REl - 0600469-75.2020.6.21.0107 - Voto Relator(a) - Sessão: 26/11/2021 às 14:00

VOTO

O recurso é tempestivo.

Preliminar de ilegitimidade ativa do partido político

Os recorrentes pretendem a reforma da sentença que reconheceu a ilegitimidade do partido político para propositura da ação de investigação judicial.

Sem razão.

Conforme reiteradamente decidido pela Corte, o partido político coligado somente possui legitimidade para atuar de forma isolada no processo eleitoral quando questionar a validade da própria coligação, durante o período compreendido entre a data da convenção e o termo final do prazo para a impugnação do registro de candidatos, conforme disposto no art. 6º, § 4º, da Lei n. 9.504/97.

Nesse sentido, trago ementa de feito julgado em 16.09.2021, de relatoria do Des. Eleitoral Amadeo Henrique Ramella Buttelli (Rel 0600277-74.2020.6.21.0065):

RECURSO. ELEIÇÕES 2020. REPRESENTAÇÃO POR CONDUTA VEDADA. IMPROCEDENTE. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA ACOLHIDA. PARTIDO POLÍTICO COLIGADO ATUANDO ISOLADAMENTE. ART. 6º, §§ 1º e 4º, DA LEI N. 9.504/97. LEGITIMIDADE EXCLUSIVA PARA QUESTIONAR A VALIDADE DA PRÓPRIA COLIGAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 485, INC. VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1. Recurso interposto por partido político contra sentença que julgou improcedente representação, ao entendimento de que os bens e servidores da Administração Pública Municipal não foram utilizados em favor dos representados, mantendo-se a concessão isonômica de oportunidades entre os candidatos, não restando caracterizadas as condutas vedadas dispostas nos incs. I e III do art. 73 da Lei n. 9.504/97.

2. Representação proposta isoladamente por partido político coligado para a eleição majoritária, em desacordo com o disposto no art. 6º, § 4º, da Lei n. 9.504/97. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral e deste Regional é uníssona no sentido de que a coligação deve funcionar como um só partido no relacionamento com a Justiça Eleitoral e no trato dos interesses interpartidários.

3. Extinção de ofício do processo, sem resolução de mérito, em decorrência da ilegitimidade ativa ad causam, com fundamento no art. 485, inc. VI, do CPC.

Dessarte, mostra-se acertada a sentença no que concerne ao julgamento de extinção do processo, sem resolução do mérito, em relação ao Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB de Chiapetta, com fundamento no art. 485, inc. VI, do CPC.

Gravação ambiental

Controverte-se acerca da licitude da gravação ambiental feita por um dos interlocutores sem o consentimento dos demais.

Os recorrentes aduzem que a gravação ambiental realizada por Marilda é lícita, pois os recorridos agiram de forma livre e espontânea ao oferecer vantagens em troca de apoio político e votos. Dizem que não houve flagrante preparado, por ser infundada a alegação de “revanchismo”, pois foi Marilda que pediu demissão de cargo de contratação temporária que ocupava na prefeitura. Aduzem que Marilda e seu esposo Gilmar são pessoas humildes e de baixa escolaridade, não possuindo condições de induzir os investigados à prática de um ilícito eleitoral; afirmam que a livre manifestação de vontade dos recorridos restou comprovada pela gravação ambiental e transcrição dos respectivos diálogos em ata notarial acostada aos autos.

Em contrarrazões, os recorridos sustentam que a alteração legislativa da qual resultou a inclusão do art. 8ª-A, § 4º, da Lei nº 9.296/96, por meio da Lei n. 13.964/19, enseja a revisão do entendimento até então consolidado na Justiça Eleitoral, no que concerne à validade da gravação ambiental, realizada por uma das partes, para constituir prova condenatória.

Adianto que as circunstâncias atinentes a um suposto flagrante preparado, ainda que relacionadas com a gravação ambiental, serão analisadas no bojo do mérito da causa. No ponto, o exame diz com a licitude ou não, em tese, da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores.

A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral é no sentido de admitir a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais, como meio válido de prova em feitos cuja natureza seja cível.

É o caso do Respe n. 408-98, Rel. Ministro Edson Fachin, DJE de 08.8.2019, p. 71-72, no sentido de que, “À luz dessas sinalizações sobre a licitude da gravação ambiental neste Tribunal e da inexistência de decisão sobre o tema em processos relativos às eleições de 2016, além da necessidade de harmonizar o entendimento desta Corte com a compreensão do STF firmada no RE n° 583.937/RJ (Tema 237), é admissível a evolução jurisprudencial desta Corte Superior, para as eleições de 2016 e seguintes, a fim de reconhecer, como regra, a licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro e sem autorização judicial, sem que isso acarrete prejuízo à segurança jurídica”.

