REl - 0600949-66.2020.6.21.0135 - Voto Relator(a) - Sessão: 25/11/2021 às 14:00

VOTO

O presente recurso teve o julgamento adiado após a sustentação oral e a manifestação da Procuradoria Regional Eleitoral, ocorridas na sessão de 12.8.2021, para exame, com maior profundidade, da alegação de nulidade em face da ausência de formação de litisconsórcio passivo entre o recorrente, candidato a vice-prefeito, e o candidato a prefeito que não integrou a lide.

De acordo com o TSE, “Nas ações eleitorais em que se cogita de cassação de registro, de diploma ou de mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de ambos os integrantes serem afetados pela eficácia da decisão” (AgR-REspe n. 955944296/CE, Rel. Min. Arnaldo Versiani, DJe de 16.8.2011).

O tema está consolidado no enunciado da Súmula n. 38 do TSE: “Nas ações que visem à cassação de registro, diploma ou mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre o titular e o respectivo vice da chapa majoritária”.

Contudo, a Procuradoria Regional Eleitoral invocou os princípios da instrumentalidade do processo e da efetividade da tutela do direito material, defendendo a tese de que a ação veicula duas demandas distintas - uma desconstitutiva, relativa à cassação do diploma, e outra condenatória, alusiva à sanção de inelegibilidade. Sob esse prisma, defendeu que o litisconsórcio necessário se faz presente somente para a cassação, não sendo obrigatório para a sanção de inelegibilidade, o que não ofenderia os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Para amparar o raciocínio, o órgão invocou precedente do TSE tomado em representação por prática de condutas vedadas, ajuizada somente contra um candidato a prefeito, na qual o litisconsórcio com o candidato a vice foi desconsiderado e o representado foi condenado à pena de multa:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2016. PREFEITO. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. ART. 73, II E III, DA LEI 9.504/97. MULTA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FALTA DE CITAÇÃO DO VICE-PREFEITO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. A teor da jurisprudência desta Corte, impõe-se litisconsórcio passivo necessário entre os integrantes da chapa majoritária na hipótese em que se discute perda do registro, do diploma ou do mandato, porquanto o vice pode vir a ser diretamente afetado pelo desfecho do caso. 2. Na espécie, porém, inexiste a aventada nulidade, pois a controvérsia posta no recurso eleitoral cinge-se apenas à pena de multa aplicada ao agravante, prefeito de Nossa Senhora de Lourdes/SE reeleito em 2016. Precedentes. 3. Mantido, portanto, o retorno dos autos ao TRE/SE a fim de que prossiga no julgamento do recurso eleitoral. 4. Agravo regimental desprovido.

(Recurso Especial Eleitoral nº 21588, Acórdão, Relator(a) Min. Jorge Mussi, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 63, Data 02/04/2019, Página 63-64)

Todavia, o julgado é inaplicável ao caso dos autos porque a Ação de Investigação Judicial Eleitoral, diferentemente da representação por conduta vedada abordada no paradigma, comporta, em caso de procedência, o duplo sancionamento de cassação do registro ou diploma e de declaração da inelegibilidade, sem a previsão de pena de multa.

Não se trata, como aventado pelo Parquet, de ajuizamento de demandas distintas, uma para a cassação do mandato, outra para a declaração da inelegibilidade, mas tão somente de sanções estabelecidas para o caso de procedência da ação.

Ainda que a pena de inelegibilidade, por ser personalíssima, tenha caráter subjetivo que demanda cominação de acordo com a conduta do candidato, a cassação é medida objetiva que decorre da procedência em face da irremediável ofensa à legitimidade do pleito.

Sequer é possível o ajuizamento de AIJE somente para buscar a cassação do registro ou do mandato do candidato, ou a propositura da ação apenas para a declaração da inelegibilidade. Não há que se falar em duas demandas diversas. Existe apenas uma única ação, a qual, em caso de procedência, acarreta as duas sanções (dependendo, a sanção de inelegibilidade, do aspecto subjetivo da conduta).

E se, na AIJE, a cassação é penalidade objetiva que afeta a chapa majoritária integralmente, é inegável que o ajuizamento da ação pressupõe a formação de litisconsórcio entre candidato a prefeito e vice, sendo equivocado o entendimento de que, após o pleito, o instituto pode ser afastado, ficando à mercê do resultado das urnas.

