REl - 0601034-28.2020.6.21.0143 - Voto Relator(a) - Sessão: 16/11/2021 às 14:00

VOTO

O recurso interposto é regular, adequado e tempestivo.

Os recorrentes aduzem que a inicial descreveu fatos que se enquadram no conceito de abuso do poder econômico e “crime de sonegação fiscal”, de modo que a ação deve ser processada porque a Ação de Investigação Judicial Eleitoral prevê a sanção de inelegibilidade aos recorridos.

Sem razão.

Os fatos relatados dizem com a suposta falta de declaração de despesas realizadas com propaganda eleitoral na prestação de contas parcial apresentada pelos recorridos.

Colho na inicial a descrição fática ( ID 41707183):

[…]

na documentação da majoritária dos representados não existe nenhum registro de despesas a candidatos na prestação de contas parcial em tal período, frise, até 28/10/2020, sendo que o item chamado de RELATÓRIO DE DESPESAS EFETUADAS E NÃO PAGAS (dívidas para serem pagas depois) também consta SEM MOVIMENTAÇÃO, o RELATÓRIO DE DESPESAS EFETUADAS (despesas já pagas) consta SEM MOVIMENTAÇÃO, bem como e principalmente o item DOAÇÕES EFETUADAS A CANDIDATOS E PARTIDOS também aparece SEM MOVIMENTAÇÃO na parcial da MAJORITÁRIA, ou seja, tirante os R$ 2.000,00, a PRESTAÇÃO DE CONTAS PARCIAL foi ZERADA! Comprovando o retro narrado, vide o integrado processo nº 0600765-86.2020.6.210143, em anexo.

Desse modo, abracadabra, como num passe de mágicas, o facebook do candidato apresenta farta atividade de campanha no período da prestação de contas parcial da chapa majoritária, no entanto, na prestação de contas parcial da majoritária não há despesas pagas, não há despesas não pagas (dívidas), logo, o caminhão de som, os vídeos, o jingle parodiando uma música existente e os materiais de propaganda como as bandeiras que aparecem novídeo de uma caminhada, bem como os vídeos de propaganda quase diários não deveriam ter existido em tal período! [...] considerando que foram vultosos, expressivos os gastos de campanha realizados pelo réus– em tese –através do “CAIXA 2” e a prática– em tese – de sonegação fiscal, impõe-se a cassação do diploma do primeiro demandado (não sendo aplicável tal pedido aos demais demandados que foram candidatos a prefeito e vice porque não foram eleitos), bem como resta necessária a aplicação das demais cominações legais aos demandados conforme os pedidos que seguem.

Como se percebe, os fatos se amoldam à tipicidade prevista no art. 30-A da Lei n. 9.504/97:

Art. 30-A. Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 107, de 2020)

§ 1º Na apuração de que trata este artigo, aplicar-se-á o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, no que couber. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)

§ 2º Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)

§ 3º O prazo de recurso contra decisões proferidas em representações propostas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

A respeito desse ilícito eleitoral, José Jairo Gomes leciona que:

É explícito o desiderato de sancionar a conduta de captar ou gastar ilicitamente recursos durante a campanha. O objetivo central dessa regra é fazer com que as campanhas políticas se desenvolvam e sejam financiadas de forma escorreita e transparente, dentro dos parâmetros legais. Só assim poderá haver disputa saudável e isonômica entre os concorrentes.

O termo captação ilícita remete tanto à fonte quanto à forma de obtenção de recursos. Assim, abrange não só o recebimento de recursos de fontes ilícitas e vedadas (vide art. 24 da LE), como também sua obtenção de modo ilícito, embora aqui a fonte seja legal. Exemplo deste último caso são os recursos obtidos à margem do sistema legal de controle, que compõem o que se tem denominado “caixa dois” de campanha.

[...]

O bem jurídico protegido é a lisura da campanha eleitoral. Arbor ex fructu cognoscitur, pelo fruto se conhece a árvore. Se a campanha é alimentada com recursos de fontes proibidas ou obtidos de modo ilícito ou, ainda, realiza gastos não tolerados, ela mesma acaba por contaminar-se, tornando-se ilícita. De campanha ilícita jamais poderá nascer mandato legítimo, pois árvore malsã não produz senão frutos doentios.

(Direito Eleitoral, 14ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2018, pp. 753-754.)

A doutrina de Rodrigo López Zilio também ensina:

São duas as hipóteses de cabimento do art. 30-A da LE: captação ilícita de recursos e gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais.

