REl - 0601003-59.2020.6.21.0029 - Voto Relator(a) - Sessão: 23/09/2021 às 14:00

 VOTO

O recurso é tempestivo e, preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, comporta conhecimento.

Os recorridos, em contrarrazões (ID 39381083 e ID 39380983), suscitam preliminar de não conhecimento dos documentos juntados com o recurso (ID 39380583, ID 39380633) e das imagens inseridas na peça recursal sob ID 39380533.

Com razão.

Acerca da admissibilidade de documentos na fase recursal, tenho não ser possível conhecer do vídeo (ID 39380583), do Decreto n. 1.345 (ID 39380633) e das imagens inseridas no apelo sob ID 39380533.

Com efeito, a parte recorrente não demonstrou ter obedecido às prescrições contidas no art. 435 do Código de Processo Civil:

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º.

Na espécie, seria possível a juntada de documentos na fase recursal, caso cumpridos os requisitos insculpidos nos arts. 266, 268 e 270 do Código Eleitoral, c/c o art. 435 do Código de Processo Civil.

Ressalto, ainda, que o art. 266 do Código Eleitoral também permite a juntada de documentação com o recurso, desde que estejam enquadrados como novos documentos:

Art. 266. O recurso independerá de termo e será interposto por petição devidamente fundamentada, dirigida ao juiz eleitoral e acompanhada, se o entender o recorrente, de novos documentos.

Parágrafo único. Se o recorrente se reportar a coação, fraude, uso de meios de que trata o art. 237 ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedada por lei, dependentes de prova a ser determinada pelo Tribunal, bastar-lhe-á indicar os meios a elas conducentes.

Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial desta Corte sobre a matéria:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SEGUNDA OPOSIÇÃO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. PARTIDO POLÍTICO. EXERCÍCIO FINANCEIRO 2016. ALEGADAS OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO. PEDIDO DE EFEITOS INFRINGENTES. NOVA TESE DEFENSIVA ACOMPANHADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. ART. 275, § 5º, DO CÓDIGO ELEITORAL. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS. REJEIÇÃO.

[…]

3. Na hipótese dos autos, inaplicável a ratio legis veiculada pelo art. 266 do Código Eleitoral, invocada pelo recorrente, que mitiga os efeitos da preclusão ao autorizar a juntada de novos documentos em fase recursal. O dispositivo contempla o oferecimento de documentos novos, nos termos do art. 435 do CPC, ou seja, refere-se a documentos que se tornaram conhecidos ou disponíveis a partir da decisão recorrida, ou foram produzidos apenas posteriormente. Portanto, a hipótese legal não alcança documentos já existentes, disponíveis ao interessado desde outrora, visto que constantes de outro processo judicial nesta mesma Justiça, mas juntados tardiamente por desídia da parte.

4. Do pedido de interrupção do prazo para interposição de outros recursos. Trata-se de efeito legal previsto no art. 275, § 5º, do Código Eleitoral, bastando, para tanto, que os aclaratórios opostos sejam considerados tempestivos e resultem conhecidos pelo Tribunal, tal como na presente hipótese.5. De acordo com o art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para fins de prequestionamento, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.6. Rejeição.

(TRE-RS - PC: 4872 PORTO ALEGRE - RS, Relator: DES. ELEITORAL SILVIO RONALDO SANTOS DE MORAES, Data de Julgamento: 23.07.2020, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Data 24.09.2020.) (Grifo nosso)

Assim, por não se tratar de documentos novos, acolho a preliminar suscitada em contrarrazões e não conheço do vídeo (ID 39380583), do Decreto n. 1.345 (ID 39380633) e das imagens inseridas no apelo sob ID 39380533.

Antes de adentrar no caso concreto, convém trazer breves apontamentos sobre o abuso de poder e as condutas vedadas.

A Constituição Federal, em seu art. 14, § 9º, prescreve que lei complementar estabelecerá casos de inelegibilidade, visando à proteção da normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

A atuação com desvio das finalidades legais, de forma a comprometer a legitimidade do pleito, seja em favor do próprio agente ou de terceiro, caracteriza o exercício abusivo do poder previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64/90:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político;

O abuso de poder, conforme a doutrina eleitoralista, é instituto de textura aberta, não sendo definido por condutas taxativas, mas pela sua finalidade de impedir comportamentos que extrapolem o exercício regular e legítimo da capacidade econômica e de posições públicas dos candidatos, capazes de causar indevido desequilíbrio ao pleito.

Em um primeiro momento, como nos ensina Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, 7ª ed. 2020, p. 661-663), a jurisprudência do TSE exigia que o ato abusivo tivesse relação direta com a alteração do resultado final do pleito, por meio de um cálculo aritmético (abuso vs. diferença de votos entre os candidatos). Era o que, nas palavras do Min. Sepúlveda Pertence, se denominava prova diabolicamente impossível de ser obtida (RESPE n. 19.553, de 21.03.2002).

Após, evoluiu-se à necessidade de demonstração da potencialidade de influenciar o pleito, desvinculando a caracterização do abuso do resultado matemático das urnas.

E, após alteração legislativa e jurisprudencial, a caracterização da violação ao bem jurídico protegido, atualmente está vinculada à gravidade da conduta, capaz de alterar a normalidade e macular a legitimidade do pleito, sem a necessidade da demonstração de que, sem a conduta abusiva, o resultado das urnas seria diferente.

É o que dispõe o art. 22, inc. XVI, da Lei Complementar n. 64/90:

Art. 22.

[...]

XVI - para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

No que se refere ao reconhecimento do abuso do poder econômico, o TSE considera que é necessário o emprego desproporcional e excessivo de recursos patrimoniais, públicos ou privados, em benefício eleitoral do candidato, que seja capaz de comprometer a legitimidade do pleito e a paridade de armas (REspe n. 941-81, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 15.12.2015).

Em relação às condutas vedadas, a Lei n. 9.504/97 traz capítulo específico sobre as condutas proibidas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação disposta nos arts. 73 a 78.

O bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

Para o reconhecimento da conduta vedada, é suficiente a demonstração da sua prática e respectiva tipificação legal.

Postas as notas características de cada instituto, abuso de poder, a gravidade das circunstâncias e conduta vedada, a realização da conduta típica, passo a analisar o caso posto.

São três condutas imputadas aos ora recorridos, que serão analisadas individualmente:

1) LAIRTON HAUSCHILD, na qualidade de prefeito, à época dos fatos, teria utilizado seu gabinete na Prefeitura para gravação de vídeo de apoio à candidatura dos representados, ora recorridos, JOÃO HENRIQUE DULLIUS e JOÃO CELSO FUHR, eleitos aos cargos de prefeito e vice-prefeito, respectivamente, publicando-o em seu perfil pessoal na rede social Facebook, o que teria causado imensa repercussão, por meio de visualizações, comentários e compartilhamentos;

A conduta acima descrita configura, em tese, violação à regra que proíbe cessão ou uso de bens públicos em benefício de candidato, partido ou coligação, nos termos do art. 73, inc. I, da Lei n. 9.504/97:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

As partes controvertem quanto ao local da gravação do vídeo.