Como constou no voto do e. Desembargador Eleitoral Oyama Assis Brasil de Moraes, no REl 0600581-56, originário de Barracão, julgado na sessão do dia 20.10.2021, o Plenário do Tribunal Superior Eleitoral, desde o pleito de 2016, possui quase três dezenas de casos admitindo a gravação ambiental, conforme indicado pelo Ministro Luís Roberto Barroso em voto de processo de sua relatoria, o Respe 0000385-19, sendo que no julgamento do referido processo, encerrado em 07.10.2021, o relator restou vencido, pois a tese de ilicitude da gravação ambiental não autorizada judicialmente prevaleceu pelo placar de 4 a 3.

Todavia, essa decisão, volto a afirmar, placar de 4 a 3, é isolada do TSE, e a matéria somente será pacificada após a manifestação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, pois a questão também é objeto de processo perante a Corte Suprema no RE 1.040.515 (Tema 979), com repercussão geral declarada. Até o momento, apenas o Ministro Dias Toffoli apresentou voto, e a demanda aguarda apresentação de voto-vista de parte do Ministro Gilmar Mendes.

Portanto, na linha do que foi decidido por esta Corte, na sessão do dia 20.10.2021, no Rel 0600581-56, relatoria do Des. Eleitoral Oyama Assis Brasil de Moraes, tenho por considerar, em tese, lícita a gravação:

RECURSO. ELEIÇÕES 2020. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. CANDIDATOS À REELEIÇÃO. PREFEITO, VICE-PREFEITO E VEREADOR. AFASTADAS AS MATÉRIAS PRELIMINARES. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. LICITUDE DA PROVA. INOVAÇÃO NAS RAZÕES DE RECURSO. MÉRITO. ART. 41-A DA LEI N. 9.504/97. ELEMENTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS. NÃO CARACTERIZADO O DELITO. CONDUTA REPROVÁVEL DOS ELEITORES. IMPOSSIBILIDADE DE OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. AUSÊNCIA DE LESÃO À LIBERDADE DE SUFRÁGIO. PROVIMENTO NEGADO.

1. Insurgência contra sentença que julgou improcedente representação pela prática de captação ilícita de sufrágio proposta em face de então candidatos à reeleição aos cargos de prefeito, vice-prefeito e vereador, nas eleições 2020, por entender insuficiente a prova quanto à configuração da infração prevista no art. 41-A da Lei n. 9.504/97.

2. Afastada a matéria preliminar. 2.1. Gravação ambiental. Diante da introdução do art. 8º-A da Lei n. 9.296/96, que regulamenta a interceptação de comunicações, o STF ainda analisará a necessidade de autorização judicial para a utilização de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, ou por terceiro presente à conversa, como prova. Mantida a jurisprudência deste Tribunal, em obediência ao art. 926 do Código de Processo Civil, no sentido da licitude da prova.

2.2. Alegada inovação nas razões de recurso quanto ao relato das circunstâncias fáticas. Não se trata propriamente do apontamento de fatos novos, mas de narrativa contundente e assertiva, na tentativa de reversão do juízo absolutório. Uso de descrições diferidas relativamente à exposição delineada na petição inicial sem, contudo, desbordar do cerne da demanda.

3. Para a configuração da hipótese do art. 41-A da Lei n. 9.504/97 é necessária a conjugação de elementos subjetivos e objetivos que, segundo a jurisprudência do TSE, são a prática de uma conduta (doar, oferecer, prometer), a existência de uma pessoa física (eleitor) e o resultado a que se propõe o agente (o fim de obter o voto).

4. Na hipótese, o contexto de toda a prova carreada aos autos, não apenas a gravação ambiental, mas também os testemunhos prestados e os demais documentos, permite concluir que desde o início houve a finalidade de que os candidatos recorridos fossem condenados por compra de votos. Forjada como tal, a ilicitude foi afastada pela existência de verdadeira “trama”, em situação onde não há, sequer em hipótese, lesão à liberdade de sufrágio. Conduta reprovável de eleitores que denota a impossibilidade de ofensa ao bem jurídico tutelado pelo art. 41-A da Lei n. 9.504/97.

