uma expressão econômica minimamente relevante, devem ser considerados os seguintes ônus e exigências: a) impossibilidade de utilização de formas proscritas durante o período oficial, se considerados com conteúdo eleitoral, tais como outdoor, brindes, etc; e b) respeito ao alcance das possibilidades do pré-candidato médio.

Cotejando-se a publicidade em questão com o último critério norteador, resta clara a ilicitude da veiculação.

Apesar de árdua a tarefa de separar em linhas exatas o que venha a ser conteúdo eleitoral como consignado pelo juízo a quo, desde pelo menos o ano de 2000, o TSE definiu aquilo que deve ser entendido como ato de propaganda eleitoral, cuja ementa reproduzo:

RECURSO ESPECIAL - PROPAGANDA ELEITORAL CONTENDO MENSAGEM DE BOAS FESTAS - CONDUTA QUE NÃO SE TIPIFICA COMO ILÍCITA. O MERO ATO DE PROMOÇÃO PESSOAL NÃO SE CONFUNDE COM PROPAGANDA ELEITORAL.

ENTENDE-SE COMO ATO DE PROPAGANDA ELEITORAL AQUELE QUE LEVA AO CONHECIMENTO GERAL, AINDA QUE DE FORMA DISSIMULADA, A CANDIDATURA, MESMO QUE APENAS POSTULADA, A AÇÃO POLÍTICA QUE SE PRETENDE DESENVOLVER OU RAZÕES QUE INDUZAM A CONCLUIR QUE O BENEFICIÁRIO É O MAIS APTO AO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. SEM TAIS CARACTERÍSTICAS, PODERÁ HAVER MERA PROMOÇÃO PESSOAL - APTA, EM DETERMINADAS CIRCUNSTÂNCIAS A CONFIGURAR ABUSO DE PODER ECONÔMICO - MAS NÃO PROPAGANDA ELEITORAL. RECURSO NAO CONHECIDO.

(Recurso Especial Eleitoral nº 16183, Acórdão de , Relator(a) Min. Eduardo Alckmin, Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 31/03/2000, Página 126) (grifo nosso)

No outdoor trazido na inicial, há a imagem do Presidente, candidato à reeleição no próximo pleito (2022) à Presidência da República Jair Bolsonaro, com a seguinte mensagem:

BRASIL ACIMA DE TUDO, DEUS ACIMA DE TODOS.

UNIDOS PELO BRASIL

BOLSONARO

OBRIGADO PRESIDENTE

A expressão BRASIL ACIMA DE TUDO, DEUS ACIMA DE TODOS foi justamente o slogan de campanha de Jair Bolsonaro nas eleições de 2018, levando, ao conhecimento público geral, de forma explícita (não meramente dissimulada), o mote de sua campanha que o consagrou vencedor no pleito de 2018 e, ao mesmo tempo, indica o conjunto de ações que ele representou naquela oportunidade. A expressão UNIDOS PELO BRASIL convoca todos os brasileiros para a continuidade desse projeto (a ser concretizado pelo voto). O nome BOLSONARO divulga quem realizou e é o mais apto para função e OBRIGADO PRESIDENTE expressa gratidão e o cargo atual ocupado, sendo ele candidato à reeleição, ao mesmo tempo informa ao público o cargo almejado.

Assim, nos termos daquilo que jurisprudencialmente o TSE entendeu, de longa data como conteúdo eleitoral, a peça publicitária amolda-se à propaganda eleitoral, pois divulga ao público em geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura postulada (Presidente da República) e as razões que induzam a concluir (slogan e agradecimento) que ele (Bolsonaro) é o mais apto para a função.

Além disso, veiculada em meio vedado mesmo na propaganda eleiotral desde 2006.

O relatório técnico sob ID 45010744, bem descreve a ostensiva impressão visual do outdoor fixado:

[…]

b) Quais as dimensões do artefato?

