MSCiv - 0600079-04.2021.6.21.0000 - Voto Relator(a) - Sessão: 17/06/2021 às 14:00

 VOTO

A decisão que deferiu a liminar foi exarada nos seguintes termos:

[…]

Na espécie, tenho que a decisão atacada é manifestamente ilegal.

Com efeito, milita em favor da diplomação do impetrante, a presunção de legitimidade do mandato obtido nas urnas, fruto da preferência manifestada pela soberania popular. Afastar essa presunção para impedir o eleito de ser diplomado é algo que não se perfectibiliza com a natureza de uma tutela de urgência requerida e concedida em caráter liminar, por ocasião do ajuizamento da ação, em juízo de cognição sumária e sem a observância do contraditório.

Ainda que a impetrada tenha vislumbrado indícios da prática de compra de votos, a demonstração da ocorrência do ilícito demanda regular instrução probatória, cognição exauriente e o respeito à ampla defesa.

A autoridade impetrada, ao suspender a diplomação do impetrante, antecipou os efeitos de uma decisão condenatória de mérito, cujo juízo de procedência requer a prova robusta da prática da compra de votos prevista no art. 41-A da Lei 9.504/97.

Nesse sentido, colaciono decisão do TSE e deste Regional:

ELEIÇÕES 2020. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA ANTECIPADA. VEREADOR ELEITO. COTA DE GÊNERO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. AIJE. SUSPENSÃO LIMINAR DA DIPLOMAÇÃO. TERATOLOGIA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PARA ASSEGURAR A DIPLOMAÇÃO E A POSSE DO IMPETRANTE. SUBMISSÃO AO PLENÁRIO. SESSÃO DE JULGAMENTO VIRTUAL. MEDIDA LIMINAR REFERENDADA.1. Trata–se de mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, impetrado com o objetivo de suspender os efeitos da liminar concedida na AIJE nº 0600592–92/SP e determinar a diplomação e posse do impetrante no cargo de vereador pelo Município de Suzanápolis/SP. 2. Na espécie, adiro à compreensão alcançada pelo Ministro Presidente deste Tribunal, que, durante o período de recesso forense, em juízo preliminar, reconheceu a teratologia da decisão impugnada e concedeu a tutela de urgência requerida pelo impetrante.3. Compartilho do entendimento do Ministro Presidente no sentido de que a urgência e a plausibilidade do pedido estão evidenciados, bem como de que "[...] não se pode perder de vista que a tutela antecipada concedida pelo juízo eleitoral e mantida pelo Presidente do TRE/SP fez recair sobre o impetrante efeitos idênticos ao da decisão condenatória por fraude. Na prática, antecipou–se a cassação de diploma, providência que, todavia: (i) exige provas robustas da prática de fatos dotados de gravidade, submetidas ao contraditório; (ii) caso efetivamente proferida no curso do mandato, não impedirá que este seja exercido pelo impetrante até o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 257, § 2º, do Código Eleitoral); e (iii)  se confirmada, acarretará a anulação de votos de toda a lista proporcional e imporá a retotalização da eleição proporcional com os votos válidos remanescentes, não havendo previsão para que, tal como decorre da decisão do juízo eleitoral, permaneça vaga uma cadeira na Câmara dos Vereadores".4. De fato, é teratológica a decisão impugnada, que, desconsiderando a presunção de legitimidade do mandato obtido nas urnas e a manifestação da soberania popular, com base em meros indícios de fraude, recusou a concessão de segurança para o exercício do direito líquido e certo do candidato eleito de ser diplomado e empossado.5. Medida liminar referendada.

(MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL nº 060204266, Acórdão, Relator(a) Min. Mauro Campbell Marques, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 52, Data: 23.3.2021, Página 0.)

MANDADO DE SEGURANÇA. ELEIÇÃO 2020. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. PEDIDO LIMINAR. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ART. 257, § 2º, DO CÓDIGO ELEITORAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO PELO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL. EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. LIMINAR CONFIRMADA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

1. Mandado de segurança impetrado em face de decisão proferida pelo Juízo da Zona Eleitoral, o qual determinou o imediato cumprimento de sentença que julgou procedente representação por captação ilícita de sufrágio, prevista no art. 41-A da Lei n. 9.504/97.

2. Pedido de concessão de medida liminar deferido para determinar a suspensão dos efeitos da sentença até a decisão deste TRE sobre os efeitos de recurso interposto, devendo ser procedidos todos os atos naturais de diplomação e posse do impetrante no cargo de vereador, ou, caso não se recorra da sentença, até o respectivo trânsito em julgado.