5. Provimento negado.

(Grifo nosso)

Afasto, assim, a preliminar.

Mérito

No mérito, antes de adentrar no caso concreto, convém trazer breves apontamentos sobre os ilícitos mencionados na peça recursal: abuso de poder e captação ilícita de votos.

A Constituição Federal, em seu art. 14, § 9º, prescreve que lei complementar estabelecerá casos de inelegibilidade, visando à proteção da normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

A atuação com desvio das finalidades legais, de forma a comprometer a legitimidade do pleito, seja em favor do próprio agente ou de terceiro, caracteriza o exercício abusivo do poder previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64/90:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político;

O abuso de poder, conforme a doutrina eleitoralista, é instituto de textura aberta, não sendo definido por condutas taxativas, mas pela sua finalidade de impedir comportamentos que extrapolem o exercício regular e legítimo da capacidade econômica e de posições públicas dos candidatos, capazes de causar indevido desequilíbrio ao pleito.

Em um primeiro momento, como nos ensina Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, 7ª ed. 2020, p. 661-663), a jurisprudência do TSE exigia que o ato abusivo tivesse relação direta com a alteração do resultado final do pleito, por meio de um cálculo aritmético (abuso vs. diferença de votos entre os candidatos). Era o que, nas palavras do Min. Sepúlveda Pertence, denominava-se "prova diabolicamente impossível de ser obtida" (RESPE n. 19.553, de 21.03.2002).

Após, evoluiu-se à necessidade de demonstração da potencialidade de influenciar o pleito, desvinculando a caracterização do abuso do resultado matemático das urnas.

E, após alteração legislativa e jurisprudencial, a caracterização da violação ao bem jurídico protegido atualmente está vinculada à gravidade da conduta, capaz de alterar a normalidade e macular a legitimidade do pleito, sem a necessidade da demonstração de que, sem a conduta abusiva, o resultado das urnas seria diferente.

É o que dispõe o art. 22, inc. XVI, da Lei Complementar n. 64/90:

Art. 22.

[...]

XVI - para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

No que refere ao reconhecimento do abuso do poder econômico, o TSE considera que é necessário o emprego desproporcional e excessivo de recursos patrimoniais, públicos ou privados, em benefício eleitoral do candidato, que seja capaz de comprometer a legitimidade do pleito e a paridade de armas (REspe n. 941-81, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 15.12.2015).

Em relação à captação ilícita de sufrágio, esta somente se aperfeiçoa quando alguma das ações típicas elencadas no art. 41-A da Lei n. 9.504/97 (doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza a eleitor, ou, ainda, praticar violência ou grave ameaça ao eleitor), cometidas durante o período eleitoral, estiver, intrinsecamente, associada ao objetivo específico de agir do agente, consubstanciado na obtenção do voto do eleitor (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 12ª ed. São Paulo: Atlas, p. 725), sendo que a ausência de qualquer um desses vetores integrativos conduz, inevitavelmente, ao juízo de improcedência da demanda (TSE, AI n. 00018668420126130282/MG, Relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes, DJE de 02.02.2017, pp. 394-395).

Transcrevo o dispositivo legal em tela:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (Incluído pela Lei nº 9.840, de 1999)

§ 1º Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 2º As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 3º A representação contra as condutas vedadas no caput poderá ser ajuizada até a data da diplomação. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 4º O prazo de recurso contra decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Postas as notas características de cada instituto, passo a analisar o caso posto.

Na questão de fundo, é atribuída aos recorridos a prática de captação ilícita de sufrágio e abuso do poder econômico, em razão do oferecimento de vantagens à então candidata a vereadora Marilda de Fátima Viana Aguir em troca de seu apoio político e dos votos de seu esposo Gilmar Aguiar Camargo da Silva e demais familiares.

Ouvi integralmente o aúdio trazido com a inicial (ID 42743583), com duração de 59min34s, envolvendo as falas de quatro interlocutores: 1 - a então candidata à vereadora Marilda de Fátima Viana Aguir; 2 - o eleitor Gilmar A. Camargo da Silva, de alcunha “Edo”, esposo de Marilda; 3 – o então Prefeito e candidato à reeleição, EDER LUIS BOTH; e 4 - o então candidato a Vice-Prefeito JORGE ROCHINHESKI.

Durante a reunião, é possível perceber que os candidatos, ao início da conversa, referem que “queriam ficar de bem” com a candidata Marilda.