Enquanto LAIRTON HAUSCHILD sustenta que a autora da ação não teria demonstrado que o vídeo fora efetivamente gravado no gabinete do prefeito, o partido recorrente aduz que o próprio magistrado na sentença reconheceu que foi utilizado o gabinete do recorrido Lairton; contudo, julgou improcedente o pedido, diante do caráter de despedida da mensagem.

Como muito bem observado pelo douto Procurador Eleitoral, a controvérsia resolve-se pelo disposto no art. 374, inc. I, do Código de Processo Civil, aplicável supletiva e subsidiariamente ao processo eleitoral, por força do art. 15 do CPC, no sentido de que os fatos notórios independem de prova.

Basta acessar o sítio eletrônico da Prefeitura de Cruzeiro do Sul na internet (https://cruzeiro.rs.gov.br/galeria-prefeitos/bcid/55/?galeria-de-prefeitos.html, acesso em 31.08.2021), na galeria de prefeitos podem ser visualizadas imagens dos recorridos JOÃO HENRIQUE DULLIUS, atual prefeito, e LAIRTON HAUSCHILD, prefeito á época dos fatos, em imagens capturadas no gabinete da Prefeitura.

Por meio do vídeo publicado no Facebook (https://www.facebook.com/lairton.hauschild/videos/1949529568517749, acesso em 31.08.2021), acostado na inicial, é possível verificar que o ambiente é o mesmo, apenas não aparecem as bandeiras que agora podem ser vistas ao fundo.

Além disso, o magistrado reconheceu na sentença que o vídeo havia sido confeccionado no gabinete do prefeito, mas afastou a conduta vedada por entender não caracterizada a ofensa do bem jurídico protegido pelo art. 73, inc. I, da Lei n. 9.504/97 (ID 39380283).

Dessarte, tenho que está evidenciado que o local em que ocorreu a gravação era o gabinete do prefeito de Cruzeiro do Sul.

Importa examinar, então, o conteúdo das declarações prestadas por Lairton Hauschild, postadas em vídeo publicado no Facebook em 27.08.2021, que teve 96 comentários e 49 compartilhamentos.

Transcrevo parcialmente o conteúdo:

[…]

Nesse momento quero comunicar que nessas eleições de 2020 não serei candidato à reeleição e irei apoiar o pré-candidato do MDB, João Henrique Dullius, atual vice-prefeito e meu parceiro de caminhada”. Quando iniciei esse projeto em 2016, Eu, Lairton HAUCHILDT, do PSDB e JOÃO HENRIQUEDULLIUS MDB firmamos um acordo de cavalheiros onde dei a minha palavra que na eleição seguinte, que seria na eleição de 2020. Agora não seria o candidato e eu o apoiaria e é o que estou fazendo cumprindo a minha palavra. Tenho certeza que irá atender as expectativas da nossa comunidade e dará sequência aos projetos já encaminhados, pois é um homem de caráter, palavra e honestidade. Mais uma vez eu agradeço a todos que de uma forma ou de outra participaram deste projeto e PEÇO TOTAL APOIO A JOÃO HENRIQUE DULLIUS PRÉ-CANDIDATO A PREFEITO, um abraço a todos.

Como se verifica, inequivocamente, o recorrido Lairton expressa seu apoio ao então pré-candidato João Henrique Dullius, utilizando-se de imóvel pertencente à administração, cujo acesso apenas ele, na condição de prefeito, detinha.

Aqui há de ser feita a ressalva, no sentido de que não é vedada a utilização de bens públicos para promoção de candidaturas. Contudo, conforme jurisprudência do TSE, é de ser observado que: (i) o local das filmagens seja de livre acesso a qualquer pessoa; (ii) o serviço não seja interrompido em razão das filmagens; (iii) o uso das dependências seja franqueado a todos os demais candidatos (AgR-RO 1379-94/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 22.3.2017); (iv) a utilização se restrinja à captação de imagens, sem encenação (RO 1960-83/AM, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 10.8.2017).

Na espécie, o gabinete do prefeito não era local de livre acesso aos demais candidatos, surgindo daí a quebra na isonomia e igualdade, bem jurídico protegido pelas condutas vedadas.

Nesse sentido, a jurisprudência do TSE e do TRE-RS:

[...]

1. Na hipótese, o TRE/SP assentou que Wagner dos Santos Carneiro, primeiro representado, então prefeito, utilizou estrutura montada pela Prefeitura do Município de Belford Roxo/RJ, em inauguração de obra pública, para explicitamente pedir votos a Márcio Correa de Oliveira e a Daniela Mote de Souza Carneiro, segundo e terceira representada, para o pleito eleitoral de 2018, os quais não o impediram de fazê–lo, bem como mantiveram posição de destaque ao lado do prefeito, com manifestações de aprovação, gestos e aplausos durante o discurso, o que caracteriza uso indevido de bem público.

2. A Corte regional consignou, ainda, que a conduta vedada prevista no art. 73, I, da Lei nº 9.504/1997 pode se configurar anteriormente ao período eleitoral e que, na espécie, a conduta ilícita teve o condão de afetar a igualdade de oportunidade entre os candidatos ao pleito eleitoral.

3. A decisão agravada concluiu pela incidência dos Enunciados nºs 24, 28 e 30 da Súmula do TSE.

[…]

(TSE - Recurso Especial Eleitoral n. 0600353-27.2018.6.19.0000, Acórdão, Relator Min. Og Fernandes, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 149, Data 05.08.2019)

[...]

Incontroversa a realização de filmagens, dentro do gabinete do prefeito, candidato à reeleição, em gravação de vídeo para a campanha eleitoral. Circunstância que afeta a igualdade de oportunidades entre os candidatos à majoritária.

[…]

(TRE-RS - Recurso Eleitoral n. 255-95.2012.6.21.0081 - Procedência: São Pedro do Sul/RS - Data do Julgamento: 23.07.13 - Rel. Dr. Silvio Ronaldo Santos de Moraes.)

[…]

Emprego de filmagem no interior de imóveis afetados aos serviços de órgão da segurança pública, protagonizada por policiais militares fardados, em horário de expediente, com depoimentos adrede preparados, em prol da candidatura majoritária. Caracterizadas as infrações dos incs. I e III do art. 73 da Lei das Eleições, afigurando-se a ruptura da igualdade de disputa entre os candidatos ao cargo maior do Poder Executivo Estadual.

[…]

(TRE-RS - Representação n. 1379-94.2014.6.21.0000 - Procedência: Porto Alegre/RS - Data do Julgamento: 29.10.14 - Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona.)

[…]

Comparecimento da candidata recorrente em sala de aula de universidade pública, a convite do professor representado, com motivação eleitoral. Apresentação de projetos políticos e entrega de material de campanha aos alunos - cartões com nome, número e planos de campanha. Despiciendo o exame da potencialidade dos fatos a atingir o resultado da eleição, bastando, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos. Plenamente configurada a ilicitude na cessão de um bem - sala de aula - pertencente à Administração Pública Indireta em benefício de campanha eleitoral.

[…]

(TRE-RS - Recurso Eleitoral n. 486-21.2012.6.21.0147 - Procedência: Santa Maria/RS - Data do Julgamento: 05.11.13 - Rel. Dr. Jorge Alberto Zugno.)