Captar é atrair, conquistar, obter recursos. Em suma, a conduta de captação pressupõe o ingresso efetivo de recursos materiais no âmbito da campanha eleitoral. Assim, o mero pedido de recurso, a oferta do crédito ou a promessa de doação futura não configuram o elemento normativo do tipo. A captação pressupõe o ingresso do recurso financeiro no caixa de campanha; portanto, é um ato de conduta material. Não basta o aporte financeiro para a consumação da figura normativa do art.30-A da LE, pois é proscrito o ilegal ingresso de recurso financeiro na campanha eleitoral. De conseguinte, o recurso financeiro deve ser necessariamente ilícito para a configuração do tipo do art. 30-A da LE. Somente o efetivo aporte ilegal de recursos financeiros na campanha eleitoral configura o ilícito.

(Direito Eleitoral. 7ª ed., Ed. JusPodivm, 2020, p. 764.)

À caracterização das condutas ilícitas é imprescindível que ostentem relevância jurídica para macular a higidez e a normalidade do pleito, especialmente porque as penalidades cominadas a esse ilícito eleitoral são exclusivamente a denegação ou a cassação do diploma, conforme o caso, não se admitindo a mitigação por incidência dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

No caso, a ação foi promovida inicialmente pelos candidatos à majoritária no Município de Cachoeirinha e, após, houve a emenda da inicial para incluir a respectiva Coligação pela qual disputaram o pleito de 2020, os quais, aliás, se sagraram eleitos.

No polo passivo da representação, figuraram os candidatos à majoritária no Município de Cachoeirinha NÃO ELEITOS: JOÃO PAULO MARTINS e ADRIANO EDSON TREVISAN DELAZERI.

Desse modo, se o ilícito eleitoral previsto no art. 30-A da Lei n. 9.504/97 prevê exclusivamente a denegação ou a cassação do diploma, conforme o caso, por óbvio que não ostentam os recorridos legitimidade para figurar no polo passivo.

Nesse sentido, deve ser mantida a decisão combatida no presente recurso (ID 41708033):

Trata-se de investigação judicial eleitoral por suposta captação e gastos ilícitos de recursos para fins eleitorais em face dos candidatos à eleição majoritária e NÃO ELEITOS JOÃO PAULO MARTINS e ADRIANO EDSON TREVISAN DELAZERI.

Note-se que os investigantes mencionam a prática, em tese, de “caixa dois” e invocam em sua fundamentação jurídica o artigo 30-A da LE, inclusive trazendo precedente jurisprudencial, “in verbis”:

“Desde já demonstrando a necessidade de procedência da ação, vide o entendimento do TRE do Paraná, consoante a ementa que segue e cujas razões usamos de pedir, vide:

CAIXA DOIS. INELEGIBILIDADE. EMENTA – RECURSO ELEITORAL. AIJE. ARTIGO 30-A DA LEI Nº 9.504/1.997. ARRECADAÇÃO E GASTOS ILÍCITOS DE RECURSOS DE CAMPANHA. “CAIXA-DOIS”. CONTAS IRREGULARES. INEXIGIBILIDADE DE POTENCIALIDADE LESIVA. INELEGIBILIDADE DECLARADA. LEI COMPLEMENTAR Nº 64/1990, ARTIGO 1º, INCISO I, ALÍNEA “J”. RECURSO DESPROVIDO. 1. Irregularidades na prestação de contas de campanha, acompanhadas de provas veementes da prática de caixa 2, conduzem à sanção de cassação de diploma quando houver proporcionalidade entre a gravidade das condutas irregulares e a lesão ocasionada ao bem jurídico tutelado, que é o interesse público na lisura do pleito. 2. O artigo 30-A da Lei nº 9.504/1997 não atrai o requisito da potencialidade lesiva para desequilibrar o pleito, tratando-se da conduta grave “CAIXA-DOIS”, a assegurar o princípio constitucional da moralidade (CF, art. 14, §9º). 3. Há a prestabilidade, em ação de investigação judicial eleitoral, de prova produzida em autos de notícia-crime, notadamente ante o disposto no art. 23 da LC nº 64/90. 4. Declaração de inelegibilidade por oito anos tendo em vista a aplicação da LC nº 64/1990, artigo 1º, I, “j”. ACÓRDÃO Nº 46.371, de 27 de agosto de 2013, RE 246-58, Rel. Dra. Renata Estorilho Baganha.