Sobre o desligamento de Marilda da Prefeitura, restou claro que houve a rescisão do contrato em razão do término do período de contratação e que não foi renovado porque existentes candidatos aprovados em concurso que deveriam ser nomeados e empossados.

Durante a conversa, ainda que as circunstâncias indiquem que foi Marilda quem provocou a reunião, é possível verificar que houve o oferecimento de emprego para a neta da candidata Marilda, “ajuda” de gasolina para que fizessem campanha em benefício de Eder e Jorge, e da quantia de R$ 2.000,00 para o conserto do carro do marido de Marilda, Gilmar, para que ele, com a esposa, pudessem apoiar as candidaturas de Eder e Jorge.

Colho, no parecer da douta Procuradoria Eleitoral, a análise dos diálogos (ID 44208533):

[…]

Com efeito, ao se acessar o arquivo de áudio da aludida gravação ambiental, cujo link encontra-se disponibilizado no corpo da petição anexada ao ID 42743583, exame mais detido do teor dos diálogos registrados reforça a conclusão quanto à ocorrência de um direcionamento dos investigados por parte de Marilda.

Pede-se vênia para destacar, a respeito, apenas alguns pontos reputados revelantes para melhor ilustrar a influência de Marilda sobre os investigados na realização da gravação ambiental. Vejamos.

Nota-se, inicialmente, que de fato foi Marilda quem convidou os investigados a irem até sua residência, pois, em dado momento, o Prefeito EDER pergunta para ela: “O teu filho que tinha ligado aquela hora lá?”, ao que ela responde a seu interlocutor, afirmativamente e rindo: “Ligou, e te mandou uma foto do gurizinho dele lá, dormindo...”. Assim, percebe-se que a então candidata Marilda, por intermédio de seu filho (Jerri), entrou em contato com o Prefeito EDER, para convidá-lo a ir até sua residência, local adredemente preparado para gravação da conversa que teria com seus interlocutores (12:54).

Outrossim, curioso notar que, em outro momento, o então candidato a Vice-Prefeito JORGE pergunta a Marilda: “Quantos anos tem a menina do Jerri [filho de Marilda]?”, ao que ela prontamente responde: “Aquela grande...que ela…quer serviço, aquela tem dezoito, dezoito não, tem dezenove ou vinte” (13:22).

Ora, a fala de Marilda encerra sutil solicitação de emprego para sua neta. E, voltando ao assunto, em outro momento, o Prefeito EDER afirma “Aquela menina do Jerri lá, é uma menina que a gente valoriza bastante... a gente vê que tem futuro, tem que ter uma oportunidade”, ao que Marilda laconicamente responde “Ah, pior” (38:15). E, mais adiante, o então candidato a Vice-Prefeito JORGE diz: “Saindo o Osmar hoje, lá... E aí vamos dar oportunidade para a menina do Jerri... Ela é bem inteligente, né prefeito? (46:40).

No que concerne à suposta oferta de combustível, em troca de apoio político, cumpre observar que, de acordo com os diálogos capturados, os investigados limitam-se a oferecer a Marilda a mesma cota semanal de combustível disponibilizada aos demais candidatos a vereador apoiados pela sua coligação. O então candidato a Vice JORGE, a esse respeito, diz para Marilda e Gilmar: “E daí, a gasolina, pra tua campanha, que tu gastar, nós botemo também... Nossos vereador, nós demo também, né... Assim, cada duas semanas é 100 litros pra cada um, né...” ao que EDER comenta: “É, mais ou menos”. E JORGE complementa: “É 50 litros por semana, que eles tem que sair, e visitar... E a gente vai ajudando” (56:00).

O contexto sob exame, a princípio, não permite inferir que a doação de combustível proposta pelos investigados seria feita à margem da contabilidade de campanha, ou com infração ao princípio da igualdade de oportunidade entre os candidatos, mormente por haverem ressaltado que os demais candidatos a vereador recebiam deles o mesmo apoio. Ademais, a má-fé de Marilda fica evidente, no momento em que, a propósito da oferta de gasolina, ela pergunta rindo para seus interlocutores: “E bota a onde?” Ao que prontamente o Prefeito EDER responde: “Botar no auto... Do Jerri”. E JORGE complementa: “Motorista que é de confiança pra sair né... Visitar no interior” (56:30).