[...]. Distribuição, em horário de aulas, de adesivos com propaganda política por parte de professora a alunos, nas dependências de escola municipal. Caracterização da conduta vedada prevista no art. 73, inc. I, da Lei das Eleições. O bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito, sendo as hipóteses relativas às condutas vedadas, taxativas e de legalidade restrita.

[…]

(TRE-RS - Recurso Eleitoral n. 239-16.2012.6.21.0155 - Procedência: Augusto Pestana/RS - Data do Julgamento: 25.06.13 - Rel. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet.)

[…]

Utilização de materiais, instalações e funcionários de empresa considerada como integrante da Administração indireta do Estado, com a finalidade de promover candidatura ao cargo de deputado estadual. [...]. Acervo probatório robusto e coeso demonstrando o uso da estrutura administrativa para criar, produzir e divulgar material de campanha eleitoral em favor de candidatura. […]

(TRE-RS - Representação n. 3-78.2011.6.21.0000 - Procedência: Porto Alegre/RS - Data do Julgamento: 06.03.12 - Rel. Dr. Leonardo Tricot Saldanha.)

Sendo assim, configurada a prática da conduta vedada prevista no art. 73, inc. I, da Lei n. 9.504/97, necessário fixar as sanções cabíveis.

O art. 73, em seus parágrafos 4º, 5º e 8º, dispõe:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[…]

§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

§ 5º Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4o, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)

[…]

§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

São previstas pena de multa de cinco a cem mil UFIR ao agente público e aos candidatos beneficiados e cassação do registro ou do diploma.

No respeitante à cassação do registro ou do diploma preconizada pelo recorrente, o sancionamento não se mostra adequado ao caso sob exame, visto que sua aplicação deve ser reservada para casos de maior gravame.

Nesse sentido, a jurisprudência de longa data do Tribunal Superior Eleitoral fixou:

Representação. Conduta vedada. Inauguração de obra pública.

1. Este Tribunal Superior já firmou entendimento no sentido de que, quanto às condutas vedadas do art. 73 da Lei nº 9.504/97, a sanção de cassação somente deve ser imposta em casos mais graves, cabendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade da sanção em relação à conduta.

2. Com base nos princípios da simetria e da razoabilidade, também deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade na imposição da sanção pela prática da infração ao art. 77 da Lei das Eleições.

3. Afigura-se desproporcional a imposição de sanção de cassação a candidato à reeleição ao cargo de deputado estadual que comparece em uma única inauguração, em determinado município, na qual não houve a presença de quantidade significativa de eleitores e onde a participação do candidato também não foi expressiva.

Agravo regimental não provido.

(TSE - Agravo Regimental em Recurso Ordinário n. 890235, Acórdão de 14.06.2012, Relator Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 160, Data 21.08.2012, Página 38.)

(Grifo nosso)

Como muito bem observado pelo douto Procurador Eleitoral, embora o vídeo tenha repercutido amplamente na rede social, por meio de muitas visualizações, comentários e compartilhamentos, é mister ponderar que sua publicação se deu no dia 27.08.2020, ainda distante do pleito, o que, de certa forma, tem o condão de atenuar os reflexos da conduta sobre a igualdade de oportunidade entre os candidatos, mormente por não ter havido, no presente caso, reiteração da prática ilícita.

Ademais, deve ser preservada a soberania popular para manter os recorridos em seus mandatos, sendo a exceção o afastamento dos mandatários eleitos pelo voto depositado nas urnas.

Quanto à sanção pecuniária, o recorrido LAIRTON HAUSCHILD é o responsável direto pela prática da conduta vedada e JOÃO HENRIQUE DULLIUS e JOÃO CELSO FUHR são beneficiários da conduta.

Na espécie, o douto Procurador Eleitoral apontou para o sancionamento pecuniário apenas ao responsável pela conduta Lairton e João Henrique, afirmando que, quanto a João Celso Fuhr, “não é feita qualquer referência ao investigado JOÃO CARLOS (sic) FUHR, razão pela qual não pode ser tido sequer como beneficiário da conduta vedada.”

No ponto, cumpre fazer uma breve digressão sobre a responsabilidade do beneficiário por ato ilícito no Direito Eleitoral.

No Direito Eleitoral, há uma categoria sui generis de responsabilização denominada de “beneficiário”. Responsabiliza-se o candidato pelos benefícios e dividendos eleitorais auferidos com o ato ilícito, ainda que não tivesse ciência prévia da conduta ou anuído com sua prática.

É o que ocorre nas representações que visam apurar a prática de conduta vedada, consoante dispõem os §§ 4º e 5º do art. 73, da Lei das Eleições, que expressamente sujeitam o candidato beneficiado à sanção de cassação do registro ou do diploma, sem prejuízo de outras penalidades (multa e suspensão imediata da conduta).

Diferentemente de outros regimes jurídicos (consumidor, civil, penal, administrativo, tributário), a responsabilidade eleitoral é marcada pela defesa dos bens jurídicos protegidos, que envolvem a normalidade e a legitimidade das eleições, a liberdade de voto do eleitor e a isonomia entre os candidatos.

É uma responsabilidade peculiar, tendo em conta a relevância do bem jurídico tutelado que, ao fim e ao cabo, diz com a própria democracia representativa, o respeito às regras da regularidade do pleito.

Essa orientação se coaduna com o princípio da unicidade da chapa, previsto no art. 77, § 1º, da Constituição Federal de 1988, que dispõe que a eleição do Presidente da República implicará a do Vice-Presidente registrado na chapa.

O art. 91 do Código Eleitoral, igualmente, consagra o princípio da indivisibilidade da chapa majoritária, segundo o qual o registro dos candidatos aos cargos de Presidente da República, Governador de Estado e Prefeito Municipal dar-se-á sempre com os respectivos vices.

Daí que, diante do texto do § 8º do art. 73 da Lei 9.504/97, a jurisprudência do TSE e deste TRE, firmou-se no sentido de que “o microssistema jurídico eleitoral das condutas vedadas atinge tantos os responsáveis como os beneficiários, independentemente de autorização ou anuência para a prática do ato, dada a natureza objetiva da sanção”:

ELEIÇÕES SUPLEMENTARES 2018. RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. GOVERNADOR E VICE–GOVERNADOR. CONDUTA VEDADA E ABUSO DO PODER POLÍTICO. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. APURAÇÃO CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. EXTINÇÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS. PERÍODO PROIBIDO. CONDUTAS VEDADAS CARACTERIZADAS. MULTA. APLICAÇÃO. RAZOABILIDADE. ABUSO DE PODER. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE. BENEFÍCIO ELEITORAL NÃO PROVADO. PROVIMENTO PARCIAL.

[...]

3. No presente recurso, o Ministério Público Eleitoral, irresignado com o julgamento de improcedência da ação, alega que o primeiro recorrido teria (i) realizado publicidade institucional, em período vedado, com nítido caráter de promoção de sua candidatura, (ii) exonerado e nomeado diversos servidores ocupantes de cargos de assessoramento especial, com evidente intuito eleitoreiro; e (iii) rescindido contratos temporários, sem justa causa, no período eleitoral.

4. O recorrente requer o provimento do recurso ordinário a fim de reformar o acórdão regional para, reconhecendo–se a prática de abuso dos poderes político e econômico, aplicar aos recorridos as sanções previstas no art. 22, XIV, da LC nº 64/90 e, cumulativamente, reconhecendo–se a prática de conduta vedada, aplicar as penalidades do art. 73, §§ 4º e 5º, da Lei nº 9.504/97.

