REl - 0600482-92.2020.6.21.0004 - Voto Relator(a) - Sessão: 26/11/2021 às 14:00

VOTO

Senhor Presidente,

Eminentes colegas:

Admissibilidade

O recurso é regular, tempestivo e comporta conhecimento.

Mérito

No mérito, os recorrentes foram condenados à pena de multa por divulgação de publicidade institucional na página do Facebook oficial da prefeitura dentro de três meses antes da eleição, conduta vedada prevista no art. 73, inc. VI, al. “b”, da Lei n. 9.504/97:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(…)

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

(…)

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

Por força da referida vedação, e de acordo com o calendário eleitoral das eleições de 2020, a partir do dia 15 de agosto do ano do pleito, o município em questão somente poderia realizar publicidade institucional em razão de grave e urgente necessidade pública reconhecida pelo juízo eleitoral mediante pedido de autorização de publicidade.

Essa regra “constitui cláusula suspensiva do direito de divulgação de publicidade institucional pelos órgãos públicos” (Zilio, Rodrigo López. Direito Eleitoral. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 5.ed., 2016, p. 613).

No caso dos autos, restou comprovado que a postagem foi publicada no dia 14.08.2020, permanecendo disponibilizada até a data da eleição (15.11.2020) no topo da linha do tempo, sendo a primeira postagem a ser visualizada, antes de outras com data posterior.

Assim, embora publicada no dia 14.08.2020, efetivamente tal publicação não poderia ter sido disponibilizada no trimestre anterior ao da eleição.

Conforme ensina Zilio (Op. Cit., p. 615), o art. 73, inc. VI, al. “b”, da Lei n. 9.504/97 determina, como regra, “a vedação ampla e irrestrita à propaganda institucional no período proscrito:

Para a caracterização do ilícito é desnecessário exigir qualquer reflexo da publicidade no processo eleitoral. Com efeito, a norma proibitiva é clara: veda-se, no período glosado, toda a publicidade institucional, e não apenas a propaganda institucional com caráter eleitoral. Como assentado pelo TSE: a) é “desnecessária a verificação de intuito eleitoreiro” para a configuração dessa conduta vedada (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 719-90 – Rel. Min. Marcelo Ribeiro – j. 04.08.2011); b) “a divulgação do nome e da imagem do beneficiário da propaganda institucional não é requisito indispensável para a configuração da conduta vedada pelo art. 73, VI, b, da Lei nº 9504/97” (Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº 999878-81 – Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior – j. 31.03.2011); c) a “proibição de publicidade institucional nos três meses que antecedem a eleição possui natureza objetiva e configura-se independentemente do momento em que autorizada a publicidade, bastando a sua manutenção no período vedado” e “o fato de a publicidade ter sido veiculada na página oficial do Governo do Paraná no twitter, rede social de cadastro e acesso gratuito, não afasta a ilicitude da conduta” (Recurso Especial Eleitoral nº 1421-84 – Rel. Min. João Otávio Noronha – j. 09.06.2015).

De acordo com Olivar Coneglian, “essa alínea tem justamente por objetivo inviabilizar a publicidade oficial ou institucional. A meta visada pelo legislador foi colocar um paradeiro neste tipo de propaganda no mesmo período de campanha eleitoral” (Propaganda Eleitoral. São Paulo: Juruá, 6. ed., 2004, p. 81-82). 

Considerando que a publicidade institucional é vedada nos três meses que antecedem ao pleito, independentemente de haver em seu conteúdo caráter informativo, educativo ou de orientação social (art. 37, § 1º, da CF/88), com ressalva apenas para as exceções legais relativas à grave e urgente necessidade pública devidamente reconhecida pela Justiça Eleitoral, é evidente o caráter de publicidade institucional das mensagens impugnadas.

