REl - 0600963-77.2020.6.21.0029 - Voto Relator(a) - Sessão: 08/02/2021 às 14:00

VOTO

O recurso é adequado, tempestivo e comporta conhecimento.

No mérito, cumpre examinar se é possível enquadrar os fatos descritos na inicial como condutas vedadas, abuso de poder econômico e político ou captação ilícita de sufrágio. Os fatos são os seguintes: a) PAULO CESAR BERGMANN, ao se desincompatibilizar da função de Secretário Municipal de Saúde, em abril de 2020, para concorrer ao cargo de prefeito, teria publicado vídeo no Facebook exaltando as qualificações do secretário que o substituiria (RENATO ANTONIO SCHMIDT). Teria, ainda, divulgado pesquisa de satisfação sobre o trabalho que realizou à frente da pasta, continuando a transitar pela Secretaria; b) PAULO CESAR BERGMANN, MAICO JUAREZ BERGHAHN, RENATO ANTONIO SCHMIDT e COLIGAÇÃO CANUDOS DO VALE MAIS FORTE, em razão de ato do penúltimo, Secretário Municipal de Saúde, teriam realizado agendamento de cirurgia e exames para uma moradora da cidade de Canudos do Vale, Zélia Caliari Berté, seguido do envio, por WhatsApp, da mensagem "E vamos de 15, preciso me manter em Canudos" e do emoji dos dois primeiros, candidatos aos cargos de prefeito e vice-prefeito do Município de Canudos do Vale, respectivamente.

As condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei n. 9.504/97 possuem a finalidade de evitar que a máquina pública seja utilizada como forma de ludibriar os eleitores em benefício de determinado candidato, de modo a violar os princípios previstos no art. 37, caput, da Constituição - legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Tutela-se, também, a igualdade de chances entre os candidatos para, em prestígio ao princípio da isonomia, impedir ou, ao menos, dificultar a promoção de vantagens à custa do desvio da finalidade de bens ou serviços públicos.

Já na Lei Complementar n. 64 de 1990, o art. 22, inc. XVI, com o objetivo de resguardar a legitimidade e normalidade das eleições, princípio constitucional previsto no § 9º do art. 14 da CF, estabelece as hipóteses de abuso do poder econômico e político, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração da gravidade das circunstâncias que o caracterizam:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:

[…]

XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

Na Lei das Eleições, art. 41-A, é descrito o ilícito cível da compra de votos – o candidato oferecer bem ou vantagem para obter o sufrágio do eleitor:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.

Da simples leitura dos fatos descritos na inicial, é possível inferir que não há gravidade suficiente para violar a normalidade e legitimidade das eleições, porque circunscritos à divulgação de atos realizados durante a gestão de órgão público e à marcação de exame para uma moradora do município. Nessa medida, não possuem densidade para afetar o bem jurídico protegido.

Noutro giro, não se pode cogitar a ocorrência de captação ilícita de sufrágio, pois não realizada qualquer promessa ou entrega de benesse em troca de voto, requisito imprescindível à caracterização do tipo previsto no art. 41-A da Lei n. 9.504/97.

Especificamente em relação ao primeiro fato – publicação de vídeo no Facebook exaltando as qualificações de PAULO CESAR BERGMANN e do futuro Secretário da Saúde, RENATO ANTONIO SCHMIDT, e divulgação de pesquisa de satisfação sobre o trabalho que realizou à frente da pasta, também não se verifica a ocorrência de conduta vedada, pois não houve uso promocional de projeto social, apenas a exaltação de sua atividade como agente político e o agradecimento pela oportunidade e pelo empenho da equipe que cooperou com ele. Equivale dizer, PAULO CESAR BERGMANN não utilizou esse fato como meio de propaganda eleitoral como candidato a prefeito. Aliás, a prestação de contas do exercício de atividade pública é pilar do processo democrático.