[…]

6.7. Na linha da jurisprudência desta Corte, o regime de responsabilidade delineado no microssistema jurídico das condutas vedadas atinge tanto os responsáveis quanto os beneficiários (art. 73, §§ 4º e 8º, da Lei nº 9.504/97).

[...]

7.5. Delineado esse quadro, não há dúvida de que o governador interino praticou a conduta vedada prevista no art. 73, V, da Lei nº 9.504/97, razão pela qual, observado o princípio da proporcionalidade, deve ser aplicada ao primeiro recorrido, responsável pela conduta, e ao segundo recorrido, mero beneficiário, multa de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), respectivamente, nos termos do art. 73, §§ 4º e 8º, da Lei nº 9.504/97.

[…]

(TSE - RECURSO ORDINÁRIO ELEITORAL n. 060010891, Acórdão, Relator Min. Tarcisio Vieira De Carvalho Neto, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 96, Data 27.05.2021, Página 0.) (Grifo nosso)

DIREITO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. ELEIÇÕES 2014. CONDUTA VEDADA. ART. 73, I E III, DA LEI Nº 9.504/1997. BEM PÚBLICO. USO COMUM. CESSÃO OU USO. UNIDADE BÁSICA DE SAÚDE – UBS. VISTORIA DAS DEPENDÊNCIAS. GRAVAÇÃO DE PROGRAMA ELEITORAL. PRESENÇA DA PRESIDENTE DA REPÚBLICA CANDIDATA À REELEIÇÃO. CAPTAÇÃO DE IMAGENS. REUNIÃO E ENTREVISTA COM MÉDICOS. CONDUTA VEDADA CONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO. CESSÃO OU USO DE SERVIÇOS. CORPO CLÍNICO DA UBS. MERA APRESENTAÇÃO DO LOCAL A AUTORIDADES E ENTREVISTA SOBRE COTIDIANO DE TRABALHO. MINISTRO DA SAÚDE. INAPLICABILIDADE DO CONCEITO DE HORÁRIO DE EXPEDIENTE. CONDUTA VEDADA NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE IMPACTO E DE GRAVIDADE DO ILÍCITO RECONHECIDO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. MULTA. APLICAÇÃO A CANDIDATO BENEFICIADO.

I – Hipótese 1. Representação, com pedido de liminar, ajuizada contra a Coligação Com a Força do Povo (PT/PMDB/PDT/PCdoB/PP/PR/PSD/PROS/PRB), Dilma Vana Rousseff, Michel Miguel Elias Temer Lulia, então Presidente e Vice–Presidente da República candidatos à reeleição em 2014; Ademar Arthur Chioro dos Reis, então Ministro da Saúde; César Tamashita, Juan Gusmelie e Hilda Suares, médicos; e Walter Freitas Júnior, servidor público municipal, por suposta prática de conduta vedada, com fundamento no art. 73, I e III, da Lei nº 9.504/1997.

2. Gravação de propaganda eleitoral nas dependências de Unidade Básica de Saúde, com presença da Presidente da República e do Ministro da Saúde, captação de imagens e concessão de entrevista, por médicos. II – Agravo interno

3. Decisão liminar de suspensão da veiculação da propaganda. Exclusão dos médicos e do servidor público municipal do polo passivo da ação. Interposição de agravo interno no qual sustentada a necessidade de manutenção de todos os representados no polo passivo.

5. Para fins eleitorais, entendem–se como bens públicos de uso comum os assim definidos pelo Código Civil e também aqueles aos quais a população em geral tem acesso. Escolas e bibliotecas públicas também já foram consideradas bens públicos de uso comum, desde que: (i) o local das filmagens seja de acesso livre a qualquer pessoa; (ii) o uso das dependências seja igualmente possibilitado aos demais candidatos (AgR–RO nº 1379–94/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 28.11.2016); (iii) a utilização do bem se restrinja à captação de imagens, verificada pela "ausência de interação direta entre os que são filmados e a câmera" e de encenação (RO nº 1960–83/AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 27.06.2017) e (iv) não haja interrupção da prestação do serviço ao público em virtude das filmagens. Precedentes.

6. Para que seja constatada a mera captação de imagens, é necessário que não haja a identificação expressa do estabelecimento público, servindo o local apenas como pano de fundo, a fim de ilustrar as propostas dos candidatos para as áreas relacionadas ao local das filmagens.

7. Art. 73, I, da Lei nº 9.504/1997. O conjunto probatório demonstra que a conduta dos representados extrapolou a mera captação de imagens, uma vez que: (i) medidas preparatórias para a visita foram adotadas ante a comunicação de que um representante do Ministério da Saúde realizaria uma visita técnica no local; (ii) a candidata circulou por áreas internas da UBS e realizou reunião em sala administrativa, espaços em relação aos quais não se pode presumir acesso do público em geral; (iii) as circunstâncias não permitem concluir que outros candidatos poderiam ter acesso idêntico. Assim, ficou configurado o uso de bem público em benefício da candidatura.

[…]

IV – Aplicação das sanções

9. Configurada a conduta vedada, a proporcionalidade e a razoabilidade devem nortear a aplicação das penalidades. No caso, a prática do ilícito previsto no art. 73, I, da Lei nº 9.504/1997: (i) não impactou significativamente no cotidiano de trabalho dos servidores públicos e de funcionamento da UBS; (ii) isoladamente, não possui gravidade no contexto de eleição presidencial, uma vez que redundou em cenas de pouco mais de um minuto na propaganda dos candidatos, não havendo nos autos indicativo de repercussão anormal da sua veiculação. Assim, é suficiente a aplicação da multa em seu patamar mínimo.

10. A multa deve ser aplicada individualmente a cada réu, uma vez que os §§ 4º e 8º do art. 73 da Lei nº 9.504/1997 preveem a condenação tanto do agente público responsável quanto dos partidos políticos, coligações e candidatos que se beneficiaram da conduta vedada, independentemente de autorização ou anuência para a prática do ato.

11. As circunstâncias fáticas autorizam a condenação de Arthur Chioro dos Reis como agente público responsável pela conduta vedada pelo art. 73, I, da Lei nº 9.504/1997. Isso porque: (i) a organização do evento ocorreu a partir do comunicado de que um representante do Ministério da Saúde visitaria o local, fator decisivo para que medidas excepcionais fossem adotadas para receber a suposta visita técnica oficial; (ii) a presença do então Ministro da Saúde durante os fatos corrobora essa narrativa; e (iii) não foram contrapostas versão ou provas ao relato da petição inicial e aos depoimentos.

12. São beneficiários da conduta, aos quais também se aplica a multa, nos termos do art. 73, §§ 4º e 8º, da Lei nº 9.504/1997: (i) Dilma Vana Rousseff, então Presidente da República, candidata à reeleição, que ademais participou da gravação da propaganda; (ii) Michel Miguel Elias Temer Lulia, então Vice–Presidente, candidato à reeleição; e a Coligação Com a Força do Povo, que se beneficiou da prática da conduta vedada, independentemente de sua participação ou anuência na prática ilícita.