Utilizando-se de uma trena, constatou-se que a largura do painel mede em torno de 16 metros. A altura, por sua vez, aparenta medir 5 metros. A apuração exata das dimensões restou prejudicada em razão do terreno irregular, bem como em virtude da altura em que se encontra o painel (o que prejudicou, em especial, a medicação da altura do artefato)

c) Qual a relevância do impacto visual causado pelo material de propaganda?

As dimensões do painel oportunizam que seja visto a longa distância (vide anexas imagens), bem como está instalado em uma rodovia estadual de grande fluxo, em região metropolitana. Acrescente-se, também, que o local é percurso ao município de Gramado, que recebe turistas nacionais e internacionais.

d) Há identificação do responsável pela confecção do material publicitário (gráfica, papelaria ou empresa similar). Caso positivo, quem contratou pelo serviço, se pessoa física ou jurídica, e qual o valor pago?

Não há no painel qualquer identificação do responsável pela confecção do material publicitário, todavia, ao solicitar-se informação junto à empresa, o Sr. Edson Richetti (CPF 561821390-72), que se identificou como procurador do estabelecimento, afirmou que contratou a confecção do painel e por ele pagou a quantia de R$ 3.150,00 (três mil, cento e cinquenta reais). O Sr. Edson também informou que ele mede 16 metros de largura e 5 metros de altura.

e) Quem realizou a colocação do outdoor e, caso tenha agido em cumprimento de ordem ou pedido de outrem, quem foi o solicitante?

O Sr. Edson Richetti informou que determinou que três de seus funcionários, cujos nomes não lembra, instalassem o painel na parede externa do estabelecimento.

f) A pessoa responsável pela contratação do serviço contratou outros da mesma natureza, para o mesmo ou para outros pré-candidatos?

O Sr. Edson Richetti informou que é o único painel que contratou, mas que há intenção de instalar outro no município de Igrejinha. (grifo nosso)

Diversamente da propaganda em rádio, televisão ou internet, o artefato apreende a atenção involuntária e desprevenida do eleitor e, beneficiando-se da indevida antecipação ao pleito, incorpora-se, no curso dos dias, à própria paisagem cotidiana do local, o que favorece a assimilação por reiteração de leitura e induz à minoração da defesa crítica do eleitor.

Ademais, instalado em rodovia estadual de grande fluxo, em região metropolitana, em local que é percurso ao município de Gramado, que recebe turistas nacionais e internacionais.

Nesse contexto, a busca por votos, mesmo disfarçada de “agradecimento” constitui propaganda duplamente irregular, tanto por sua extemporaneidade, quanto pela utilização de meio vedado.

Quanto à jurisprudência do TSE sobre o tema, ainda que trazido no voto do Eminente Relator decisões recentes no sentido da permissão do uso de outdoors que não contenham pedido explícito de voto, igualmente há inúmeras decisões dessa mesma Corte Superior em sentido contrário, como é exemplo o julgado colhido no parecer da douta Procuradoria Eleitoral:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. CONTEÚDO ELEITORAL. MEIO PROSCRITO. OUTDOOR.

DESPROVIMENTO. SÍNTESE DO CASO

1. O Tribunal Regional Eleitoral, por maioria, negou provimento ao recurso para manter a sentença do Juízo da 31ª Zona Eleitoral daquele Estado que julgou procedente a representação ajuizada pelo Diretório Municipal do Movimento Democrático Brasileiro (MDB), aplicando à recorrente a multa na quantia de R$ 5.000,00, em virtude da prática de propaganda eleitoral antecipada, consistente na veiculação de publicidade institucional em período vedado por meio do uso indevido de placas ou outdoors.

2. Por meio da decisão agravada, foi negado seguimento ao recurso especial manejado pelo candidato, nos termos do art. 36, § 6º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral.

3. Irresignada, a candidata interpôs agravo interno.

ANÁLISE DO AGRAVO REGIMENTAL

4. A Corte Regional Eleitoral, soberana na análise de fatos e provas, manteve a multa imposta na sentença, em razão de veiculação de propaganda antecipada, mesmo que ausente pedido explícito de voto, tendo em vista a utilização de meio proscrito (outdoor) em publicidade institucional.