Nesse sentido, a jurisprudência do TSE:

ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO POR CONDUTA VEDADA. ART. 73, INCISO IV DA LEI 9.504/97. ALEGADO USO PROMOCIONAL DE SERVIÇO DE CARÁTER SOCIAL POR SE TER DIVULGADO NO FACEBOOK PARTICIPAÇÃO EM AULA INAUGURAL DE CURSINHO SUBVENCIONADO PELO PODER PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. REENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FATOS DELINEADOS NO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE TENHA HAVIDO DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE BENS E SERVIÇOS DE CARÁTER SOCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO, PELOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DESCRITOS NO ACÓRDÃO REGIONAL, DA PRÁTICA DO ILÍCITO ELEITORAL COGITADO. RECURSO ESPECIAL DE MARCUS TESSEROLLI E OUTRO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO.

1. Tem-se, como alegação central, que foi divulgada na página do Facebook do então Prefeito, candidato à reeleição em 2016, sua participação em aula inaugural de cursinho pré-vestibular subvencionado pela Prefeitura, mas sem se ter demonstrado a ocorrência de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social. A jurisprudência deste Tribunal Superior exige o uso promocional de efetiva distribuição de bens e serviços custeados pelo Poder Público, (...) não cabendo ao intérprete supor que o Legislador dissera menos do que queria (REspe 857-38/GO, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 22.10.2015).

2. Considerando-se a moldura fática delineada no acórdão do egrégio TRE do Paraná, é possível a revaloração jurídica do que nele consignado, sem que isso importe em reexame da prova produzida no processo.

3. O mero ato de divulgar a participação em aula inaugural de cursinho pré-vestibular subvencionado pela Prefeitura, já implantado desde 2009, sem que tenha havido a efetiva distribuição de bens ou serviços, não encontra adequação típica à norma descrita no inciso IV do art. 73 da Lei 9.504/97 nem se confunde com a prática de atos tendentes a afetar a isonomia entre os candidatos, nos termos do que dispõe o art. 73 da Lei das Eleições (Lei 9.504/97).

4. Inexistem, neste caso, elementos probatórios que deem suporte à procedência da Representação pela conduta vedada pelo art. 73 da Lei das Eleições, que tem por consequência as severas penas previstas nos §§ 4º e 5º do mencionado artigo.

5. Dá-se provimento ao Recurso Especial para julgar improcedente o pedido formulado na Representação, tornando sem efeito as multas aplicadas.

(Recurso Especial Eleitoral n. 25651, Acórdão, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 209, Data 27.10.2017, p. 76.) (grifo nosso)

Quanto à alegação de que Renato Bergmann teria sido visto nas dependências da Secretaria da Saúde, nenhuma prova foi produzida no sentido de que o candidato tivesse realizado qualquer conduta vedada. Assim, sendo usuário do sistema de saúde da municipalidade, conforme comprovaram documentos juntados com a defesa, nada de irregular.

Dessarte, é de ser mantida a sentença no que refere ao primeiro fato.

A conclusão é diversa, contudo, em relação ao agendamento de exame para Zélia Caliari Berté, seguido do envio, por WhatsApp, da mensagem "E vamos de 15, preciso me manter em Canudos" e do emoji de PAULO CESAR BERGMANN e MAICO JUAREZ BERGHAHN, candidatos, respectivamente, aos cargos de prefeito e vice-prefeito do Município de Canudos do Vale.

O fato é incontroverso. Houve troca de mensagens, via WhatsApp, entre Zélia Caliari Berté e o recorrido RENATO ANTONIO SCHMIDT (Secretário Municipal de Saúde), diálogos descritos no corpo da petição inicial e acompanhados de ata notarial.

Durante as conversas travadas, RENATO, após ter esclarecido as providências adotadas em relação a procedimento médico solicitado por Zélia Caliari Berté, utiliza a frase: “Tá. E vamos de 15 né. Preciso me manter em Canudos”, seguida de emoji com o número do partido e imagem dos candidatos à majoritária.

Ao analisar o conteúdo das mensagens, verifica-se que não houve o condicionamento da marcação do exame “eco dopller” ao voto da eleitora, ou seja, a ação não teve como núcleo o sufrágio de Zélia. Desse modo, não há se falar em captação ilícita de sufrágio, pois à sua caracterização é necessária a demonstração da finalidade de obter o voto.