V – Conclusão 13. Agravo interno não conhecido. 14. Pedido julgado parcialmente procedente, para aplicar, a cada representado, multa de R$ 5.320,50.

(TSE - Representação n. 119878, Acórdão, Relator Min. Luís Roberto Barroso, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Data 26.08.2020.) (Grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL. ELEIÇÃO 2016. CARGOS MAJORITÁRIOS. PREFEITO CANDIDATO À REELEIÇÃO. INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. ABUSO DOS PODERES ECONÔMICO, POLÍTICO E DE AUTORIDADE. CONDUTA VEDADA. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. ART. 73, VII, DA LEI Nº 9.504/97. EXCESSO DE GASTOS. ENTREVISTAS. CHEFE DO PODER EXECUTIVO. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO VICE. INEXISTÊNCIA. APLICABILIDADE DA MULTA. QUALIDADE DE BENEFICIÁRIO. ART. 73, §§ 4º e 8º, DA LEI Nº 9.504/97. REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO REGIONAL. REITERAÇÃO DE TESES. SÚMULA Nº 26/TSE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. [..]

2.1 Uma vez reconhecida, no acórdão regional, a prática da conduta tipificada no art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97 pelo titular do Poder Executivo e candidato à reeleição, a apreciação da alegada extensão da multa ao vice–prefeito, na condição de beneficiário da prática ilícita, não esbarra no óbice da Súmula nº 24/TSE.

2.2 É assente na jurisprudência desta Corte que "o art. 73, § 8º, da Lei das Eleições prevê a aplicação de multa a partidos, coligações e candidatos que se beneficiarem das condutas vedadas" (AgR–REspe nº 634–49/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 30.9.2016). Com efeito, o regime de responsabilidade delineado no microssistema jurídico das condutas vedadas atinge tanto os responsáveis quanto os beneficiários (art. 73, §§ 4º e 8º, da Lei nº 9.504/97).

2.3 Recurso ministerial provido para restabelecer a multa de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinco reais) imposta ao então candidato a vice–prefeito, em caráter solidário com o cabeça de chapa.

IV. Agravo regimental desprovido.

(TSE - Recurso Especial Eleitoral n. 60949, Acórdão, Relator Min. Tarcisio Vieira De Carvalho Neto, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 156, Data 06.08.2020.)

RECURSO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. ABUSO DE PODER DE AUTORIDADE. CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS. PREFEITO E VICE. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. DESPESA SUPERIOR À PREVISÃO NORMATIVA. PRIMEIRO SEMESTRE DO ANO DO PLEITO. ART. 73, INC. VII, DA LEI N. 9.504/97. PROCEDÊNCIA. MULTA. PROVIMENTO. ELEIÇÕES 2016.

É proibido aos agentes públicos realizarem, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade institucional que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito, conforme comando inserto no art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97, que, no caso, não foi observado. Inviável a atualização monetária dos valores gastos com publicidade institucional, por ausência de previsão legal.

Aplicação de multa ao então prefeito e candidato à reeleição, bem como ao vice da chapa majoritária, beneficiário da conduta vedada, nos termos do art. 73, § 8º, da Lei das Eleições.

Provimento.

(Recurso Eleitoral n 57038, ACÓRDÃO de 17.10.2017, Relator JORGE LUÍS DALL’AGNOL, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 189, Data 20.10.2017, Página 11.) (Grifo nosso)

RECURSO. ELEIÇÕES 2020. REPRESENTAÇÃO. CHAPA MAJORITÁRIA. CANDIDATOS REELEITOS. TERCEIRO INTERESSADO. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PERÍODO VEDADO AOS AGENTES PÚBLICOS. MATÉRIA PRELIMINAR AFASTADA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. ALEGAÇÃO DE INOVAÇÃO RECURSAL. NOTA DE ESCLARECIMENTO DA PREFEITURA DO MUNICÍPIO. PUBLICAÇÃO EM JORNAL. TRANSBORDADO O CARÁTER MERAMENTE INFORMATIVO. LINGUAGEM PUBLICITÁRIA. PREJUDICADA A IGUALDADE ENTRE OS CANDIDATOS. ART. 73, INC. VI, AL. “B”, DA LEI N. 9.504/97. FIXADA PENALIDADE DE MULTA. PARCIAL PROVIMENTO.

1. Insurgência contra sentença que julgou improcedente representação ajuizada em face de candidatos reeleitos no pleito majoritário de 2020, sob o entendimento de que nota de esclarecimento, publicada pela prefeitura do município, em edição de jornal, não caracterizou a divulgação de publicidade institucional em período vedado aos agentes públicos, nos moldes em que disciplinada no art. 73, inc. VI, al. “b”, da Lei n. 9.504/97.

2. Matéria preliminar afastada. 2.1. Observância ao princípio da dialeticidade recursal. Ainda que o recorrente tenha, em essência, reproduzido a narrativa fático-jurídica constante na inicial, insurgiu-se contra o argumento central adotado na sentença, consistente no reconhecimento do caráter informativo da nota de esclarecimento publicada em jornal, explicitando, inclusive, as razões pelas quais, contrariamente ao magistrado de primeiro grau, identificou um conteúdo eleitoreiro na publicação, o qual ensejaria a condenação pela conduta vedada descrita no art. 73, inc. VI, al “b”, da Lei n. 9.504/97. A reiteração das razões anteriormente apresentadas na peça inaugural ou em outras petições da parte não constitui ofensa ao princípio da congruência, exceto se totalmente desvinculadas do teor do ato decisório. Nesse sentido, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2.2. Incabível a alegação de inovação recursal, porquanto, nas razões recursais, inexiste pedido de condenação dos recorridos pelo cometimento de crime eleitoral ou de improbidade administrativa, verificando-se, tão somente, apontamento no sentido de ser necessária a oitiva do representante do Ministério Público Eleitoral para fins de apuração de eventual delito. 2.3. A arguição de fatos adjacentes ao objeto da lide, em grau de recurso, não implica necessariamente em modificação substancial do pedido ou da causa de pedir da ação, que acarrete mácula aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da adstrição, tampouco ao enunciado da Súmula n. 62 do Tribunal Superior Eleitoral, segundo o qual os limites do pedido são demarcados pelos fatos imputados na inicial, dos quais a parte se defende, e não pela capitulação legal atribuída pelo autor. 2.4. Retificação da autuação processual. Providência deferida pelo magistrado na origem, sem, contudo, ter sido cumprida pela serventia cartorária, tornando necessário, em sede recursal, adequar-se a autuação do processo, mediante a exclusão do nome de advogada, o qual por equívoco, constou no instrumento procuratório.

3. Na hipótese fática, o conteúdo da nota de esclarecimento da prefeitura, publicada em jornal, transborda o caráter meramente informativo a respeito de fatos de interesse público atinentes à gestão administrativa dos recorridos, ocupantes, à época, dos cargos de prefeito e vice-prefeito e concorrentes à reeleição no pleito de 2020, amoldando-se à típica propaganda institucional, vedada aos agentes públicos nos três meses que antecedem às eleições, segundo a normativa posta no art. 73, inc. VI, al. “b”, da Lei n. 9.504/97. O texto valeu-se de linguagem nitidamente publicitária, com o objetivo de exaltar a atuação administrativa dos recorridos, travando um diálogo com os eleitores com potencial para desequilibrar a disputa eleitoral em detrimento dos demais candidatos ao pleito majoritário. Evidenciado que, além do esclarecimento proposto quanto à situação fática debatida, a atuação dos recorridos na condição de gestores públicos municipais foi claramente enaltecida ao ser comparada ao governo anterior, provocando o desequilíbrio entres as forças atuantes no pleito, mediante uso da estrutura e recursos públicos, efeito que a norma inserta no art. 73, inc. VI, al. “b”, da Lei das Eleições visa a evitar.