No caso, o prefeito autorizou que uma publicação postada em 14.08.2020, na qual se promove o projeto “Tapera 100% Led”, se mantivesse fixada no topo das publicações até o dia 15.11.2020, data do pleito, postagem na qual o mandatário, e candidato à reeleição, aparece como figura central, e em que é publicado vídeo (disponível na URL https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=270710 6742900992&id=1944903952454612) no qual este aparece por cerca de 14 a 16 segundos, caracterizando, também, a indevida promoção pessoal do candidato na página do órgão público.

Ademais, em diligência efetivada por servidor do Ministério Público Eleitoral entre os dias 17.11.2020 e 20.11.2020, verificou-se que na aludida página oficial da prefeitura no Facebook, a postagem estava acompanhada de um vídeo, e “embora (…) esteja com data de 14 de agosto de 2020, encontra-se fixada no topa [sic] da linha do tempo, sendo a primeira postagem a ser visualizada, antes de outras com data posterior” (ID 39756783, fls. 10-11).

Outrossim, infere-se com clareza que o conteúdo da mensagem divulgada é o de promover os feitos da gestão então à frente da prefeitura. Transcrevo excerto da postagem:

Tapera inovou ao adotar a iluminação pública de Led em todas as vias municipais, na cidade e interior. A implantação do projeto Tapera 100% Led acaba de ser concluído. Todas as lâmpadas a vapor de mercúrio e sódio foram trocadas para luminárias de Led. Promover melhorias em todas as áreas, cidade e interior, essa é a nossa missão. O projeto foi desenvolvido pelo COMAJA, juntamente com as prefeituras e câmeras [sic] de vereadores da região do Alto Jacuí. Parabéns Tapera – Viva este Lugar.

Cabe ressaltar que os fatos objeto da representação são incontroversos, pois reconhecidos pelos próprios representados, ora recorrentes, os quais apenas defendem que o conteúdo foi publicado um dia antes do período vedado, em 14.08.2020.

Contudo, tal argumentação não merece prosperar.

Isso porque, embora publicada na data de 14.08.2020, a postagem foi redimensionada para que permanecesse visível sempre como a última publicação da prefeitura, no topo das postagens da página oficial.

Tal artifício fez com que a aludida publicação se mantivesse sempre como a última na linha do tempo do perfil, independentemente do momento em que fora inicialmente lançada na página. Assim, era como se estivesse sendo diariamente republicada, perpetuando o caráter de visibilidade que a legislação busca combater.

Além disso, embora os recorrentes inovem no recurso, trazendo nova tese não referida na contestação, no sentido de que a responsabilidade pela manutenção em evidência da publicação seria do próprio Facebook, cabe ressaltar que tal argumento de igual modo não merece guarida. Isso porque caberia à prefeitura, responsável direta pela página, se empenhar em resolver a questão, até mesmo diretamente com o Facebook.

Cabe registrar que as matérias divulgadas no portal oficial da prefeitura constituem clara publicação de ações da administração local, conduta vedada pela legislação eleitoral em vista de sua natural capacidade de prejudicar a igualdade ente os candidatos, daí porque é pacífica a jurisprudência sobre o caráter objetivo da ilicitude, atraindo a incidência da vedação à simples publicação das ações de governo, sem a necessidade de se indagar a respeito da intenção dos responsáveis ou de seu conteúdo eleitoreiro:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2014. GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VI, B, DA LEI 9.504/97. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PERÍODO VEDADO. ILÍCITO DE CARÁTER OBJETIVO. MULTA. BENEFICIÁRIO. INCIDÊNCIA. REJEIÇÃO.

 Acórdão Embargado

 1.  Em julgamento unânime, esta Corte Superior proveu parcialmente recurso ordinário em Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) para aplicar multa de R$ 5.350,00 a Luiz Fernando de Souza (Governador do Rio de Janeiro eleito em 2014), a Francisco Oswaldo Neves Dornelles (Vice-Governador) e à Coligação o Rio em 1º Lugar com base no art. 73, VI, b e §§ 4º e 8º, da Lei 9.504/97.

 2.  Assentou-se, em suma, prática de propaganda institucional, no sítio oficial do Governo do Estado, nos três meses que antecederam o pleito.