Entretanto, na esteira do que constou no parecer da douta Procuradoria Eleitoral, o Secretário da Saúde, após tratar com uma paciente sobre um procedimento médico que será custeado pelo município, inequivocamente faz uso promocional do serviço prestado em favor dos candidatos à majoritária, PAULO CESAR BERGMANN (prefeito) e MAICO JUAREZ BERGHAHN (vice-prefeito), conduta que se amolda ao disposto no art. 73, inc. IV, da Lei das Eleições, que veda o uso eleitoreiro da distribuição gratuita de bens:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

Como o serviço foi custeado pelo Poder Público (exame pelo sistema público de saúde), de forma a beneficiar os candidatos mediante o uso promocional das candidaturas majoritárias, tenho que houve desvio de finalidade na distribuição do serviço, caracterizando a conduta vedada prevista no inc. IV do art. 73 da Lei n. 9.504/97.

Importa ressaltar a natureza objetiva das condutas vedadas, bastando a realização do ato para sua configuração, sendo prescindível a avaliação da intenção do agente, nos termos da jurisprudência do TSE:

ELEIÇÕES 2016. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. PREFEITO. CONDUTA VEDADA A AGENTES PÚBLICOS, ART. 73, IV E § 10, DA LEI N° 9504/97. ABUSO DO PODER POLÍTICO. ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR N° 64/90. AGRAVO DE CARLOS HENRIQUE EMERICK STORCK, AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 26/TSE. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O agravante não se desincumbiu de impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a reproduzir, na íntegra, as alegações declinadas no recurso especial sem, contudo, apresentar elementos aptos a infirmar a decisão impugnada.

2. Inadmissibilidade de recurso cujas razões não impugnam os fundamentos da decisão combatida, nos termos da Súmula n° 26/TSE.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

AGRAVO DE MARIA CONCEIÇÃO LEAL DE SOUSA. SEGUNDOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. RECONHECIMENTO. PECHA PROCRASTINATÓRIA. MÉRITO. REALIZAÇÃO DE CASAMENTO COMUNITÁRIO COM ISENÇÃO DE EMOLUMENTOS. UTILIZAÇÃO DE ESCOLA PÚBLICA E FUNCIONÁRIOS MUNICIPAIS. CONDUTA VEDADA. ILÍCITO DE NATUREZA OBJETIVA. VIÉS ELEITORAL. PRESCINDIBILIDADE. ILÍCITOS CONFIGURADOS. ABUSO DO PODER POLÍTICO. GRAVIDADE. REPERCUSSÃO DOS FATOS. COMPROMETIMENTO DA NORMALIDADE E DA LEGITIMIDADE DO PLEITO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Segundos embargos de declaração, que visam apenas rediscutir matéria já apreciada pelas decisões anteriores, caracterizam-se, como procrastinatórios, atraindo a penalidade de multa prevista no art. 275, § 60, do Código Eleitoral.2. As condutas vedadas a agentes públicos previstas nos arts. 73 a 78 da Lei n° 9.504/97 visam a coibir o uso da máquina pública em favor de candidaturas, de modo que seja preservada a igualdade de oportunidades entre os participantes do pleito eleitoral.

3. O inciso IV do art. 73 da mencionada lei veda o uso promocional, em favor de candidatura, partido ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social que sejam custeados ou subvencionados pelo Poder Público, já o parágrafo 10 proscreve a distribuição gratuita de bens, valores e benefícios no ano das eleições, excepcionando-se apenas os casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.

4. As condutas vedadas a agentes públicos possuem natureza objetiva que se aperfeiçoam com a subsunção dos fatos à descrição legal, bastando que a máquina pública seja utilizada em favor de determinada candidatura para violar o bem jurídico tutelado pela norma, qual seja, a igualdade de oportunidades entre os candidatos.

5. No caso, ficou configurada a prática de conduta vedada a agentes públicos e de abuso do poder político consubstanciados na distribuição de bens e serviços, aproximadamente 1 (um) mês antes das eleições, para a realização de 50 (cinquenta) casamentos no município de Irupi/ES, com isenção de emolumentos, realizados em escola pública e com utilização de funcionários públicos.