4. Ainda que a referida nota de esclarecimento já estivesse elaborada anteriormente e, por esse motivo, utilizada como propaganda eleitoral antes de ser publicada na empresa jornalística, em virtude da sua circulação exclusivamente aos finais de semana, não poderia a peça ter sido divulgada pela Administração Pública nos três meses que antecederam às eleições, sem que violasse a norma proibitiva do art. 73, inc. VI, al. “b”, da Lei n. 9.504/97. A ilicitude é extraída objetivamente da divulgação da matéria em período vedado, independentemente de promover a imagem de autoridades, da intenção ou finalidade eleitoreira da conduta ou do seu alcance sobre o eleitorado, na esteira de iterativa jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral e deste Regional.

5. A penalidade de multa é adequada e proporcional às particularidades do caso concreto, na forma dos §§ 4º e 8º do art. 73 da Lei n. 9.504/97, tendo em conta ter se tratado de uso de recursos públicos para a veiculação de uma única matéria jornalística, não apresentando, portanto, ostensividade e gravidade suficientes para ensejar a sanção de cassação do diploma, estipulada no § 5º do citado dispositivo legal, tampouco o enquadramento fático-jurídico como abuso de poder político ou econômico, ou uso indevido dos meios de comunicação social (art. 22, caput, da LC n. 64/90).

6. Terceiro interessado. Reconhecido o cumprimento integral da decisão do Juízo de origem que deferiu a tutela antecipatória de urgência. Uma vez cumprido o comando judicial que lhe foi dirigido durante a tramitação do processo, inviável eventual sancionamento.

7. Parcial Provimento. Fixada a penalidade de multa no patamar mínimo legal para cada um dos recorridos, de forma individualizada, em virtude da prática de conduta vedada aos agentes públicos, nos termos do art. 73, inc. VI, al. “b” e §§ 4º e 8º, da Lei n. 9.504/97.

(TRE-RS - Recurso Eleitoral n 060048085, ACÓRDÃO de 17.03.2021, Relator AMADEO HENRIQUE RAMELLA BUTTELLI, Publicação: PJE - Processo Judicial Eletrônico-PJE. ) (Grifo nosso)

Como referido acima, o § 8º do art. 73 da Lei n. 9.504/97 estatui que “aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem”. Tal disposição, por ser extremamente sucinta e objetiva, já sofreu explicitação por parte do Col. TSE e por esta Corte, no sentido de abranger os candidatos que dela se beneficiarem, “independentemente de autorização ou anuência para a prática do ato”, como as ementas que reproduzi acima, inclusive de feito relativo ao pleito de 2020 (TRE-RS - Recurso Eleitoral n 060048085, ACÓRDÃO de 17.03.2021, Relator Des. Eleitoral AMADEO HENRIQUE RAMELLA BUTTELLI, Publicação: PJE - Processo Judicial Eletrônico-PJE).

Contudo, tenho que, para anuir ou autorizar, faz-se necessário ter ciência prévia da conduta vedada. No caso concreto, não há qualquer prova neste sentido. O candidato JOÃO CARLOS FUHR, como bem referido pelo e. Procurador Eleitoral, sequer foi citado na gravação de vídeo. Não é possível, assim, presumir que tenha sido consultado, ou que tenha autorizado a conduta ou com ela anuído. Não há certeza nem quanto à sua ciência do fato.

Em elucidativo artigo, a Professora Marilda de Paula Silveira examina o tema da responsabilidade do candidato por ato ilícito de terceiro para sustentar que:

Para se impor penalidades ou “consequências” aos candidatos beneficiários de condutas vedadas ou abuso de poder, não se pode ter em conta apenas uma suposta objetivação da responsabilidade eleitoral que afastaria o elemento subjetivo (dolo ou culpa). É indispensável considerar que nem mesmo a responsabilidade objetiva afasta a necessidade de se apontar o nexo de causalidade existente entre o indivíduo sancionado e a conduta ilícita. Nos casos em que não se apura a participação, prévio conhecimento, dolo ou culpa do candidato beneficiário do ato ilícito não é possível identificar nenhum nexo de causalidade entre este e o dano causado pelo ato em si. O regime jurídico eleitoral não alberga a teoria do risco integral, de modo que os candidatos que não se relacionam, em nenhuma medida, com a prática do ato ilícito não podem sofrer sanções ou “consequências” em virtude de sua apuração. Além disso, nos casos em que a conduta vedada ou abuso de poder não acarretam a perda de mandato, não falta apenas o elemento subjetivo (dolo ou culpa) para imposição de “consequências” ao candidato beneficiário, mas falta a mínima razão jurídica que justifique a adoção da teoria do risco integral com a dispensa do nexo de causalidade. Assim porque, não há sequer legitimidade do pleito a ser restabelecida. (Os ilícitos eleitorais praticados por terceitos e o nexo de causalidade para responsabilização do candidato. Os eleitoralistas. Disponível em: <http://www.oseleitoralistas.com.br/2013/03/18/os-ilicitos—eleitorais-praticados-por-terceiros-e-o-nexo-de-causalidade-para-responsabi-lizacao-do-candidato/>, acesso em 19.09.2021). (Grifo nosso)

Não se pode dispensar da análise do ilícito os elementos que compõem a estrutura da responsabilidade eleitoral, que, segundo José Jairo Gomes, são os seguintes: (a) conduta abusiva; (b) resultado; (c) relação causal (ou melhor: imputacional); (d) ilicitude ou antijuridicidade.

Sobre o elemento estrutural nexo de causalidade repousam acirradas controvérsias doutrinárias (risco integral, lógico-jurídico ou consequencialista). Contudo, o que interessa no ponto é assentar que a peculiaridade do Direito Eleitoral, que admite a responsabilização do candidato por ato de terceiro, na condição de beneficiário da prática, não pode dispensar o prévio conhecimento da conduta. E, nessa perspectiva, se o candidato não participou do ilícito, sequer teve conhecimento do ato, não poderá ser responsabilizado com a imposição de multa.

Ademais, há julgados do TSE e desta Corte (eleições 2020) agasalhando esse entendimento:

RECURSO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. AIJE. CONDUTAS VEDADAS. ABUSO DE PODER. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁFIO. EXALTAÇÃO DA GESTÃO PÚBLICA. AUSENTE USO PROMOCIONAL DE PROJETO SOCIAL. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. NÃO OCORRÊNCIA. DESVIO DE FINALIDADE NA DISTRIBUIÇÃO DO SERVIÇO. AGENDA DE EXAME A ELEITORA. CONDUTA VEDADA. CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DE MULTA AO AGENTE PÚBLICO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Insurgência em face da sentença que julgou improcedente Ação de Investigação Judicial Eleitoral. AIJE. Alegada prática das condutas vedadas previstas nos incs. III e IV do art. 73 da Lei n. 9.504/97, abuso de poder econômico e político, além da captação ilícita de sufrágio disposta no art. 41-A da Lei n. 9.504/97.

