REl - 0600127-55.2020.6.21.0013 - Voto Relator(a) - Sessão: 09/02/2021 às 14:00

VOTO

O recurso é adequado, tempestivo e comporta conhecimento.

Inicialmente, registro que a chapa majoritária pela qual concorreu a candidata MARIA JUSSARA MAINARDI nas eleições de 2020 não restou eleita, o que ocasiona, em sede de Ação de Investigação Judicial Eleitoral, a aplicação de sanções de caráter meramente pessoais, posto que esvaziado o pedido de cassação do registro ou do diploma.

Assim, os efeitos decorrentes de eventual procedência da ação não poderão repercutir na capacidade eleitoral passiva do candidato a vice, sendo assente na jurisprudência que a declaração de inelegibilidade jamais poderia decorrer do princípio da indivisibilidade da chapa majoritária.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado de minha relatoria:

RECURSO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CANDIDATO A PREFEITO. NÃO ELEITO. VEREADOR. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. PROCEDÊNCIA. INELEGIBILIDADE. CASSAÇÃO DO DIPLOMA. PROPAGANDA ELEITORAL. RÁDIO. INSERÇÕES EM BENEFÍCIO DA CANDIDATURA. EXTRAPOLADO LIMITE TEMPORAL. GRAVIDADE EVIDENCIADA. DESPROVIMENTO. ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR N. 64/90. ELEIÇÃO 2016. 1. Matéria preliminar. 1.1 A data da diplomação é o prazo limite para ajuizamento da ação de investigação judicial eleitoral com base em abuso de poder e condutas vedadas a agentes públicos, conforme jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Ação tempestiva. Prefacial de decadência do direito afastada. 1.2 Não caracterizado o cerceamento de defesa no indeferimento de pedido de produção tardia de prova. Decisão devidamente fundamentada pelo juiz responsável por conduzir a atividade probatória e destinatário da prova. Despicienda a colheita de depoimento pessoal. Nulidade não pronunciada sem a efetiva demonstração do prejuízo. 1.3 A declaração de inelegibilidade não decorre do princípio da indivisibilidade da chapa majoritária, visto que, para a sua decretação, é indispensável a demonstração de participação do candidato nos fatos apurados, no bojo do processo que der origem à condenação eleitoral, nos termos da jurisprudência firmada pelo TSE. Ausente a formação de litisconsórcio passivo com o candidato a vice-prefeito. Efeitos da decisão sem repercussão na capacidade eleitoral passiva do candidato. 2. Configura a utilização indevida dos meios de comunicação social a desobediência à legislação de regência pelo veículo de comunicação social ¿ rádio, jornal, televisão ¿, causando benefício eleitoral a determinado candidato, partido ou coligação. Comprovados a prática de abuso do poder e o uso indevido de veículo de comunicação pelos representados, proprietários e sócios administradores de rádio local. Extrapolado o limite temporal permitido de veiculação das inserções de propaganda eleitoral diária em favor da coligação da qual os representados são integrantes e diminuição do limite temporal permitido à coligação adversária, de forma ilícita. Conduta grave e com influência na legitimidade do pleito. 3. Mantida a sentença de procedência da ação. Declaração de inelegibilidade. Cassação do diploma do candidato eleito a vereador. Cômputo dos votos para a coligação pela qual o edil concorreu, devendo ser empossado o respectivo primeiro suplente. 4. Provimento negado.

(TRE-RS - RE: 43190 SÃO JOÃO DA URTIGA - RS, Relator: DR. SILVIO RONALDO SANTOS DE MORAES, Data de Julgamento: 08.8.2017, Data de Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 142, Data 10.8.2017, p. 3.) (Grifei.)

Assim, torna-se desnecessário o chamamento do candidato ao cargo de vice-prefeito para integrar o polo passivo da ação na presente hipótese.

No mérito, a AIJE proposta na origem imputa aos recorridos condutas que configurariam abuso econômico e de poder e utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, provocando verdadeiro desequilíbrio no resultado do pleito eleitoral, assim descritas na petição inicial (ID 8548483):

Fato 1

Conforme pode ser verificado na ata notarial datada de 06 de março de 2020, que segue em anexo, os candidatos MARIA JUSSARA MAINARDI, candidata ao cargo de prefeita pela coligação Mais Amor Por Candelária, Mais Futuro Para Você, JORGE WILLIAN FEISTLER, candidato ao cargo de vereador pelo PTB, MARCO ANTÔNIO LARGER (TONHO), candidato ao cargo de vereador pelo PP e JAIRA DIEHL, candidata ao cargo de vereadora pelo PTB, participaram ativamente, juntamente com os deputados Kelly Moraes e Marcelo Moraes, no dia 01 de março de 2020, da inauguração do Pavilhão Comunitário da Linha Travessão, o que demonstra abuso de poder por parte dos demandados.