 3.  Francisco Dornelles opôs embargos de declaração.

 Apreciação dos Embargos

 4.  O suposto vício apontado denota propósito do embargante de rediscutir matéria já decidida, providência inviável na via aclaratória. Precedentes.

 5.  A divulgação de publicidade institucional em período vedado constitui ilícito de natureza objetiva e independe de conteúdo eleitoreiro. Precedentes.

 6.  Para incidência da sanção, não se exige que a conduta tenha sido praticada diretamente por partidos políticos, coligações e candidatos, bastando que qualquer um deles figure como beneficiário, nos termos do art. 73, § 8º, da Lei 9.504/97 e de precedentes desta Corte.

 Conclusão

 7.  Embargos de declaração rejeitados.

(TSE, Embargos de Declaração em Recurso Ordinário nº 378375, Acórdão de 27/09/2016, Relator(a) Min. ANTONIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 199, Data 17/10/2016, Página 36-37)

Relativamente à responsabilidade do prefeito, o egrégio Tribunal Superior Eleitoral firmou que a condição de Chefe do Poder Executivo confere responsabilidade pela publicidade ilícita divulgada no sítio oficial do ente público, em razão do seu dever de zelar pelo conteúdo nele publicado:

ELEIÇÕES 2014. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO. CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO CONSUBSTANCIADA NA DIVULGAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL NOS 3 MESES ANTERIORES À ELEIÇÃO. DIVULGAÇÃO DE VÍDEO QUE DESTACA OBRA REALIZADA PELO GOVERNO DO ESTADO DO CEARÁ, EM SEU SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DURANTE PERÍODO VEDADO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL. ALÍNEA B DO INCISO VI DO ART. 73 DA LEI 9.504/97. DESPROVIMENTO.

 1. Segundo preceitua o caput do art. 1.013 do CPC/2015 (art. 515, caput do CPC/73), ao se estabelecer a profundidade da cognição a ser exercida por este Tribunal, deve ser respeitada a extensão fixada nas razões recursais. Além disso, consoante já decidiu esta Corte, admite-se o enfrentamento de matéria arguida pela parte não sucumbente em contrarrazões (RO 504-06/MT, Rel. designado Min. DIAS TOFFOLI, DJe 6.8.2015). Portanto, fica inviável o exame de questão não devolvida ao conhecimento deste Tribunal por meio das razões ou contrarrazões recursais.

 2. É vedada a inovação de tese recursal em Agravo Interno. Precedentes: AgR-REspe 4190-49/MG, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 31.3.2016; e AgR-AI 437-24/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 20.6.2014.

 3. O Chefe do Poder Executivo à época dos fatos é parte legítima para figurar no polo passivo da Representação, tendo em vista que, do acervo fático dos autos, extrai-se que a publicidade institucional questionada foi efetivamente veiculada em sítio eletrônico oficial do Governo do Estado, havendo, portanto, vínculo concreto entre aquele e a conduta ilícita perpetrada.

 4. O Chefe do Poder Executivo, na condição de titular do órgão em que veiculada a publicidade institucional em período vedado, é por ela responsável, haja vista que era sua atribuição zelar pelo conteúdo divulgado na página eletrônica oficial do Governo do Estado. Precedentes: AgR-REspe 500-33/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 23.9.2014; e AgR-REspe 355-90/SP, Rel. Min. ARNALDO VERSIANI, DJe 24.5.2010.

 5. Agravo Interno desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 119388, Acórdão de 13/10/2016, Relator(a) Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 26/10/2016, Página 25)

Quanto ao candidatos, no caso o prefeito concorrente à reeleição e o postulante ao cargo de vice-prefeito, o art. 73, § 8º, da Lei n. 9.504/97 estabelece que “aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem”.