3. O Tribunal ad quem é competente para analisar o cabimento, ou descabimento, de atribuição de efeito suspensivo a recursos, nos termos do art. 1.010, § 3º, do CPC. A Resolução TSE n. 23.478/16, que disciplina a aplicabilidade do Código de Processo Civil de 2015 aos feitos eleitorais, determina que a matéria versada no art. 1.010 do CPC é perfeitamente aplicável aos recursos eleitorais interpostos contra sentença, no que guarda compatibilidade sistêmica, nos termos do art. 2º, parágrafo único, o qual traz, ainda, a indicação de que os recursos eleitorais permanecem regidos pelas normas específicas previstas na legislação eleitoral. A matéria encontra guarida no art. 257, § 2º, do Código Eleitoral, que impõe o recebimento do recurso com efeito suspensivo, não calhando ao magistrado de origem conferir ou não tal efeito, decisão que acabou por malferir direito líquido e certo do impetrante.

4. Concessão da segurança, para o fim de confirmar o pedido liminar deferido.

(MS 0600586-96.2020.6.21.0000, RELATOR: GUSTAVO ALBERTO GASTAL DIEFENTHALER, julgado na sessão de 08.02.2021.)

Dessa forma, tenho como demonstrado o fundamento relevante para o deferimento do pedido liminar formulado na inicial.

De outra parte, a negativa de expedição de diploma, impede o exercício do mandato pelo impetrante, enquanto não revertida a tutela concedida, suficiente a caracterizar o requisito da ineficácia da medida caso seja finalmente deferida.

Dessa forma, em juízo perfunctório, verifico a presença dos requisitos previstos no inciso III do art. 7º da Lei 12.016/2009 para deferir a liminar no sentido de suspender os efeitos da tutela de urgência concedida nos autos da representação especial n. 0600693-67.2020.6.21.0089 até o julgamento final do presente Mandado de Segurança.

Como ficou consignado, para afastar a presunção de legitimidade do mandato obtido nas urnas, fruto da preferência manifestada pela soberania popular, é necessária a demonstração escorreita da ocorrência do ilícito, mediante regular instrução probatória, cognição exauriente e o respeito à ampla defesa. Na espécie, a representação que apura captação ilícita de sufrágio sequer foi julgada na primeira instância.

Assim, ao suspender a diplomação do impetrante, houve a antecipação dos efeitos de decisão condenatória de mérito cujo juízo de procedência requer a prova robusta da prática da compra de votos prevista no art. 41-A da Lei n. 9.504/97.

Nesse sentido, a manifestação da douta Procuradoria Regional Eleitoral (ID 41793033):

[…]

Ocorre, todavia, que a incidência da sanção de cassação do diploma a que alude o art. 41-A da LE - com a consequente desconstituição da presunção de legitimidade do sufrágio obtido nas urnas -, não prescinde da demonstração da ilicitude, por meio de prova segura, colhida sob as garantias do contraditório e ampla defesa, no âmbito do devido processo legal.

E, mesmo na hipótese de procedência da representação, eventual recurso interposto reveste-se de efeito suspensivo, a teor do art. 257, § 2º, do Código Eleitoral.

Isso porque o art. 257 do Código Eleitoral, em seu § 2º, incluído pela Lei nº 13.165/2015, dispõe que o recurso ordinário interposto contra decisão de cassação ou perda de mandato será recebido no efeito suspensivo.

[…]

Com efeito, inexiste fundamento idôneo para impedir a diplomação do impetrante, desconstituindo a presunção de legitimidade dos votos obtidos nas urnas, haja vista que, no caso presente, a representação por captação de sufrágio

que tramita na instância de origem não foi sequer julgada.

Nesse sentido, concordamos com o eminente Desembargador Relator, quando assinala que, por ora, milita em favor da diplomação do impetrante a presunção de legitimidade do mandato obtido nas urnas, fruto da preferência manifestada pela soberania popular.

Destarte, a concessão da segurança pretendida é medida que se impõe, nos termos da liminar deferida.

Dessarte, possui direito líquido e certo à diplomação o impetrante, na medida em que goza de presunção de legitimidade o mandato por ele obtido nas urnas, não afastada por meros indícios de ocorrência de ilícito, cuja representação sequer foi julgada na instância inicial.

ANTE O EXPOSTO, VOTO pela concessão da ordem, mantendo-se a liminar concedida.