Ora, a própria plenitude do direito de defesa diante da afetação da esfera jurídica do candidato a prefeito, que terá o mandato ou registro cassado em ação que apura conduta abusiva do candidato a vice, bem evidencia que o litisconsórcio serve para que o cabeça da chapa defenda o registro ou o mandato juntamente com o vice investigado.

Esse entendimento prevaleceu nesta Corte para todos os julgamentos afetos às eleições de 2020, no sentido de que a necessidade de litisconsórcio deve ser verificada no momento do ajuizamento da AIJE, e não de acordo com as penalidades aplicadas por eventual sentença condenatória.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 2.11.2020, antes do primeiro e segundo turnos da eleição de Santa Maria e visando à cassação do registro ou do diploma do candidato a vice-prefeito, com consequências diretas ao concorrente cabeça da chapa, devido à sua indivisibilidade.

Assim, embora o precedente invocado pela Procuradoria Regional Eleitoral manifeste um raciocínio consequencialista acerca do instituto do litisconsórcio passivo necessário e da interpretação a ser dada ao enunciado da Súmula n. 38 do TSE, a diretriz firmada por este Tribunal é no sentido da nulidade do processo desde o recebimento da petição inicial exclusivamente com relação ao candidato à vice da chapa majoritária, consoante se verifica dos seguintes acórdãos, da minha lavra e da relatoria dos ilustres Desembargadores Silvio Ronaldo Santos de Moraes e Gustavo Diefenthaler:

RECURSO. ELEIÇÕES 2020. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. AIJE. CHAPA MAJORITÁRIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. SÚMULA N. 38 DO TSE. PRELIMINAR. ACOLHIDA. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. RETORNO AO JUÍZO DE 1º GRAU. INTIMAÇÃO. EMENDA DA INICIAL. MÉRITO. VEREADOR. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONÔMICO. AUSENTES PROVAS ROBUSTAS. DESPROVIMENTO.

1. Recurso contra a sentença que julgou improcedente a ação de investigação judicial eleitoral por prática de abuso de poder e captação ilícita de sufrágio, ajuizada contra candidato reeleito ao cargo de prefeito e candidato a vereador classificado como suplente, entendendo ausente irregularidade na divulgação da entrega de matrículas de regularização fundiária e concessão de canteiros de vias públicas a empresas privadas. 2. De acordo com o TSE: “Nas ações eleitorais em que se cogita de cassação de registro, de diploma ou de mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de ambos os integrantes serem afetados pela eficácia da decisão” (AgR-REspe n. 955944296/CE, Rel. Min. Arnaldo Versiani, DJe de 16.8.2011). Matéria sumulada no verbete n. 38 do TSE. 3. Manifesta a necessidade de emenda à petição inicial para a correção do polo passivo da ação, devendo ser declarada a nulidade parcial do processo. Entendimento que prestigia os princípios da celeridade e da economia processual, aproveitando-se o que já foi decidido e que não se relaciona com a nulidade, evitando-se gerar confusão e incerteza aos litigantes quanto àquilo que já foi julgado. 4. Dessa forma, em virtude da ausência de citação do litisconsorte necessário, preliminarmente, deve ser declarada a nulidade parcial do feito desde o recebimento da petição inicial, tão somente em relação ao candidato a prefeito, com a baixa dos autos à origem para que seja intimada a parte autora a emendar a inicial no prazo decadencial previsto no § 12 do art. 73 da Lei n. 9.504/97, cabendo ao juízo de primeiro grau, na hipótese de a emenda ser realizada após o prazo legal, o pronunciamento a respeito de eventual decadência. 5. Quanto ao candidato a vereador, não se verifica a incidência de provas robustas, seja da captação ilícita de sufrágio, seja do aventado abuso de poder político e econômico.

6. Nulidade parcial do feito desde o recebimento da petição inicial exclusivamente com relação ao candidato da chapa majoritária. Desprovimento do recurso quanto ao candidato a vereador.

(TRE-RS - RE: 0600511-40.2020.6.21.0135, da minha relatoria, Data de Julgamento: 16/12/2020) (Grifei.)

Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral. Abuso de poder. Conduta vedada. Litisconsórcio passivo necessário. Eleições 2016. Preliminar de ofício. Ação ajuizada somente contra o candidato a prefeito, sem estar dirigida ao candidato a vice-prefeito. A Súmula n. 38 do Tribunal Superior Eleitoral consolidou entendimento de formação de litisconsórcio passivo necessário entre os integrantes da chapa majoritária nas ações visando à cassação do registro, do diploma ou do mandato. A ausência de sua formação é causa de nulidade, conforme art. 115, inc. I, do Código de Processo Civil. Todavia, a considerar que a ação deve ser ajuizada até a data da diplomação, sob pena de implemento da decadência do direito, e a cerimônia de diplomação dos candidatos deve ocorrer até 19.12.2016, reconhecida, desde logo, a decadência do direito, visto não mais ser possível à autora emendar a inicial. Extinção do feito com resolução do mérito.