Da mesma forma, verifica-se que foi Gilmar A. Camargo da Silva, de alcunha “Edo”, esposo de Marilda, quem solicitou aos investigados quantia em dinheiro para conserto do veículo da família que estava estragado: “É, que nem eu agora, na verdade eu... Eu precisava de um dinheiro agora, agora, na verdade, né... Eu tenho umas contas pra pagar, aí tá meio pesado... Por isso que eu tô meio assim, eu tenho o auto estragado, lá, eu não tenho dinheiro” (47:50). Em virtude disso, o então candidato a Vice JORGE oferece a Gilmar R$ 2.000,00 (dois mil reais) e pergunta se, com esse valor, ele consegue arrumar o veículo (49:45).

Claro, neste ponto, o induzimento de Gilmar/”Edo”.

A propósito, evidencia-se a má-fé de Gilmar quando este, logo em seguida, diz para o Prefeito EDER: “Eu até ia falar pro EDER, me paga o que Marilda ficou dois anos sem trabalhar” (50:39), ao que EDER responde rindo “Aí tu me quebra, aí tenho que... Aí eu entrego meu auto, e tá, chega...” (50:39).

Aliás, cumpre observar que Marilda, em seu depoimento em juízo, mentiu quando afirmou, categoricamente, que partiu dos investigados o oferecimento de dinheiro a “Edo” para conserto do carro, asseverando que não teria havido, a esse propósito, nenhuma solicitação de ajuda financeira por parte de seu esposo (ID 42753283, 4:00): “Não, o Edo foi e comentou com eles que tava com o carro estragado, mas ele não pediu dinheiro pra campanha..., pra faze”. E, mesmo após o advogado dos recorridos haver lido trecho da transcrição dos diálogos em que “Edo” pede dinheiro aos investigados, a depoente insistiu: “Então isso foi o Edo, pela fala aí, isso foi Edo... Ele falou do auto que tava estragado, mas ele não pediu dinheiro pra conserta o carro” (ID 42753283, 4:30).

Por outro lado, embora Marilda tenha afirmado, categoricamente, em seu depoimento em juízo, que foi ela quem pediu o desligamento do cargo na prefeitura, verifica-se que, em verdade, o encerramento de seu vínculo laborativo se deu em virtude do término do prazo previsto no contrato temporário, conforme termo de rescisão acostado ao ID 42746883, fl. 8.

O fato não passou despercebida à percuciente análise da Magistrada:

Pelos depoimentos em juízo fica evidente que a testemunha Marilda culpa os réus pela sua saída da Prefeitura, não entendendo que sua exoneração se deu por termo final de contrato temporário. Em seu depoimento menciona “Seu Eder me largou, certo não era mais suficiente”. Neste mesmo sentido é o depoimento de Gilmar, esposo de Marilda, o qual mencionou que no dia da gravação falou que Eder “mandou ela embora”.

Finalmente, cumpre observar que, embora Marilda tenha afirmado que fez a gravação ambiental porque sentia medo de Valmor, vulgo “Cascão”, ela reconheceu, em seu depoimento em juízo, que foi espontaneamente até a casa de tal indivíduo: “Advogado dos investigantes: E como é que foi essa situação, a senhora estava aonde, e como que aconteceu essa abordagem dele [Valmor/“Cascão”] e no que redundou essa abordagem? Depoente: “Eu tava lá na vila, né... Na Vila Rosa, né... Eu chamo Vila Rosa... Daí eu tinha recebido os meus santinho, veio tarde nossos santinhos do PT. Daí eu peguei meus santinhos e fui distribuir” (ID 42752933, 4:35 a 5:000) “na vila, né... Daí como que eu ia pula a casa do Cascão, não tem como. Desculpa eu falar em Cascão, mas é o apelido dele. Daí tava ele a mulher sentada assim, daí eu: 'bom dia', 'bom dia'. Daí eu disse, 'eu queria entregar uns santinhos pra vocês, vocês aceitam?' Daí ele disse, 'não, aceitemo sim'. Pegou a cadeira, me deu para sentar, e eu sentei...” (ID 42752983, 00:01 a 00:25). E, na sequência, a depoente diz que “Cascão” teria começado a lhe “chantagear” para que ela apoiasse o candidato EDER.

Não faria sentido que, mesmo temendo “Cascão”, Marilda tivesse ido até a residência de tal indivíduo, muito menos retornado a esse mesmo local, e ainda que tivesse convidado os investigados, para quem “Cascão” prestava serviços de cabo eleitoral, para irem até sua residência. Ademais, se ela efetivamente tivesse sido ameaçada e se sentisse amedrontada, comunicaria o fato à Polícia, ao Ministério Público, ou mesmo à direção de seu partido político (PT), o que tampouco fez.