5. Quanto ao argumento da agravante de que a mensagem divulgada não tem nenhuma conotação eleitoral, não há como alterar a conclusão das instâncias ordinárias, de que ficou caracterizado "o caráter autopromocional das peças e não apenas institucional, bem como conteúdo eleitoral" sem novo exame das provas constantes dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do verbete sumular 24 do TSE.

6. O entendimento da Corte Regional Eleitoral está alinhado com a orientação do Tribunal Superior Eleitoral no sentido de que “a realização de atos de pré–campanha por meio de outdoors importa em ofensa ao art. 39, § 8º, da Lei nº 9.504/97 e desafia a imposição da multa, independentemente da existência de pedido explícito de voto” (Rp 0600061–48, rel. Min. Edson Fachin, DJE de 4.5.2020). Incidência do verbete sumular 30 do TSE.

CONCLUSÃO

Agravo regimental a que se nega provimento.

(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 060004743, Acórdão, Relator(a) Min. Sergio Silveira Banhos, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 181, Data 01/10/2021 (grifo nosso)

E o TSE, no desempenho de sua função normativa disciplinou, para as eleições de 2022, no art. 3º-A da Resolução TSE n. 23.610/19, com as alterações incluídas pela Resolução TSE n. 23.671/21, o quanto segue:

Art. 3º-A. Considera-se propaganda antecipada passível de multa aquela divulgada extemporaneamente cuja mensagem contenha pedido explícito de voto, ou que veicule conteúdo eleitoral em local vedado ou por meio, forma ou instrumento proscrito no período de campanha.

Por oportuno, trago decisão do Juiz Auxiliar do TRE de São Paulo, exarada em 04.7.2022 (0600258-60.2022.6.26.0000), ao conceder tutela de urgência relativamente a outdoors que continham “mensagens de agradecimento”:

Segundo o art. 36-A da Lei n. 9.504/97, inexiste propaganda eleitoral antecipada quando o ato não consubstanciar pedido explícito de voto.

Embora nesses outdoors não haja explícito pedido de voto – contêm, em suma, cumprimentos pela gestão, além de expressões de reconhecimento e gratidão pelo que esse mandatário teria proporcionado aos munícipes -, não se pode olvidar a especialidade da regra do vigente art. 39, § 8º, da Lei n. 9.504/97: “É vedada a propaganda eleitoral mediante outdoors, inclusive eletrônicos, sujeitando-se a empresa responsável, os partidos, as coligações e os candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais)”.

No sentido dessa proibição, e com vistas às eleições de 2022, também com caráter de especificidade – vedação de propaganda eleitoral por meio de outdoor –, ainda é presente o art. 26 da Resolução TSE n. 23.610/19, redação da Resolução TSE n. 23.671/21, ambas do colendo Tribunal Superior Eleitoral.

Ainda considera-se a seguinte lição do Professor José Jairo Gomes:

“No âmbito da propaganda em bens particulares, também é proibida a exibida mediante outdoor, ainda que em forma de tela ou telão eletrônico. Além do citado art. 37, § 2°, inc. II, a proibição também consta expressamente no artigo 39, § 8°, da LE. Esse último dispositivo sujeita a empresa responsável pelo outdoor, partidos, coligações e candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa.”

Aliás, pela sistemática do ordenamento jurídico estar direcionada ao resguardo da isonomia, d equilíbrio de forças, entre candidatos e partidos, o Professor Rodrigo López Zilio leciona ser “imperioso reconhecer que os atos de pré-campanha possuem determinados limites de forma, vetando-se a sua veiculação, como regra, pelas formas que não são meios lícitos de propaganda eleitoral – sobretudo quando se tratam de meios ostensivos de divulgação (ex. outdoor, showmício, rádio e na televisão). Não existe uma razoabilidade jurídica para justificar que os atos de pré-campanha tudo podem, sob o singelo pretexto de que não são regulamentados proibitivamente pela legislação eleitoral”.