Dessa forma, a sanção por condutas vedadas é aplicada tanto ao agente público responsável pelo órgão que publicou a notícia, como aos candidatos beneficiados com a publicidade institucional, independentemente da sua participação ativa na prática do ilícito, conforme pacificado na jurisprudência:

ELEIÇÕES 2012. RECURSO ESPECIAL. FAC-SÍMILE. DISPENSABILIDADE. APRESENTAÇÃO. ORIGINAIS. APLICAÇÃO. RES.-TSE N° 21.711/2004. AÇÕES. ELEITORAIS. PREVALÊNCIA. RATIO PETENDI SUBSTANCIAL. ABUSO DE PODER. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESVIRTUAMENTO. FESTIVIDADE PRIVADA. PATROCÍNIO. PREFEITURA. PROMOÇÃO. PESSOAL. BENEFÍCIO. CANDIDATURA. CONDUTA VEDADA. ART. 73, I, DA LEI Nº 9.504/97. CESSÃO. BENS. MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA. MULTA. PARCIAL PROVIMENTO.

[...]

 3. O desvirtuamento de festividade tradicional, de caráter privado, mas patrocinada pela prefeitura local, em favor da campanha dos então investigados, embora não evidencie, na espécie, o abuso do poder econômico e político, ante a ausência de gravidade das circunstâncias que o caracterizaram, configura a conduta vedada do art. 73, I, da Lei nº 9.504/97, uma vez que os bens cedidos pela municipalidade para a realização do evento acabaram revertendo, indiretamente, em benefício dos candidatos.

 4. De acordo com o art. 73, § 8º, da Lei nº 9.504/97, estarão sujeitos à multa do § 4º os agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas, bem como os partidos, coligações e candidatos que se beneficiarem com a prática ilícita, sendo, portanto, desnecessária a demonstração da participação ativa do candidato, para a aplicação da penalidade pecuniária.

 5. No caso, é suficiente a aplicação tão somente da pena de multa, porquanto a cassação dos diplomas se revelaria, no contexto dos autos, medida desproporcional à ilicitude cometida, uma vez não prejudicada a normalidade do pleito, tampouco a essência do processo democrático, pela disputa livre e equilibrada entre os candidatos.

 6. Recursos especiais parcialmente providos, para afastar as sanções de inelegibilidade e cassação do diploma, aplicando-se, contudo, multa individual aos representados no valor de 50 mil (cinquenta mil) UFIRs, com fundamento no art. 73, § 4º, da Lei nº 9.504/97.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 13433, Acórdão de 25/08/2015, Relator(a) Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Relator(a) designado(a) Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 189, Data 05/10/2015, Página 137)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. PERÍODO VEDADO. MULTA. APLICAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO.

 1. Basta a veiculação da propaganda institucional nos três meses anteriores ao pleito para a caracterização da conduta prevista no art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97, independentemente do momento em que autorizada.

 2. Não se pode eximir os representados da responsabilidade pela infração, ainda que tenha ocorrido determinação em contrário, sob pena de ineficácia da vedação estabelecida na legislação eleitoral.

 3. Ainda que nem todos os representados tenham sido responsáveis pela veiculação da publicidade institucional, foram por ela beneficiados, motivo pelo qual também seriam igualmente sancionados, por expressa previsão do § 8º do art. 73 da Lei nº 9.504/97.

 4. Divergência jurisprudencial não configurada.

 5. Agravo regimental desprovido.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 35517, Acórdão de 01/12/2009, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/02/2010, Página 26)

A observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade foi corretamente realizada pelo magistrado a quo, não havendo razão para se alterar o decreto sancionatório, pois a par da possibilidade de cassar o registro de candidatura ou o diploma dos representados, optou por condená-los exclusivamente à pena pecuniária de multa eleitoral, a qual restou fixada com base nos seguintes parâmetros bem delineados na sentença:

Considerando não ter havido gravidade suficiente para abalar a paridade de armas no pleito no ato ilícito perpetrado pelos representados ao postar no perfil oficial da Prefeitura de Tapera na rede social Facebook, vídeo do prefeito e candidato à reeleição noticiando melhorias (iluminação pública) na cidade no período vedado pela lei (considerado sua manutenção no topo da linha do tempo após o dia 14/08/2020), como já explicitado acima, adequado aplicar-se as multas pecuniárias variáveis, conforme o cargo pleiteado, aos representados em patamar próximo ao mínimo legal.