Fato 2

Não bastasse o fato 1, a partir do dia 02 de março de 2020, a publicação contendo as fotografias do evento está sendo veiculada na internet pela página do Facebook do vereador JORGE WILLIAN FEISTLER (https://www.facebook.com/jorgewillian.feistler), inclusive com a frase “(...) inauguração do Pavilhão Comunitário da Linha Travessão, com recursos dos Deputados Sérgio Moraes, Marcelo Moraes e Kelly Moraes (...)”, em uma das publicações cujo print segue em anexo, demonstrando claramente abuso de poder por parte dos demandados.

Fato 3

Ainda, a partir do dia 18 de setembro de 2020, a publicação contendo uma fotografia pessoal com texto referindo sobre a candidatura e ao final o pedido de votos com a frase “(...) E aí, vamos juntos? (...)” está sendo veiculada na internet pela página do Facebook do vereador JORGE WILLIAN FEISTLER (https://www.facebook.com/jorgewillian.feistler), cujo print segue em anexo, o que demonstra claramente propaganda antecipada por parte do demandado.

Fato 4

Também, a partir do dia 30 de junho de 2020, a publicação contendo uma fotografia da unidade básica de saúde que está sendo construída no bairro Marilene, com texto referindo sobre a obra com a frase “(...) Aqui tem investimento do PTB. PTB 14 Candelária (...)” está sendo veiculada na internet pela página do Facebook do vereador JORGE WILLIAN FEISTLER (https://www.facebook.com/jorgewillian.feistler), cujo print segue em anexo, o que demonstra claramente abuso de poder.

Fato 5

Por fim, conforme pode ser verificado na ata notarial datada de 30 de setembro de 2020 e print, em anexo, a candidata MARIA JUSSARA MAINARDI, candidata ao cargo de prefeita pela coligação Mais Amor Por Candelária, Mais Futuro Para Você, desde 31 de julho de 2020, está veiculando vídeo no qual pratica nítida propaganda antecipada. Tal vídeo está sendo veiculado na internet pela página do Facebook intitulada Candelária de Verdade (https://www.facebook.com/CandelariadeVerdade).

Passo à análise dos fatos descritos e do conjunto probatório colacionado.

Quanto à inauguração do Pavilhão Comunitário, ocorrida em 1º.3.2020 (fato 1), está demonstrado pela nota de esclarecimento contida no ID 8550233 que o evento consistiu em um almoço comemorativo da finalização do novo espaço pertencente à Associação de Moradores da Linha Travessão, para o qual foram convidadas diversas personalidades de relevo no município.

A questão é disciplinada pelo art. 77 da Lei n 9.504/97, que veda a qualquer candidato comparecer a inaugurações de obras públicas nos 3 (três) meses que antecedem o pleito, sujeitando o infrator à cassação do registro ou do diploma.

Por sua vez, como resta incontroverso nos autos, o aludido almoço foi realizado anteriormente ao período vedado pela norma, não se podendo, com isso, cogitar na prática da conduta tipificada no art. 77 da Lei das Eleições.

Sob a ótica do caput do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90, o abuso de poder representa um instituto de textura aberta, não sendo definido por condutas taxativas ou verbos predefinidos na lei. Trata-se, na dicção de José Jairo Gomes, “de conceito fluido, indeterminado, que, na realidade fenomênica, pode assumir contorno diversos” (Direito eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 655).

Uma ação somente pode ser considerada abusiva a partir da constatação do caso concreto e de suas circunstâncias, tendo por mote a finalidade da norma, qual seja, impedir que práticas e comportamentos destoantes do exercício regular e legítimo de posições públicas influenciem na normalidade e na legitimidade do pleito, bem jurídico tutelado pelo dispositivo, nos exatos termos do art. 14, § 9º, da CF/88.

Portanto, a caracterização do ato abusivo reclama a demonstração, por prova robusta e segura, da gravidade das circunstâncias, aptas a romper a normalidade e legitimidade da eleição.

É assim o preceito contido no art. 22, inc. XVI, da LC n. 64/90, consoante o qual, “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”.