Conforme ensina Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral - 7a ed, Editora JusPodivm, p. 763, 2020), “Com efeito, o art. 30-A da LE dispõe sobre uma ação material para apurar condutas em desacordo com as regras de arrecadação e gastos de recursos previstas na Lei das Eleições, ao passo que a AIJE combate o abuso de poder econômico em sua acepção genérica. Nem toda a irregularidade nas regras de arrecadação e gastos de recursos para campanhas eleitorais importa necessariamente em ato de abuso de poder econômico, ao passo que nem todo abuso de poder econômico tem relação direta com regras de arrecadação e gastos de campanha. Aliás, o próprio legislador confere autonomia entre essas ações materiais, na medida em que estabelece fundamento de inelegibilidade diversificado para cada uma das hipóteses normativas: art. 1o, I, j da LC 64/1990, para o art. 30-A da LE; art. 1o, I, d, da LC 64/1990, para a AIJE. Daí porque é evidente a autonomia da representação do art. 30-A da LE como uma nova ação de direito material, diversa das ações de combate ao abuso de poder genérico (AIJE e AIME).”

Ainda acrescenta o doutrinador “Reconhecido que o artigo 30-A da LE é uma nova ação de direito material, o procedimento aplicável à representação por captação e gastos ilícitos de recursos é, conforme o § 1o do artigo 30-A da LE, o previsto no artigo 22 da LC 64/1990. Portanto, a única relação existente entre a representação por captação e gastos ilícitos de recursos e a AIJE é a aplicação do rito procedimental previsto no artigo 22 da LC 64/1990; a vinculação entre a LC n 64/1990 e o art. 30-A da LE, pois, é exclusivamente adjetiva e processual”.

Ocorre que candidato NÃO é legitimado para ajuizar representação com base no art. 30-A da LE.

São legitimados ativos, conforme dicção legal, o partido político ou a coligação, bem como, o Ministério Publico, por força de previsão constitucional (art. 127 CF).

Note-se que o legislador restringiu a legitimidade exclusivamente aos entes de caráter coletivo que labutam no processo eleitoral, afastando a possibilidade de irresignação individual de qualquer candidato acerca da matéria. Prevalece o interesse coletivo do partido ou coligação em detrimento do interesse individual do candidato.

Portanto, os candidatos VOLMIR JOSÉ MIKI BREIER e MAURICIO ROGÉRIO DE MEDEIROS TONOLHER não são parte legítima para a ação.

O Tribunal Superior Eleitoral já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema, conforme precedente que segue, transcrito na parte em que guarda relevância para a questão em debate:

001220-86.2014.6.27.0000

RO - Recurso Ordinário nº 122086 - PALMAS - TO

Acórdão de 22/03/2018

Relator(a) Min. Luciana Lóssio

Publicação:

DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 061, Data 27/03/2018, Página 2/7

Relator(a) designado(a) Min. Luiz Fux

Ementa:

ELEIÇÃO 2014. RECURSOS ORDINÁRIOS. GOVERNADOR. VICE-GOVERNADOR. DEPUTADO FEDERAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE RECURSOS FINANCEIROS DESTINADOS A CAMPANHA. ART. 30-A DA LEI Nº 9.504/97. CAIXA DOIS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A COMPROVAR A PRÁTICA DO ILÍCITO. GRAVIDADE CONFIGURADA. RECURSOS ORDINÁRIOS DA COLIGAÇÃO REAGE TOCANTINS E DE SANDOVAL LOBO CARDOSO. NÃO CONHECIDOS. RECURSO ORDINÁRIO DO MPE. PROVIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DA COLIGAÇÃO A MUDANÇA QUE A GENTE VÊ. PARCIAL PROVIMENTO.

No caso dos autos, apura-se a responsabilidade de Marcelo Carvalho de Miranda e Cláudia Telles de Menezes Pires Martins Lelis, respectivamente governador e vice-governadora de Tocantins, além de Carlos Henrique Amorim, deputado federal eleitoral naquele Estado, em episódios que sugerem a realização do ilícito previsto no art. 30-A, da Lei nº 9.504/97.

I. QUESTÕES PRELIMINARES E PREJUDICIAIS

(….)

Da ilegitimidade ativa de candidato (Sandoval Lobo Cardoso - 2º colocado) para ajuizamento da representação fundada no art. 30-A da Lei nº 9.504/97

5. O art. 30-A da Lei 9.504/97 não confere legitimidade ativa ad causam a candidatos para a propositura da ação, ficando restrita a partidos e coligações. Precedentes.

6. In casu, o acórdão regional não merece reparos quanto à exclusão do então candidato Sandoval Lobo Cardoso do polo ativo da Rp nº 1275-37.

7. Rejeitada a preliminar dos Recorrentes, mantendo-se o acórdão regional e, por consequência, não conhecido o recurso de Sandoval Lobo Cardoso.

(…) (grifei)

Por sua vez, ainda que a COLIGAÇÃO CACHOEIRINHA DO FUTURO tenha legitimidade ativa, é forçoso reconhecer que candidato não eleito não é legitimado passivo para a ação em questão, pois a sanção aplicável na representação por captar ou gastar ilicitamente recursos é a negativa ou a cassação do diploma, se já houver sido outorgado. Além disso, não haveria a incidência da inelegibilidade como efeito reflexo, pois, para a configuração da inelegibilidade prevista no art. 1ª, l, j, da Lei Complementar nº 64/90, é necessário que tenha havido decisão pela cassação do diploma ou do registro do candidato.