Sendo assim, resta evidente que, desde o início, foi Marilda quem procurou os investigados, para incitá-los à prática de eventual ilícito eleitoral, o que restou corroborado pelo fato de, após a gravação, ter procedido à entrega desta ao advogado do candidato adversário.

Em razão disso, tem-se que o valor probatório dos diálogos resta sobremaneira fragilizado, face aos sérios indícios de induzimento extraídos do contexto em que se deu a gravação ambiental, notadamente frente às inúmeras contradições e inconsistências verificadas no depoimento da então candidata a vereadora Marilda, que constitui o pivô de toda a controvérsia.

Ademais, como dito alhures, o reconhecimento da infração por captação ilícita de sufrágio, por atrair a incidência da grave sanção de cassação do registro ou diploma, ainda que se verifique a compra de um único voto, não prescinde de prova segura para sua configuração, o que, todavia, não se verifica no presente caso, face à instigação por parte da candidata Marilda, a fim de que os investigados adotassem postura contrária ao que determina a lei.

Da mesma forma, tem-se por não configurada a prática de abuso do poder econômico, prevista no art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, haja vista que, além da cassação do registro ou do diploma, o reconhecimento da prática de tal ilícito ainda atrairia a aplicação da sanção de inelegibilidade pelo prazo de 8 (oito) anos, a exigir, com maior razão, a existência de lastro probatório idôneo e seguro, o que igualmente não se verifica na espécie.

Destarte, impõe-se a manutenção, no mérito, do juízo de improcedência da ação, em virtude da fragilidade da prova.

Como já me manifestei em caso originário do Município de Barracão, julgado na sessão de 20.10.2021 (Rel 0600581-56.2020.6.21.0103), pouco importa de quem partiu a iniciativa de praticar o ato atentatório ao processo eleitoral. Houve acordo de vontades, num perfeito sinalagma: os eleitores ofereceram apoio em troca de emprego e dinheiro e os candidatos ofereceram emprego e dinheiro em troca de apoio político.

Em tese, os fatos poderiam ser analisados à luz do denominado apoio político que o TSE, atualmente, entende que: a “a cooptação de apoio político, a despeito de não configurar captação ilícita de sufrágio, ostenta gravidade suficiente para ser qualificada juridicamente como abuso de poder econômico, sempre que, à luz das singularidades do caso concreto, se verificar que o acordo avençado lastreou-se em contrapartida financeira a vilipendiar os cânones fundamentais da igualdade de chances e da legitimidade e normalidade do prélio eleitoral” (REspe n. 458-67/PI, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 15.2.2018).

Contudo, a remansosa jurisprudência do TSE tem reiteradamente reconhecido que falece tipicidade ao ilícito quando há flagrante preparado:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2016. PREFEITO. VICE–PREFEITO. AIJE. CAPTAÇÃO ILÍCITA. ART. 41–A DA LEI 9.504/97. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. FLAGRANTE PREPARADO. PROVA ILÍCITA. CONFIGURAÇÃO. OFERECIMENTO DO VOTO PELA ELEITORA. AFINIDADE POLÍTICA COM OS INVESTIGANTES. INTERESSE NO RESULTADO DO PLEITO. SÚMULA 24/TSE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 28/TSE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

1. No decisum monocrático, manteve–se aresto a quo em que se absolveram os agravados (prefeito e vice–prefeito de Aroeiras do Itaim/PI eleitos em 2016) por se entender que suposta compra de votos (art. 41–A da Lei 9.504/97) fundou–se em gravação ambiental ilícita, porquanto decorrente de flagrante preparado por meio de conversa pelo WhatsApp.

2. A jurisprudência desta Corte Superior considera prova ilícita a gravação ambiental produzida em contexto de flagrante preparado, a exemplo do eleitor que atua como agente provocador e com premeditação. Precedentes.

3. Na espécie, ao contrário do que alega o agravante, a iniciativa da conduta delituosa partiu da própria eleitora Ana Cristina Tomaz Leite, que, antes de realizar a gravação ambiental, procurou por meio do WhatsApp a filha do candidato a vice–prefeito e fez a seguinte pergunta: "Mulher, tem como tu falar com teu pai pra ele e Wesley (candidato a prefeito) me ajudar? Se eles fizerem isso, voto nele" (fl. 24).4. No próprio voto vencido na origem, se reconhece que "Ana Cristina chegou oferecendo seu voto aos investigados, em clara adequação ao tipo do art. 299, do Código Eleitoral" (fl. 9).

