REl - 0601021-14.2020.6.21.0148 - Voto Relator(a) - Sessão: 25/05/2021 às 14:00

VOTO

Da Admissibilidade

As partes foram intimadas da sentença, via publicação no Mural Eletrônico, em 07.12.2020 (IDs 12437033 e 12437083). Por sua vez, o recurso foi interposto em 09.12.2020 (ID 12437183), observando o tríduo previsto no art. 73, § 13, da Lei n. 9.504/97.

Assim, sendo tempestivo, e atendidos os demais pressupostos recursais, conheço do apelo.

Da Preliminar de Ausência do Litisconsorte Passivo Necessário

Conforme relatado, a coligação recorrente narra que o atual Prefeito de Jacutinga, Carlos Alberto Bordin, reeleito ao cargo nas eleições de 2020, praticou, nos 180 dias anteriores à data do pleito, atos configuradores de conduta vedada a agentes públicos, consubstanciados em concessão de gratificação a servidores municipais e homenagem a idosos, com conotação eleitoral, arcados com recursos públicos. Com tais argumentos, busca a procedência da representação proposta, com a aplicação de multa em seu grau máximo e a cassação do diploma concedido ao candidato recorrido, além da declaração de sua inelegibilidade.

Em prefacial, observa-se que também foi eleito e diplomado o candidato a vice-prefeito, Avelino Ricardo Menegaz, que integrou a chapa encabeçada pelo candidato recorrido e pode, eventualmente, ser considerado beneficiário da conduta narrada nos autos.

Entretanto, a demanda foi proposta pela COLIGAÇÃO JUNTOS SOMOS MAIS FORTES (PSDB – MDB) exclusivamente em desfavor da COLIGAÇÃO COMPROMISSO COM VOCÊ (PP – PSL) e do candidato Carlos Alberto Bordin, eleito Prefeito de Jacutinga (ID 12433783), ou seja, sem a integração do candidato eleito ao cargo de vice-prefeito na relação jurídico-processual.

Ocorre que, de acordo com o entendimento sedimentado do TSE, “nas ações eleitorais em que se cogita de cassação de registro, de diploma ou de mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de ambos os integrantes serem afetados pela eficácia da decisão” (AgR-REspe nº 955944296/CE, Rel. Min. Arnaldo Versiani, DJe de 16.8.2011).

A matéria vem consolidada em verbete da Súmula n. 38 do Tribunal Superior Eleitoral, com o seguinte teor: “Nas ações que visem à cassação de registro, diploma ou mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre o titular e o respectivo vice da chapa majoritária”.

Portanto, cumpria ao representante ter requerido a citação de ambos os candidatos integrantes da chapa majoritária, na condição de litisconsortes passivos necessários, antes de decorrido o prazo para a propositura da representação, ou seja, antes da data da diplomação, em conformidade com o art. 73, § 12, da Lei n. 9.504/97, verbis:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[…].

§ 12. A representação contra a não observância do disposto neste artigo observará o rito do art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, e poderá ser ajuizada até a data da diplomação. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Na hípótese, uma vez decorrida a diplomação, cujo termo limite adveio em 18.12.2020, e, inclusive, já empossados os candidatos aos cargos de prefeito e vice-prefeito de Jacutinga, não é mais possível a emenda da inicial no prazo para o ajuizamento da demanda.

Assim, forçoso reconhecer a decadência do direito de ação em virtude da não integração à lide, dentro do marco legal, do candidato ao cargo de vice-prefeito.

Por oportuno, cito precedente do TSE nessa linha:

ELEIÇÕES 2012. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. ABUSO DE PODER POLÍTICO. POSSIBILIDADE DE CASSAÇÃO DO REGISTRO OU DIPLOMA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FALTA DE CITAÇÃO DO VICE. DECADÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. "Nas ações eleitorais em que se cogita de cassação de registro, de diploma ou de mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de ambos os integrantes serem afetados pela eficácia da decisão". (AgR-REspe nº 955944296/CE, Rel. Min. Arnaldo Versiani, DJe de 16.8.2011). 2. Na hipótese dos autos, não tendo sido citado o vice-prefeito no prazo para o ajuizamento da representação, esta deve ser extinta com resolução de mérito por ocorrência da decadência, nos termos do art. 269, IV, do CPC, sendo, portanto, inviável a continuidade do processo para a aplicação das sanções previstas para a prática dos ilícitos mencionados na inicial. 3. Agravo regimental não provido.

(TSE - AgR-REspe: 28947 MG, Relator: Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO, Data de Julgamento: 01.8.2014, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 156, Data: 22.8.2014, Página 129.)

Ressalto que o litisconsórcio passivo necessário previsto no enunciado da Súmula n. 38 do TSE é requisito de formação regular da lide, que independe do possível desfecho concreto dado à demanda.

Destarte, a citação do vice-prefeito deve ser observada desde o ajuizamento da representação, sob pena de nulidade da decisão, posto que a sistemática do ordenamento jurídico não admite que se deixe ao alvedrio da parte autora a indicação de quem será ou não responsabilizado e das eventuais sanções pela conduta ilícita.