Na hipótese fática, não há elementos probatórios atestando que o almoço tenha representado evento oficial da Administração Pública ou que os custos da confraternização foram arcados com recursos públicos. Do mesmo modo, sequer é apontado que os recorridos tenham promovido manifestações ou pronunciamentos explícitos de cunho eleitoral ou adotado posturas não condizentes com o que razoavelmente se espera em eventos da espécie.

Não bastasse, consta que Maria Jussara Mainardi, à época do comparecimento, não ocupava cargo público junto ao município, sendo apresentada na postagem veiculada por Jorge Feistler como "ex-primeira-dama" (ID 8549133).

Por tudo, tem-se que a participação dos recorridos na inauguração, além de não caracterizar hipótese de conduta vedada prevista na Lei das Eleições, não ostentou gravidade mínima para afetar a legitimidade ou normalidade do pleito, razão pela qual se impõe a confirmação da sentença quanto à questão.

Por seu turno, em relação às postagens realizadas pelo vereador e então pré-candidato Jorge Feistler, consubstanciadas na divulgação da inauguração do espaço comunitário "com recursos dos Deputados Sérgio Moraes, Marcelo Moraes e Kelly Moraes" (Fato 2); no texto “SOU PRÉ-CANDIDATO A VEREADOR DE CANDELÁRIA! (...). E aí, vamos junto?” (Fato 3) e na fotografia de unidade básica de saúde do município com os dizeres “Aqui tem investimento do PTB. PTB 14 Candelária” (Fato 4), entendem os recorrentes que estariam caracterizados os ilícitos de propaganda eleitoral antecipada e abuso de poder.

Defendem os recorrentes que as infringências legais também estariam configuradas no vídeo postado por Maria Jussara Mainardi, na página "Candelária de Verdade", em que é anunciada a sua pré-candidatura, acompanhado da mensagem escrita "Jussara e Odilo 14. 31 de julho. O momento é de reflexão, pois vivemos dias difíceis. Deus sempre nos ajuda, mas precisamos fazer a nossa parte. #Jussara" (Fato 5).

Quanto a tais publicações, entendo que a sentença de improcedência deve, igualmente, ser integralmente mantida.

Conforme o art. 36 da Lei n. 9.504/97, com as alterações trazidas pela EC n. 107/20, a propaganda eleitoral somente é permitida após 26 de setembro do presente ano, inclusive na Internet.

Por outro lado, como cediço, a Lei n. 13.165/15, ao modificar a redação do art. 36-A da Lei n. 9.504/97, conferiu maior liberdade no período de pré-campanha.

Assim, nos termos do dispositivo, são autorizadas divulgações que mencionem a pretensa candidatura, exaltem as qualidades pessoais dos candidatos, bem como exponham as plataformas e os projetos políticos, inclusive nas redes sociais, sendo imperioso que não envolvam pedido explícito de voto, verbis:

Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet: (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)

III - a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)

V - a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

VI - a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015

VII - campanha de arrecadação prévia de recursos na modalidade prevista no inciso IV do § 4o do art. 23 desta Lei. (Incluído dada pela Lei nº 13.488, de 2017)

Interpretando o dispositivo em comento, o TSE, no julgamento do AgRg-AI n. 924/SP, em 26.6.2018, de relatoria do Ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, estabeleceu os critérios hermenêuticos para a caracterização da propaganda eleitoral que transborde o permissivo legal para a pré-campanha, ficando assentado, no voto do e. Ministro Luiz Fux, que:

“(a) o pedido explícito de votos, entendido em termos estritos, caracteriza a realização de propaganda antecipada irregular, independentemente da forma utilizada ou da existência de dispêndio de recursos;

(b) os atos publicitários não eleitorais, assim entendidos aqueles sem qualquer conteúdo direta ou indiretamente relacionados com a disputa, consistem em ‘indiferentes eleitorais’, situando-se, portanto, fora da alçada desta Justiça Especializada;

(c) o uso de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores de propaganda desacompanhado de pedido explícito e direto de votos, não enseja a irregularidade ‘per se’, e

(d) todavia, a opção pela exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato, assim como a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo acarreta, sobretudo, quando a forma de manifestação possua uma expressão econômica minimamente relevante, os seguintes ônus e exigências: (i) impossibilidade de utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda (outdoor, brindes, etc); e (ii) respeito ao alcance das possibilidades do pré-candidato médio”.

Nessa senda, é necessário, em primeiro lugar, determinar se a mensagem veiculada possui conteúdo eleitoral, isto é, se está relacionada com a disputa. Caso contrário, constituirá um “indiferente eleitoral”, estando fora do alcance da Justiça Eleitoral.