2. Divulgação de atos realizados durante a gestão de órgão público. A exaltação de qualificações pessoais e a divulgação de pesquisa de satisfação sobre o trabalho empreendido em Secretaria municipal não caracteriza conduta vedada. Não demonstrado o uso do fato como meio de propaganda eleitoral para a candidatura a prefeito. Ademais, a prestação de contas do exercício de atividade pública é pilar do processo democrático.

3. Agendamento de exame para moradora do município. Fato incontroverso, comprovado por troca de mensagens, via WhatsApp, entre a eleitora beneficiada e o Secretário da Saúde. Diálogos descritos no corpo da petição inicial e acompanhados de ata notarial. A análise do conteúdo das mensagens não demonstra o condicionamento da marcação do exame ao voto da eleitora, afastando a caracterização de captação ilícita de sufrágio, que exige para sua conformação a finalidade da obtenção do voto.

4. Entretanto, tal conduta inequivocamente faz uso promocional do serviço prestado, em favor dos candidatos à majoritária, amoldando-se ao disposto no art. 73, inc. IV, da Lei das Eleições, que veda o uso eleitoreiro da distribuição gratuita de bens. Natureza objetiva das condutas vedadas, bastando a realização do ato para sua configuração, sendo prescindível a avaliação da intenção do agente.

5. Juízo de proporcionalidade, na análise do caso concreto, reservado para o momento da aplicação das sanções fixadas em lei. A conduta em exame envolveu uma única eleitora, não possuindo gravidade suficiente para ensejar a cassação do diploma, sendo suficiente a aplicação da sanção pecuniária prevista no § 4º do art. 73 da Lei das Eleições, no seu patamar mínimo. Reprimenda que deverá recair unicamente em relação ao agente público titular da pasta da saúde do município, pois ausente demonstração do prévio conhecimento ou anuência dos demais recorridos.

6. Provimento parcial.

(TRE-RS - Recurso Eleitoral n 060096377, ACÓRDÃO de 08.02.2021, Relator DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Data 18.02.2021.)  (Grifo nosso)

ELEIÇÕES 2016. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO. CONDUTA VEDADA. ART. 73, IV, b, DA LEI Nº 9.504/1997. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PERÍODO VEDADO. DIVULGAÇÃO DE PROPAGANDA EM JORNAIS LOCAIS. RESPONSABILIZAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PRÉVIO CONHECIMENTO. ENUNCIADO Nº 30 DA SÚMULA DO TSE. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DO CONHECIMENTO. PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 24 DA SÚMULA DO TSE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido adotou entendimento em consonância com a jurisprudência do TSE, no sentido da exigência de comprovação do prévio conhecimento para fins de responsabilizar o beneficiário de conduta vedada. Incidência do Enunciado nº 30 da Súmula do TSE. 2. O prévio conhecimento dos beneficiários não pode ser presumido em razão da quantidade de jornais publicados e da população do município, sendo necessária prova do efetivo conhecimento. Precedente. 3. Assentado pelo acórdão regional a inexistência de qualquer elemento probatório que indique o real conhecimento ou a ingerência dos beneficiários, adotar entendimento em sentido diverso violaria o Verbete Sumular nº 24 do TSE. 4. Negado provimento ao agravo interno.

(TSE - Agravo de Instrumento n. 34041, Acórdão, Relator Min. Og Fernandes, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 116, Data 15.06.2020.) (Grifo nosso)

Assim, acompanho o douto parecer da Procuradoria no sentido de responsabilização com imposição de penalidade apenas aos recorridos LAIRTON HAUSCHILD e JOÃO HENRIQUE DULLIUS, pois este, além de ser o então vice-prefeito, era o candidato apoiado por aquele. Ademais, a publicação do aludido vídeo no perfil pessoal do representado LAIRTON na rede social Facebook teve ampla repercussão, o que permite inferir, no mínimo, a ciência e anuência de JOÃO HENRIQUE DULLIUS.

De outro vértice, na mensagem do prefeito não é feita qualquer referência ao investigado JOÃO CARLOS FUHR, razão pela qual não pode ser tido sequer como beneficiário da conduta vedada.

Na hipótese, como se está diante de uma única conduta, praticada em período distante da eleição (27.08.2020), não reiterada, e inexistindo circunstâncias que possam elevar o patamar da sanção, tenho que a fixação da multa deve ser imposta no mínimo legal, conforme jurisprudência do TSE:

DIREITO ELEITORAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL COM AGRAVO. ELEIÇÕES 2016. REPRESENTAÇÃO POR CONDUTA VEDADA. TRANSFERÊNCIA VOLUNTÁRIA DE RECURSOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 26/TSE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESPROVIMENTO.

1. Agravo interno contra decisão monocrática que deu provimento a agravo nos próprios autos e a recurso especial eleitoral, a fim de julgar procedente pedido de representação por conduta vedada nas Eleições 2016.

2. A decisão agravada contém os seguintes fundamentos: (i) a conduta dos ora agravantes subsume-se ao mencionado tipo legal, uma vez que do acórdão regional extrai-se que as obras não se iniciaram antes do período vedado, tendo apenas havido a formalização do convênio e a elaboração de cronograma para início das obras, que foram executadas em período posterior; e (ii) a imposição da pena em seu patamar mínimo é proporcional à conduta ilícita, uma vez que se trata de apenas um convênio e não há elementos nos autos que justifiquem a majoração da multa.

3. Conforme o art. 73, VI, a, da Lei nº 9.504/1997, nos três meses que antecedem o pleito, é vedado aos agentes públicos em campanha eleitoral realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito. São ressalvados apenas os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública. Precedente.

4. No caso, o TRE/MG entendeu que a mera existência de convênio firmado entre o Estado e o Município com cronograma prefixado de execução de obras seria suficiente para afastar a caracterização da conduta vedada, entendimento que contraria a jurisprudência do TSE.

5. A literalidade do art. 73, VI, a, da Lei nº 9.504/1997 indica que é necessária a existência de obras em andamento, e não apenas de cronograma de execução das obras, para que se configure exceção à conduta ilícita. Portanto, não há como se afastar o enquadramento da conduta ao tipo legal.

6. Nos termos do art. 73, § 4º, da Lei nº 9.504/1997, o descumprimento da norma sujeitará os responsáveis à multa no valor de cinco a cem mil UFIRs. No caso, é proporcional à conduta ilícita a imposição da pena em seu patamar mínimo, uma vez que se tratou de apenas um convênio e não há elementos nos autos que justifiquem a majoração da multa.

7. Agravo interno a que se nega provimento.

(Agravo de Instrumento n. 62448, Acórdão, Relator Min. Luís Roberto Barroso, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 216, Data 08.11.2019, Página 103-104.) (Grifo nosso)

Quanto aos fatos 2 e 3, a sentença de improcedência deve ser mantida.