Nesse sentido, destaco julgados deste Tribunal Regional:

RECURSOS. ELEIÇÕES 2020. REPRESENTAÇÃO POR PRÁTICA DE CONDUTA VEDADA. QUESTÕES PRELIMINARES PREJUDICADAS. AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. SÚMULA TSE N. 38. REQUISITO DE FORMAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. AFASTADAS AS MULTAS IMPOSTAS. EXTINÇÃO DO FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1. Insurgência contra sentença que julgou parcialmente procedente a representação por prática de conduta vedada. Prefeito candidato à reeleição. Condenação ao pagamento de multas.

2. Tempestividade. O processo deve seguir o rito do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90, de maneira que se suspendem os prazos aos sábados, domingos e feriados. Nesse sentido, o art. 22 da Resolução TRE-RS n. 347. Ambos recursos interpostos dentro do prazo tido como regular.

3. Matéria preliminar. Decisão ultra petita e ausência de fundamentação. Questões prejudicadas diante da ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário, ponto incontroverso, e de solução fundamental ao deslinde da causa, pois intimamente imbricada com a análise do mérito.

4. De acordo com o TSE, nas ações eleitorais em que se cogita de cassação de registro, de diploma ou de mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de ambos os integrantes serem afetados pela eficácia da decisão (AgR-REspe n. 955944296/CE, Rel. Min. Arnaldo Versiani, DJe de 16.8.2011). A necessidade de litisconsórcio há de ser verificada no momento do ajuizamento, e não após exarada sentença (ou interpostos recursos). A matéria está consolidada no enunciado da Súmula TSE n. 38. Trata-se de requisito de formação da lide, e seria ilógico admitir que este ou aquele desfecho sentencial (cominação apenas de pena pecuniária) fosse apto a sanar defeito que está relacionado a regular formação da demanda.

5. Identificada a ausência de citação do litisconsorte necessário, deveria ser declarada a nulidade parcial do feito desde o recebimento da petição inicial, com a baixa dos autos à origem para que fosse intimada a parte autora a emendar a inicial. Contudo, o prazo decadencial previsto no § 12 do art. 73 da Lei n. 9.504/97 inevitavelmente incidiria no presente processo. Toda a cadeia de atos necessários à emenda da exordial seria de impossível realização no mundo dos fatos, antes de escoado o prazo da decadência. Sucumbido o direito da representante.

6. Extinção do feito com resolução do mérito, pela decadência do direito de ação, conforme o art. 487, inc. II, do Código de Processo Civil. Afastadas as multas impostas.

(TRE-RS, REl 0600171-41.2020.6.21.0121, relator: Des. Eleitoral GUSTAVO ALBERTO GASTAL DIEFENTHALER, sessão de 16.3.2021, unânime.) (Grifei.)

Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral. Abuso de poder. Conduta vedada. Litisconsórcio passivo necessário. Eleições 2016. Preliminar de ofício. Ação ajuizada somente contra o candidato a prefeito, sem estar dirigida ao candidato a vice-prefeito. A Súmula n. 38 do Tribunal Superior Eleitoral consolidou entendimento de formação de litisconsórcio passivo necessário entre os integrantes da chapa majoritária nas ações visando à cassação do registro, do diploma ou do mandato. A ausência de sua formação é causa de nulidade, conforme art. 115, inc. I, do Código de Processo Civil. Todavia, a considerar que a ação deve ser ajuizada até a data da diplomação, sob pena de implemento da decadência do direito, e a cerimônia de diplomação dos candidatos deve ocorrer até 19.12.2016, reconhecida, desde logo, a decadência do direito, visto não mais ser possível à autora emendar a inicial. Extinção do feito com resolução do mérito.

(TRE-RS - RE: 44449 GRAVATAÍ - RS, Relator: DR. SILVIO RONALDO SANTOS DE MORAES, Data de Julgamento: 19.12.2016, Data de Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Data: 23.01.2017.) (Grifei.)

Ademais, cediço que a decadência é causa extintiva do direito por seu não exercício no prazo legal, podendo ser conhecida de ofício pelo juiz em qualquer instância ou grau de jurisdição, posto que constitui matéria de ordem pública não sujeita à preclusão, consoante estabelecem os arts. 332, § 1º, e 487, inc. II e parágrafo único, do CPC.

Portanto, ausente a citação do litisconsorte passivo necessário e sendo inviável a emenda da petição inicial dentro do prazo-limite para o exercício do direito de ação previsto no art. 73, § 12, da Lei n. 9.504/97, impõe-se o reconhecimento da decadência, extinguindo-se a demanda com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. II, do CPC.

ANTE O EXPOSTO, VOTO por reconhecer a decadência do direito de ação, diante da ausência de citação do candidato a vice-prefeito pela COLIGAÇÃO COMPROMISSO COM VOCÊ (PP/PSL), na condição de litisconsorte passivo necessário, no prazo-limite previsto no art. 73, § 12, da Lei n. 9.504/97, extinguindo o feito com resolução de mérito, a teor do art. 487, inc. II, do CPC.