Ressalta-se que a propaganda eleitoral antecipada também será identificada pelo uso de elementos que traduzam o pedido explícito de votos. Desse modo, "o pedido explícito de votos pode ser identificado pelo uso de determinadas 'palavras mágicas', como, por exemplo, 'apoiem' e 'elejam', que nos levem a concluir que o emissor está defendendo publicamente a sua vitória" (AgResp n. 29-31, rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJE de 03.12.2018).

Outrossim, ainda que ausente o pedido explícito de votos, haverá propaganda extemporânea com a utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda ou quando ocorrer a violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos, consubstanciado no uso de meios cuja expressão econômica ultrapasse as possibilidades de realização do pré-candidato médio.

Esses parâmetros foram explicitados igualmente em recente julgado do TSE:

DIREITO ELEITORAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL COM AGRAVO. ELEIÇÕES 2018. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. Agravo interno contra decisão monocrática que negou seguimento a agravo nos próprios autos interposto para impugnar decisão de inadmissão de recurso especial eleitoral.

2. Na análise de casos de propaganda eleitoral antecipada, é necessário, em primeiro lugar, determinar se a mensagem veiculada tem conteúdo eleitoral, isto é, relacionado com a disputa.

3. Reconhecido o caráter eleitoral da propaganda, deve–se observar três parâmetros alternativos para concluir pela existência de propaganda eleitoral antecipada ilícita: (i) a presença de pedido explícito de voto; (ii) a utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda; ou (iii) a violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos.

4. No caso, conforme já destacado na decisão agravada, (i) a expressão "conclamando à todos [sic] uma união total por Calçoene" não traduz pedido explícito de votos, bem como (ii) o acórdão regional não traz informações sobre o número de pessoas que tiveram acesso à publicação ou sobre eventual reiteração da conduta, de modo que não há como concluir pela mácula ao princípio da igualdade de oportunidades. Ademais, o impulsionamento de publicação na rede social Facebook não é vedado no período de campanha, mas, sim, permitido na forma do art. 57–C da Lei nº 9.504/1997.

5. Na ausência de conteúdo eleitoral, ou, ainda, de pedido explícito de votos, de uso de formas proscritas durante o período oficial de propaganda e de qualquer mácula ao princípio da igualdade de oportunidades, deve–se afastar a configuração de propaganda eleitoral antecipada ilícita, nos termos do art. 36–A da Lei nº 9.504/1997.6. Agravo interno a que se nega provimento. (Agravo de Instrumento n. 060009124, Acórdão, Relator Min. Luís Roberto Barroso, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 25, Data 05.02.2020.) (Grifei.)

Postas essas premissas, conforme se constata nos autos, não houve pedido explícito de voto nas mensagens divulgadas, sequer o uso de elementos análogos que poderiam ser compreendidos com essa finalidade, a exemplo das "magic words", ou quaisquer outros elementos com o mesmo valor semântico da palavra "voto".

Com efeito, as publicações na internet realizadas por Jorge Feistler consubstanciam meros enaltecimentos das realizações da Gestão Municipal e de parlamentares vinculados ao seu partido, nos termos facultados pelo art. 36-A, caput, inc. V e § 2º, da Lei n. 9.504/97, que permite, inclusive na internet, "o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver", desde que ausente o pedido explícito de voto.

Da mesma forma, o vídeo divulgado por Maria Jussara Mainardi registra o lançamento de sua pré-candidatura, a exposição de sua plataforma política e a exaltação de suas qualidades para a disputa, em consonância com a permissão contida no art. 36-A, caput, da Lei n. 9.504/97.

Anoto, ainda, que nenhuma das postagens relacionadas possui expressão econômica relevante, pois consistem em simples divulgações em página da rede social, sem impulsionamento ou uso de meios de produção mais onerosos, em tudo, estando adequadas àquelas manifestações regularmente realizáveis pelo “candidato médio”, com preservação do princípio da igualdade de oportunidades entre os concorrentes.

Nesse cenário, as veiculações impugnadas não representam propaganda eleitoral antecipada e, muito menos, abuso de poder, pois os fatos apurados não ostentam gravidade capaz de acarretar a quebra da normalidade e legitimidade das eleições que fundamenta a aplicação das penalidades insculpidas no art. 22, inc. XIV, da LC n. 64/90.

Dessa forma, na esteira do parecer da Procuradoria Regional Eleitoral, não demonstrada a prática de conduta vedada ou abuso do poder político ou econômico, deve ser integralmente confirmada a sentença que julgou improcedente a ação.

Ante o exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.