As razões de recurso sustentam que Lairton teria dado entrevista para programa de rádio “A Hora”, enaltecendo seu trabalho e seus avanços, em prejuízo da campanha adversária (Fato 2). Igualmente, João Dullius teria praticado ato de promoção enquanto Coordenador da Defesa Civil de Cruzeiro do Sul (Fato 3).

No ponto, colho os fundamentos exarados pelo douto magistrado a quo:

No caso dos autos, o representado Lairton participou de entrevista na referida rádio, prestando contas da sua gestão e mostrando seu trabalho e, em consequência e na via reflexa, de seu vice, o então candidato Dullius. E não havia como haver desvinculação na medida em que público e notório que Dullius era vice de Lairton. Conforme se vê na postagem juntada pela parte representante, houve a mostra dos avanços na indústria e comércio do Município e novos investimentos no Município, tão somente, sendo que em relação à eleição apenas indicou que cumpriu acordo de cavalheiros para que o vice concorresse. Em momento algum fez pedido de votos ao então candidato João, ora eleito, diplomado e empossado. Nada além disso. Nada do que foi dito determinou o desequilíbrio entre os contendores da eleição.

Conforme já decidiu o TSE (REspe nº 4709-68/RN – j. 10.05.2012), em resumo feito, o 'uso indevido dos meios de comunicação se configura quando há massiva exposição de um candidato nos meios de comunicação em detrimento de outros', fato que não vejo nos autos já que houve tão somente uma entrevista indicada nos autos e alguns meses antes do pleito.

Muito menos há abuso de poder de autoridade ou político. Não há comprovação da influência. pressão ou uso da máquina pública na eleição, não bastando a vitória dos representados para comprovar o comprometimento do pleito.

No que pertine ao candidato João Dullius ter exercido o Cargo de Coordenador da Defesa Civil, recordo-me que ao analisar o pedido de Registro de Candidatura, comprovou a desincompatibilização no prazo legal. Além disso, como bem dito pela agente do Ministério Público Eleitoral, nada comprovou o representante dos fatos alegados, nenhuma matéria ou postagem foi colacionado na inicial, o que afasta a incidência dos arts. 73 e 74 da Lei Eleitoral.

Trazendo a colação a obra de ZILIO (op. cit.), para resumir o que disse acima: ‘Em síntese, a gravidade das circunstâncias dos ilícitos praticados consiste na diretriz para a configuração da potencialidade lesiva do ato abusivo, permanecendo ainda hígidos os critérios já adotados usualmente pelo TSE, sendo relevante perquirir como circunstâncias do fato, v.g., o momento em que o ilícito foi praticado – na medida em que a maior proximidade da eleição traz maior lesividade ao ato, porque a possibilidade de reversão do prejuízo é consideravelmente menor -, o meio pelo qual o ilícito foi praticado (v.g., a repercussão diversa dos meios de comunicação social), a hipossuficiência econômica do eleitor – que tende ao voto de gratidão -, a condição cultural do eleitor – que importa em maior dificuldade de compreensão dos fatos expostos, com a ausência de um juízo crítico mínimo.' O mesmo Zilio (op. cit. pág. 651) registra que configura abuso do poder político: 'como qualquer ato, doloso ou culposo, de inobservância das regras de legalidade, com consequências jurídicas negativas na esfera do direito. O que a lei proscreve e taxa de ilícito é o abuso de poder, ou seja, é a utilização excessiva – seja quantitativa ou qualitativamente – do poder, já que, consagrado o Estado Democrático de Direito, possível o uso de parcela do poder, desde que observado o fim público e não obtida vantagem ilícita.” Segue o mesmo autor conceituando o abuso de poder de autoridade: “Abuso de poder de autoridade é todo ato emanado de pessoa que exerce cargo, emprego ou função que excede os limites da legalidade ou da competência. O ato de abuso de poder de autoridade pressupõe o exercício de parcela de poder, não podendo se cogitar da incidência desta espécie de abuso quando o ato é praticado por pessoa desvinculada da administração pública (lato sensu). O exemplo mais característico de abuso de poder de autoridade encontra-se nas condutas vedadas previstas nos artigos 73 e 77 da Lei nº 9.504/97.'

De efeito, não há gravidade suficiente nas condutas e prova suficiente de que houve interferência na legitimidade ou normalidade das eleições conforme requer o art. 22, XVI, da LC 64/90.

Assim, não ferem os atos analisados o art. 73 e seus incisos e art. 74 da Lei Eleitoral o vídeo postado e a entrevista, muito menos a legislação local (Decreto Municipal 1345-04/2020), bem como ausente prova de ato ilegal pelo então candidato João Dullius.

Também nesse sentido o parecer da douta Procuradoria Eleitoral:

Em primeiro lugar, a concessão de entrevista pelo Prefeito a uma emissora de rádio local não configura, a toda a evidência, divulgação de publicidade institucional, pois não se trata de propaganda elaborada, paga e divulgada pela Administração Pública.

Assim, não há falar em cometimento da conduta vedada prevista no art. 73, VI, alínea “b”, da Lei nº 9.504/97.

Da mesma forma, tampouco se verifica a conduta vedada alusiva a pronunciamento em cadeia de rádio e televisão fora do horário eleitoral gratuito, prevista no art. 73, VI, alínea “c”, da Lei nº 9.504/97.

É que tal vedação incide sobre o pronunciamento em cadeia de rádio e televisão fora do horário eleitoral gratuito, e não mera entrevista transmitida através de rádio e televisão, como se verifica na hipótese dos autos.

[…]

Ademais, do exame do conteúdo de tal entrevista não se verifica ocorrência de excesso que importe em tentativa de beneficiar determinado candidato, não havendo lesão ao bem jurídico tutela pelo art. 73 da Lei das Eleições.

Destarte, a manutenção da sentença que afastou as referidas condutas vedadas, é medida que se impõe.

3º FATO

O recorrente alega, em suas razões recursais, que o investigado JOÃODULLIUS fez uso promocional de distribuição gratuita de bens e serviços em benefício de sua candidatura, utilizando suas redes sociais para divulgação de suas ações como Coordenador da Defesa Civil de Cruzeiro do Sul.

[…]

Para comprovar o alegado na petição inicial, a agremiação investigante trouxe apenas na fase recursal prints de mensagens no Facebook em que o recorrido JOÃO DULLIUS teria feito referência à sua condição de Coordenador da Defesa Civil no município. Ocorre que, neste ponto, deve ser acolhido o pedido dos recorridos para que a prova acostada com o recurso não seja admitida, vez que, à toda evidência, já estava disponível ao investigante no momento do ajuizamento da AIJE.

Significa dizer, uma única entrevista à rádio local, na qual o recorrido presta contas de sua gestão, ou a menção de que João Dullius foi Coordenador da Defesa Civil no município não possuem o condão de ofender a igualdade da disputa eleitoral ou caracterizar abuso de poder.

Ante o exposto, acolho a preliminar de não conhecimento dos documentos juntados com o recurso e, no mérito, voto pelo parcial provimento do recurso do PARTIDO PROGRESSISTA DE CRUZEIRO DO SUL, no sentido de reconhecer a conduta vedada prevista no art. 73, inc. I, da Lei n. 9.504/97 (Fato 1), condenando LAIRTON HAUSCHILD e JOÃO HENRIQUE DULLIUS, individualmente, à pena de multa de R$ 5.320,50.