6. A conduta ilícita revestiu-se de gravidade suficiente para configurar abuso do poder político e atrair a cassação de diploma, a declaração de inelegibilidade e a multa eleitoral, notadamente, a partir da análise da repercussão dos fatos, que alcançou quantidade significativa de eleitores, apta a comprometer a normalidade e a lisura do pleito.

7. Agravo interno a que se nega provimento.

(Recurso Especial Eleitoral n. 29411, Acórdão, Relator Min. Edson Fachin, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 25, Data 05.02.2020, pp. 15-16.) (grifo nosso)

Entretanto, como muito bem observado pela douta Procuradoria Eleitoral, o reconhecimento da conduta vedada não impede o juízo de proporcionalidade na análise do caso concreto, reservado para o momento da aplicação das sanções fixadas em lei.

As sanções previstas para o descumprimento do inc. IV do art. 73 da Lei n. 9.504/97 compreendem multa no valor de R$ 5.320,50 a R$ 106.410,00 e cassação do registro ou do diploma.

A conduta em exame envolveu uma única eleitora, não possuindo gravidade suficiente para ensejar a cassação do diploma, sendo suficiente a aplicação da sanção pecuniária prevista no § 4º do art. 73 da Lei das Eleições, no seu patamar mínimo, ou seja, 5.000 UFIR, R$ 5.320,50:

Art. 73

[…]

§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis à multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

A multa deverá recair unicamente em relação ao agente público RENATO ANTONIO SCHMIDT, pois não houve demonstração do prévio conhecimento ou anuência dos demais recorridos:

ELEIÇÕES 2012. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL, MONOCRATICAMENTE PROVIDO EM PARTE. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. ART. 73, VI, B, DA LEI Nº 9.504/1997. Histórico da demanda. 1. Contra acórdão do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (TRE/RJ), pelo qual manteve sentença de improcedência de representação, por conduta vedada prevista no art. 73, VI, b, da Lei nº9.504/1997, interpôs recurso especial a Coligação Com Fé. 2. Provido, monocraticamente, em parte, o recurso especial pelo Min. Gilmar Mendes, para - reconhecida a publicidade institucional em período vedado - aplicar multa individual, no mínimo legal, a Carlos Busatto Júnior, Prefeito do Município de Itaguaí/RJ, e Alexandre Valle Cardoso e Lenilson Paes Rangel, candidatos aos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito nas Eleições de 2012. Do agravo regimental de Carlos Busatto Junior 3. Reenquadramento jurídico da matéria. Limites da moldura fática delineada pela Corte de origem respeitados. Ausência de afronta à Súmula nº 24/TSE. 4. A publicidade institucional é vedada nos três meses que antecedem ao pleito, independentemente de haver em seu conteúdo caráter informativo, educativo ou de orientação social. Precedentes. Do agravo regimental de Alexandre Valle Cardoso e Lenilson Paes Rangel 5. Necessidade de comprovação do prévio conhecimento do beneficiário da conduta vedada prevista no art.73, VI, b, da Lei das Eleições, não podendo haver responsabilidade do candidato beneficiado pelo ilícito com base em presunção. Agravo regimental de Carlos Busatto Junior conhecido e não provido e agravo regimental de Alexandre Cardoso e outro conhecido e provido para afastar a penalidade aplicada.

(Recurso Especial Eleitoral n. 31987, Acórdão, Relato Min. Rosa Weber, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Data 04.9.2017, p. 48.)

Assim, a sentença deve ser reformada para reconhecer a conduta vedada prevista no art. 73, inc. IV, da Lei n. 9.504/97, em face do segundo fato descrito na inicial, com a imposição de sanção pecuniária no montante de R$ 5.320,50 a RENATO ANTONIO SCHMIDT.

Ante o exposto, VOTO pelo provimento parcial do recurso para julgar parcialmente procedente a ação de investigação judicial eleitoral e condenar RENATO ANTONIO SCHMIDT ao pagamento de multa no valor de R$ 5.320,50, por infração ao disposto no art. 73, inc. IV, da Lei n. 9.504/97.