5. Ademais, conforme transcrição da conversa pelo WhatsApp, a eleitora responsável pela gravação fez a seguinte advertência à filha do candidato: "Ana Cristina: ei tu apaga essas conversa. P/ não complicar teu pai. Izadora Texeira: Vou apagar. E tu apaga tbm" (fl. 25). Entretanto, a eleitora salvou todo o conteúdo da conversa e apresentou prints e áudios dos diálogos aos investigantes.

6. De acordo com o aresto a quo, reforça a conclusão de que houve flagrante preparado a circunstância de que "a eleitora e sua família era ligada ao grupo político adversário e tencionava guardar evidências probatórias para a instrução de ação futura, caso seu candidato não lograsse êxito" (fl. 24). Nesse contexto, evidencia–se o planejamento na produção da prova por pessoa com interesse na causa.

7. Em resumo, não existe prova lícita da compra de votos, delito cuja comprovação exige conjunto probatório sólido porque atrai a gravosa pena de perda do diploma. Impõe–se, portanto, manter o acórdão de improcedência.

8. A reforma do aresto recorrido com base na alegação de que se tratou de conduta espontânea e voluntária dos investigados e sem induzimento por parte da eleitora demandaria o reexame de fatos e provas, vedado em sede de recurso especial pela Súmula 24/TSE.9. Agravo interno a que se nega provimento.

(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n. 060036194, Acórdão, Relator Min. Luis Felipe Salomão, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 121, Data 30.06.2021.) (Grifo nosso)

Assim, para além da circunstância de ter havido induzimento de Marilda e Gilmar ao voto ou do fato de não ter havido influência na vontade livre dos eleitores – pois apoiaram a candidatura da coligação adversária – mas, essencialmente, pela ocorrência de flagrante preparado no caso concreto, é que voto pelo desprovimento do recurso, com esta ressalva de meu ponto de vista pessoal.

Por derradeiro, cumpre examinar o pedido de condenação dos investigados EDER LUIS BOTH e JORGE ROCHINHESKI, feito em contrarrazões da coligação recorrente, à sanção de multa por litigância de má-fé, pela afirmação de que “o candidato Éder Both é experiente e reincidente na prática de captação ilícita de sufrágio, inclusive já fora condenado e cassado por este Egrégio Tribunal Regional Eleitoral, conforme dispõe o acórdão exarado no RE 485-59.2012.6.21.0107”.

Tenho por afastar a caracterização da litigância de má-fé, nos exatos termos do parecer da douta Procuradoria Eleitoral (ID 44208533):

Não assiste razão aos recorridos.

Quanto a esse ponto, cumpre observar que, embora os investigantes tenham de fato afirmado que o investigado EDER BOTH é “reincidente” e “experiente”, na prática da infração de captação ilícita de sufrágio, em virtude de condenação sofrida em processo alusivo às Eleições de 2012, nas quais concorreu ao cargo de vereador, tiveram o cuidado de mencionar, a todo o momento, que referida condenação foi posteriormente reformada pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Confira-se, a respeito, o seguinte excerto da exordial (ID 42743033, à fl. 6):

Diante do exposto, urge destacar que é notório e sabido por todos na pequena comuna de Chiapetta, da prática da compra de votos, mormente, pelos candidatos Representados, como forma de se perpetuar na chefia do poder público.

As provas documentais, áudios e as testemunhas trazidas e arroladas nesta ação irão comprovar a prática rotineira da compra de votos, além dos supra elencados.

Neste sentido, convém destacar que o candidato EDER BOTH é reincidente na prática de captação ilícita de sufrágio, pois quando candidato ao vereador em 2012 o Representado fora condenado por tal ilícito pelo TRE-RS (RE 485-59.2012.6.21.0107)1, sendo que posteriormente o TSE (RESPE nº 48559) entendeu pela ilicitude da prova, absolvendo o mesmo. (Grifou-se)

Nota-se que, ao reiterarem tal alegação em grau recursal, os investigantes mantiveram a ressalva, como se observa do seguinte excerto de suas razões recursais (ID 42754933, às fls. 6 e 8):

Neste sentido, se destaca que especialmente o candidato Éder Both é experiente e reincidente na prática de captação ilícita de sufrágio, inclusive já fora condenado e cassado por este Egrégio Tribunal Regional Eleitoral, conforme dispõe o acórdão exarado no RE nº 485-59.2012.6.21.0107, de onde destaca-se excertos que retratam a repetição e a similitude dos fatos discutidos neste recurso, inclusive a rejeição da tese do flagrante preparado, a saber:

(...)