Acerca da ilegitimidade passiva, trago à baila o seguinte precedente do TRE/RS:

RE - Recurso Eleitoral n 36857 - Santo Antônio Da Patrulha/RS

ACÓRDÃO de 22/05/2013

Relator(a) DR. LUIS FELIPE PAIM FERNANDES

Publicação:

DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 93, Data 24/05/2013, Página 6

Ementa:

Recurso. Captação ou uso irregular de recursos de campanha. Art. 30-A da Lei n. 9.504/1997. Candidato ao cargo majoritário. Eleições 2012.

Representação com julgamento antecipado do mérito pelo juízo originário.

Ilegitimidade passiva. Candidatos não eleitos no pleito majoritário não estão sujeitos à penalidade prevista no art. 30-A da Lei n. 9.504/1997. A demanda deve ser proposta em face de quem tenha aptidão para ser diplomado pela Justiça Eleitoral. Eventual cassação de seus diplomas resultaria na realização de novo pleito, conforme prevê o art. 224 do Código Eleitoral.

Extinção do processo.

Decisão:

Por unanimidade, extinguiram o processo sem resolução do mérito, por ausência de legitimidade passiva

Por todo o exposto, indefiro a petição inicial e julgo extinto o feito sem adentar no mérito, o que faço com fulcro no artigo 485, I do CPC.

(Grifo nosso)

Dessarte, ainda que tenha havido referência pelos recorrentes de “abuso do poder econômico”, os fatos descritos não se amoldam a tal ilícito e, nos termos da Súmula n. 72 do TSE, “os limites do pedido são demarcados pelos fatos imputados na inicial, dos quais a parte se defende, e não pela capitulação legal atribuída pelo autor.”

Ainda, eventual ocorrência de “crime de sonegação fiscal”, como os recorrentes aduzem que teria ocorrido, deverá ser apurada na seara criminal e não nestes autos, evidenciando-se a ausência de interesse de agir diante da inadequação da via eleita.

Nesse sentido:

RECURSO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. PREFEITO E VICE ELEITOS. ABUSO DE PODER. USO INDEVIDO DE MEIO DE COMUNICAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. PRELIMINARES. PEDIDOS DE CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA E CONCESSÃO DE PRAZO. INDEFERIDOS. BOCA DE URNA. PROPAGANDA EXTEMPORÂNEA. EXTINÇÃO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INADEQUAÇÃO DA VIA. MÉRITO. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO PARA PRODUZIR PROPAGANDA ELEITORAL PAGA COM RECURSOS PÚBLICOS. NÃO COMPROVADO. DISTRIBUIÇÃO DE BENESSES EM TROCADO VOTO. NÃO DEMONSTRADA A PRÁTICA ILÍCITA. IMPROCEDÊNCIA. DESPROVIMENTO. ELEIÇÕES 2016.

1. Questões prefaciais. 1.1.Os pedidos de conversão do feito em diligência e de concessão de prazo foram indeferidos. A produção de provas na fase recursal é medida excepcional, devendo ser realizada no momento oportuno, antes da sentença. Ademais, é permitida a juntada de documentos com o recurso, nas hipóteses previstas no art. 270 do Código Eleitoral. A pretensão de reabertura de prazo para análise documental revela-se descabida. As partes já tiveram acesso aos documentos juntados e a oportunidade de manifestação sobre a prova. 1.2. Preliminares de ofício. A alegada ocorrência de arregimentação de eleitores, ou “boca de urna”, deve ser averiguada em ação penal própria, promovida pelo Ministério Público Eleitoral. A propaganda eleitoral irregular deve ser apurada por meio de representação ajuizada até a data do pleito. Inadequação da via eleita. Extinção sem resolução do mérito.(…)

(Recurso Eleitoral n 77937, ACÓRDÃO de 05/09/2017,Relator(aqwe) JORGE LUÍS DALL`AGNOL, Publicação: DEJERS- Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 161, Data: 08/09/2017, Página 3.)

Assim, com a vênia do entendimento da douta Procuradoria Eleitoral, sob qualquer ângulo que se examine a matéria, a consequência jurídica é sua extinção, nos termos do que decidido pela magistrada de piso.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso interposto por VOLMIR JOSÉ MIKI BREIER, MAURICIO ROGÉRIO DE MEDEIROS TONOLHER e COLIGAÇÃO CACHOEIRINHA DO FUTURO.