(TRE-RS - RE: 44449 GRAVATAÍ - RS, Relator: DR. SILVIO RONALDO SANTOS DE MORAES, Data de Julgamento: 19/12/2016, Data de Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Data 23/01/2017) (Grifei.)

RECURSOS. ELEIÇÕES 2020. REPRESENTAÇÃO POR PRÁTICA DE CONDUTA VEDADA. QUESTÕES PRELIMINARES PREJUDICADAS. AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. SÚMULA TSE N. 38. REQUISITO DE FORMAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. AFASTADAS AS MULTAS IMPOSTAS. EXTINÇÃO DO FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1. Insurgência contra sentença que julgou parcialmente procedente a representação por prática de conduta vedada. Prefeito candidato à reeleição. Condenação ao pagamento de multas. 2. Tempestividade. O processo deve seguir o rito do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90, de maneira que se suspendem os prazos aos sábados, domingos e feriados. Nesse sentido, o art. 22 da Resolução TRE-RS n. 347. Ambos recursos interpostos dentro do prazo tido como regular. 3. Matéria preliminar. Decisão ultra petita e ausência de fundamentação. Questões prejudicadas diante da ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário, ponto incontroverso, e de solução fundamental ao deslinde da causa, pois intimamente imbricada com a análise do mérito. 4. De acordo com o TSE, nas ações eleitorais em que se cogita de cassação de registro, de diploma ou de mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de ambos os integrantes serem afetados pela eficácia da decisão (AgR-REspe n. 955944296/CE, Rel. Min. Arnaldo Versiani, DJe de 16.8.2011). A necessidade de litisconsórcio há de ser verificada no momento do ajuizamento, e não após exarada sentença (ou interpostos recursos). A matéria está consolidada no enunciado da Súmula TSE n. 38. Trata-se de requisito de formação da lide, e seria ilógico admitir que este ou aquele desfecho sentencial (cominação apenas de pena pecuniária) fosse apto a sanar defeito que está relacionado a regular formação da demanda. 5. Identificada a ausência de citação do litisconsorte necessário, deveria ser declarada a nulidade parcial do feito desde o recebimento da petição inicial, com a baixa dos autos à origem para que fosse intimada a parte autora a emendar a inicial. Contudo, o prazo decadencial previsto no § 12 do art. 73 da Lei n. 9.504/97 inevitavelmente incidiria no presente processo. Toda a cadeia de atos necessários à emenda da exordial seria de impossível realização no mundo dos fatos, antes de escoado o prazo da decadência. Sucumbido o direito da representante. 6. Extinção do feito com resolução do mérito, pela decadência do direito de ação, conforme o art. 487, inc. II, do Código de Processo Civil. Afastadas as multas impostas.

(TRE-RS - RE: 0600171-41.2020.6.21.0121, Rel. Desembargador Eleitoral Gustavo Diefenthaler, Data de Julgamento: 16/03/2021) (Grifei.)

Conforme referido pelo ilustre Des. Eleitoral Gustavo Diefenthaler no acórdão do Recurso 0600171-41.2020.6.21.0121: “ Ora, ou o litisconsórcio é necessário, ou não é. Não é possível que o instituto sofra, no correr da demanda, uma mudança em suas características, em virtude de determinado comando sentencial. Se ele se orienta a partir da narrativa constante na petição inicial, não entendo viável que decisão de mérito possa, posteriormente, retirar-lhe necessidade”.

Desse modo, é manifesta a nulidade do feito em virtude da ausência de direcionamento da ação contra o litisconsorte passivo necessário.

A tese, sempre respeitável, defendida pelo Parquet pressupõe, na origem, a existência de duas demandas que estariam "cumuladas", como se fossem ações autônomas. Entrementes, o que se observa é que, no plano material, há uma só ação que contempla duas eficácias. Há sancionamento que se mostra umbilicalmente ligado, não sendo possível o corte de modo a tornar independente o que não sobrevive sem o outro.  Tivesse a lei contemplado uma ação para cassação e outra para inelegibilidade, aí não só se poderia admitir a cumulação como até se dispensaria o litisconsórcio necessário.