Cumpre registar que naquele momento político - Eleições de 2012 - preponderava no TSE orientação jurisprudencial ensinando que a gravação ambiental seria ilícita, e assim, o Recorrido EDER LUIS BOTH fora socorrido por decisão de recurso especial que afastou a condenação supradescrita.

Portanto, a citação do julgado supra é imprescindível para demonstrar que não se sustenta qualquer possibilidade das testemunhas terem viciado ou induzido os Recorridos a cometerem os atos ilícitos em questão, aliás, experiência na lide ilícita não falta aos investigados.

(grifou-se)

Efetivamente, em consulta ao andamento do aludido processo (RE 485-59.2012.6.21.0107) perante o Tribunal Superior Eleitoral, verifica-se que o representado EDER BOTH interpôs, naqueles autos, Recurso Especial Eleitoral, tombado sob mesmo número (0000485-59.2012.6.21.0107), sob a relatoria do eminente Ministro João Otávio de Noronha, que, em decisão monocrática, proferida no dia 01.08.2014, deu “provimento ao recurso especial eleitoral para, reformando o acórdão recorrido, julgar improcedentes os pedidos e afastar a condenação imposta ao recorrente”.

Observa-se que a conclusão do eminente Ministro Relator João Otávio de Noronha baseou-se na adoção de entendimento então vigente naquela Corte Superior sobre a questão atinente à licitude da gravação ambiental feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais: “consoante a atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral inaugurada em 2012, a licitude da prova colhida mediante interceptação ou gravação ambiental pressupõe a existência de prévia autorização judicial e que seja utilizada como prova em processo penal.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: (...) ”. E, tendo sido interposto Agravo Regimental pela “Coligação Unidos Por Uma Chiapetta Melhor”, este restou desprovido pelo Tribunal Superior Eleitoral por decisão proferida, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, em sessão realizada no dia 04.09.2014, com o trânsito em julgado ocorrendo em 02.10.2014.

Com efeito, percebe-se ter sido a ilicitude da prova o único fundamento que embasou aludido decisum, haja vista o entendimento de então daquela Corte Superior a respeito da matéria, suficiente para, sem necessidade de exame da questão de fundo, sobre o qual se debruçara esse Eg. Tribunal Regional Eleitoral, ensejar o provimento do recurso especial eleitoral, com a reforma do aresto regional e consequente julgamento de improcedência da representação.

Feitas essas considerações, pode-se concluir que os investigantes não agiram com deslealdade processual, pois, embora tenham afirmado ser o investigado EDER "experiente" ou "reincidente" em captação ilícita de sufrágio, em virtude de condenação sofrida pela prática de infração dessa espécie, cuidaram de esclarecer que a indigitada condenação foi posteriormente cassada pelo Tribunal Superior Eleitoral, em virtude de provimento dado ao Recurso Especial Eleitoral interposto pelo representado.

Portanto, nota-se que tal alegação foi deduzida pelos investigantes a título meramente argumentativo, com o intuito de convencer a Corte de que, por já haver respondido a processo por infração da mesma espécie, ainda que ao final

tenha sido absolvido, o investigado EDER não poderia, no presente caso, justificar sua conduta alegando ter agido sob a influência da candidata a vereadora Marilda.

Assim, não se verifica terem os investigantes deduzido nenhuma afirmativa falsa acerca dos fatos que são objeto da controvérsia, tampouco que tenham agido com o intuito de induzir em erro essa Eg. Corte.

Portanto, não merece acolhida o pedido de decretação de litigância de má-fé dos recorrentes.

Dessarte, a recorrente não alterou a verdade dos fatos, pois, embora tenha afirmado a “reincidência” dos recorridos, não sonegou a informação de que houve a reforma da decisão deste TRE, no TSE (RE n. 485-59.2012.6.21.0107), de modo que não merece acolhida o pedido de decretação de litigância de má-fé.

Ante o exposto, afastada a matéria preliminar, VOTO pelo desprovimento do recurso interposto pelo PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA - PSDB DE CHIAPETTA e pela COLIGAÇÃO CHIAPETTA PARA TODOS (PSDB-MDB).