 As penas pecuniárias são, dessa forma, de R$ 18.526,50 (dezoito mil quinhentos e vinte e seis reais e cinquenta centavos), aplicada de forma individual a VOLMAR HELMUT KUHN (visto que este era o prefeito e concorreu a reeleição ocupando o cargo atualmente) e de R$ 9.263,25 (nove mil duzentos e sessenta e três reais e vinte e cinco centavos) a OSVALDO HENRICH FILHO (concorreu a eleição como a vice-prefeito e ocupa atualmente este cargo).

E no mesmo sentido é o parecer do douto Procurador Regional Eleitoral, que assim se manifestou sobre o pleito de redução da multa arbitrada:

No que se refere à postulação de redução da multa, tem-se que igualmente o recurso não merece prosperar. Isso porque os montantes em que arbitrada a penalidade, nos valores de R$ 18.526,50 para o candidato Volmar Helmut Kuhn e de R$ 9.263,25 para o candidato Osvaldo Henrich Filho, encontram-se muito distantes do valor máximo estabelecido no § 4º do art. 73 da Lei nº 9.504/97 (O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR), situando-se, na verdade, muito mais próximos do valor mínimo previsto.

Outrossim, a gravidade da conduta praticada recomenda a fixação da penalidade acima do mínimo legal, seja porque, pelo caráter visivelmente promocional da publicação, a sua manutenção em destaque acarretou vantagem eleitoral ao Prefeito candidato à reeleição, o qual contou com a utilização da máquina pública em seu benefício; seja porque a exposição foi maior que o comum, tendo em vista que, no período indicado, a página era utilizada também para fazer atualizações à população acerca dos efeitos da pandemia no Município.

Cabe ainda salientar, que a multa aplicada ao prefeito, então candidato à reeleição, no valor de R$ 18.526,50, equivale a 19,5% do patamar máximo previsto em lei, assim como a sanção arbitrada ao candidato a vice, R$ 9.263,25, corresponde a 9,75% do referido limite (isso levando em conta 95000 UFIRs, haja vista que a lei impõe a sanção de 5.000 a 100.000UFIRs). Portanto, a fixação das reprimendas, em quantias próximas ao mínimo legal, mostra-se razoável e proporcional à conduta praticada.

Por fim, correta a sentença ao fixar multa individual aos responsáveis e beneficiários, pois ausente previsão legal de condenação solidária. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência a respeito das sanções eleitorais pecuniárias:

ELEIÇÕES 2014. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. AFIXAÇÃO DE PLACA EM FACHADA EXTERNA DE COMITÊ COM DIMENSÕES SUPERIORES A 4m². RESPONSABILIDADE. REEXAME. MULTA. APLICAÇÃO INDIVIDUAL. DESPROVIMENTO.

 1.  Não há como reexaminar a responsabilidade dos agravantes sobre a propaganda eleitoral irregular sem proceder ao reexame fático-probatório, conduta vedada nesta instância especial, a teor das Súmulas 7/STJ e 279/STF.

 2.  Ainda que fosse possível examinar a questão para considerar a responsabilidade de todos os agravantes, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que, havendo diversos responsáveis pela veiculação de propaganda eleitoral irregular, a multa prevista no art. 37, § 1º, da Lei nº 9.504/97 deve ser aplicada individualmente, o que não constitui ofensa ao art. 241 do Código Eleitoral. Precedentes.

 3.  Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 233195, Acórdão de 16/06/2015, Relator(a) Min. MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Volume -, Tomo 175, Data 15/09/2015, Página 67/68)

 DIANTE DO EXPOSTO, VOTO pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau.

É como voto, senhor Presidente.