Outrossim, dado essas publicidades irregulares (em princípio) terem sido ao mesmo tempo veiculadas em São José do Rio Preto, Catanduva e Mirassol – importantes municípios do oeste paulista –, não se compatibilizam, por exemplo, a singelas felicitações por natalícios ou boas-vindas. Revestidas de conteúdo eleitoral (porque delas se depreende notória candidatura ao governo paulista, e sob apoio de conhecidos políticos locais), portanto, não representam meros “indiferentes eleitorais”, ao menos à primeira vista.

E, porquanto colocadas em vias públicas com destaque visual nessas cidades, essas propagandas, em primeira análise, são passíveis de se coadunarem ao conceito de outdoor dimanante da Consulta 1.274 exarada pelo colendo Tribunal Superior Eleitoral, ou seja, “ (...)propaganda veiculada ao ar livre, exposta em via pública de intenso fluxo de pontos de boa visibilidade humana, com forte e imediato apelo visual e amplo poder de comunicação”.

[…]

Logo, reitera-se, de somenos que as supracitadas propagandas pré-eleitorais “não envolvam pedido explícito de voto” (art. 36-A da Lei  n. 9.504/97).

Ainda sem expressar juízo terminante sobre o mérito da representação sob análise, considera-se acórdão deste Tribunal Regional Eleitoral (TRE-SP), relator o juiz Afonso Celso da Silva, cuja ementa, em parte, é de seguintes termos:

“RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA IRREGULAR. Propaganda eleitoral por meio de uso de artefato com efeito visual de outdoor – Ocorrência – Irregularidade constatada (...).”

(Recurso eleitoral 0600205-85.2020.8.26.0344, relator o juiz Afonso Celso da Silva, julgamento em 29.01.2021.)

Isso não bastasse, o art. 3°-A, da Resolução TSE n. 23.610/19 prevê ser propaganda antecipada passível de multa “(...) aquela divulgada extemporaneamente cuja mensagem contenha pedido explícito de voto, ou que veicule conteúdo eleitoral em local vedado ou por meio, forma ou instrumento proscrito no período de campanha”.

Por derradeiro, mutatis mutandis, considera-se julgado deste Tribunal Regional Eleitoral (TRE/SP) cuja ementa é a seguinte:

“RECURSO ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA POR MEIO DE OUTDOORS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. VIÉS ELEITORAL. IMAGEM DE PRÉ-CANDIDATO AO LADO DE MÁRCIO FRANÇA COM MENSAGEM QUE EVIDENCIA A INTENÇÃO, AINDA QUE SUBLIMINAR, DE LANÇAR SEU NOME COMO FUTURO CANDIDATO AO PLEITO DE 2020. ELEMENTOS QUE SE SOBREPÕEM À MENSAGEM DE BOAS FESTAS. ATO DE PRÉ-CAMPANHA DIVULGADO EM MEIO PROSCRITO PARA A PROPAGANDA ELEITORAL. PROVIMENTO DO RECURSO, PARA DETERMINAR A RETIRADA DOS OUTDOORS NOS ENDEREÇOS INDICADOS NA INICIAL E APLICAR MULTA NO MÍNIMO LEGAL.”

(Recurso eleitoral 0600001-88.2020.6.26.0296, relator o desembargador Paulo Sérgio Brant de Carvalho Galizia, julgamento em 16.4.2020.)

Com essas considerações, VOTO no sentido de CONCEDER a segurança para determinar a intimação do responsável pela veiculação do outdoor (Edson Richetti), para que promova sua retirada em 24 horas, do outdoor fixado na lateral do prédio da sede da empresa Incomar Telhas Galvalume, na esquina da Rua Adão Pires Cerveira, n. 45, esquina com a RS 239, em Parobé/RS