Embora o atual Código Civil não tenha reproduzido, o conceito de ação material vinha explicitado no art. 75 do Código Civil de 1.916 referindo o princípio que a todo direito corresponde uma ação. Calha, aqui, o sempre lúcido, profundo e insuperável magistério do saudoso Prof. Ovídio A. Baptista da Silva ("Curso de Processo Civil", Editora Revista dos Tribunais, 6ª edição, Vol. 1) ao ensinar, o que até hoje ainda resta um tanto quanto ignorado pela doutrina pátria, que o agir para satisfação do direito munido de pretensão é ato que se viabilizaria no plano material, não fora a vedação da autotutela. Assim diz o mestre: "Este agir para a realização inerente a todos os direitos é o que se chama ação de direito material. Certamente, este agir que se contém em todos os direitos raramente é permitido, nos sistemas modernos, ao titular do direito para que ele o torne efetivo por seus próprios meios. Na generalidade dos casos, este agir para realização há de ser veiculado através da "ação" processual..."

A lição demonstra a existência e identificação de ação material que é "veiculada" através da "ação" processual. E o processo não pode transfigurar ou criar ação que não seja aquela estabelecida no plano material. Quando se diz procedente uma ação não se está a julgar o "processo", e sim o reconhecimento estatal que a ação material trazida, como todos os seus elementos intrínsecos, deve ser acolhida para satisfação do direito ali buscado. 

No caso, só há uma ação material prevista no art. 22 da LC n. 64/90; o fato de que nem toda a procedência da AIJE conduza, necessariamente, ao duplo sancionamento (Rodrigo Lopes Zílio, "Direito Eleitoral", Ed. Verbo Jurídico, 6ª edição, p. 657) não é motivo para modificar a necessariedade do litisconsórcio. A sanção de inelegibilidade pressupõe a prova da responsabilidade subjetiva do sujeito passivo, enquanto que para cassação do registro basta a condição de beneficiário, caso em que "a ação" deve ser julgada "parcialmente procedente" e não julgada "improcedente a inelegibilidade porque não se provou responsabilidade de quem alegadamente contribuíra para a prática do ato" e "procedente a cassação do diploma porque verificada a ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos do art. 22 da LC n. 64/90".

Não há uma ação material com o escopo de obter somente a condenação de inelegibilidade, assim como tampouco uma só para cassação do diploma. A ação (AIJE ou AIME) tem tais sanções como indissociáveis de sua estrutura material. 

Portanto, em virtude da relação jurídica de direito material deduzida em juízo estar afeta ao princípio da indivisibilidade da chapa majoritária previsto no art. 91 do Código Eleitoral, conclui-se que a inicial deveria ter sido igualmente direcionada ao candidato ao cargo de prefeito, pois “também sofre as consequências da ilicitude praticada, havendo, em razão desse fato, interesse pelo desfecho da causa” (AGRA, Walber de Moura. Manual Prática de Direito Eleitoral, Fórum, Belo Horizonte, 2016, p. 225).

Tratando-se de requisito de formação da lide, é inviável entender que o litisconsórcio perde o caráter de necessário a depender do momento em que se prolata a sentença, se antes ou depois da eleição, ou da sorte do resultado das urnas, ocasião em que os derrotados perdem a possibilidade de ter o diploma cassado.

O vício é insanável em virtude do prazo decadencial para a emenda à inicial de ação de investigação judicial ter se esgotado na data da diplomação dos eleitos (§ 12 do art. 73 da Lei n. 9.504/97), sendo inviável a determinação de baixa dos autos à origem para a citação do litisconsorte necessário.

Destarte, o direito do investigante, ora recorrido, decaiu por não ter, na apresentação da demanda, indicado para integrar o polo passivo o candidato a prefeito, litisconsorte necessário, sendo esta uma hipótese de extinção do feito com resolução de mérito, na forma do art. 487, inc. II, do CPC.

Diante do exposto, VOTO para, de ofício, (i) preliminarmente, constatar a ausência de citação de litisconsorte necessário, o candidato a prefeito que integrou a chapa do recorrente e, (ii) no mérito, conforme o art. 487, inc. II, do CPC, extinguir o feito com resolução de mérito, pela decadência do direito de ação, e afastar a penalidade imposta ao recorrente FRANCISCO HARRISSON DE SOUZA, nos termos da fundamentação.