REl - 0600931-11.2020.6.21.0017 - Voto Relator(a) - Sessão: 29/01/2021 às 10:00

VOTO

O recurso é tempestivo.

No mérito, trata-se de representação por divulgação de pesquisa eleitoral fraudulenta e sem registro em relação ao cargo de prefeito do Município de Cruz Alta. Consta que a pesquisa foi divulgada no Whatsapp, por meio dos telefones de DILNEI COSTA DOS SANTOS e VOLMIR SIQUEIRA PIMENTEL, fato não negado pelos recorridos.

A sentença foi de improcedência, o que reproduzo parcialmente:

É irregular, portanto, a pesquisa eleitoral destinada ao conhecimento público, sem prévio registro na Justiça Eleitoral.

No caso em tela, de plano, verifico que a pesquisa eleitoral divulgada não foi registrada no TSE, conforme consulta realizada na página eletrônica http://inter01.tse.jus.br/pesqele-publico/app/pesquisa/listar.xhtml. (...)

Parece, portanto, irregular.

No entanto, considerando que sua divulgação foi feita em grupos de Whatsapp, não vislumbro, por ora, a irregularidade mencionada.

Afinal, os grupos de Whatsapp são, a priori, grupo fechado de interlocutores, cuja transmissão da informação é limitada aos seus participantes. E não é possível, por ora, com base nos documentos que acompanham a inicial, inferir que houve divulgação da pesquisa não registrada em perfil público nas redes sociais Facebook e Instagram.

Em situações semelhantes, já decidiu o TSE e o TRE/RS:
 

ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PESQUISA ELEITORAL SEM PRÉVIO REGISTRO. GRUPO DE WHATSAPP. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COMUNICAÇÃO RESTRITA AOS VÍNCULOS DE AMIZADE. DESPROVIMENTO. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33 DA LEI Nº 9.504/97.

1. A busca do equilíbrio entre as garantias constitucionais da liberdade de informação e a proteção da veracidade dos dados divulgados ao longo do pleito eleitoral demanda o constante redimensionamento do rigor dispensado pela Justiça Eleitoral em relação ao tema das pesquisas de opinião, com vistas a resguardar a manutenção das boas práticas democráticas.

2. Ferramentas como o WhatsApp e assemelhadas (Telegram, Viber, Hangouts, Skype, Chaton, Line, Wechat, Groupme) podem apresentar feições diversas, a saber, de cunho privado ou público, ao viabilizarem a interação individual ou por meio de conversas em grupos e até por videoconferências.

3. Diante dos desafios impostos por essa nova sociedade informacional, o julgador deverá aferir se houve, em cada caso, um legítimo direito de expressão e comunicação ou se, por outro lado, a informação foi veiculada com intuito de interferir no comportamento do eleitorado, se teve a aptidão para levar ao "conhecimento público" o resultado da pesquisa eleitoral e, dessa forma, interferir ou desvirtuar a legitimidade e o equilíbrio do processo eleitoral. Para tanto, poderá basear-se em alguns elementos ou sintomas denunciadores de que a divulgação dos dados extrapolou a esfera particular, tais quais: i) uso institucional ou comercial da ferramenta digital; ii) propensão ao alastramento de informações; iii) interesses e número de participantes do grupo; iv) finalidade e nível de organização e/ou institucionalização da ferramenta; v) características dos participantes e, principalmente, do criador ou responsável pelo grupo, pela mídia ou rede social, uma vez que, a depender do seu grau de liderança ou da atuação como formador de opinião, aumenta a potencialidade da informação para atingir um público diversificado, em ambiente propício à manipulação dos interlocutores.

4. In casu, a dimensão atribuída ao termo "conhecimento público" não restou assentada nas premissas apresentadas pela Corte Regional, instância exauriente na análise dos fatos e provas. Contudo, não há olvidar-se a facilidade do acesso contemporâneo à tecnologia e, por consequência, à informação, nos diversos canais existentes na atualidade.

5. Recurso especial desprovido. (Recurso Especial Eleitoral nº 41492, Acórdão, Relator(a) Min. Tarcisio Vieira De Carvalho Neto, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 197, /Data 02/10/2018, Página 9-10).
 

RECURSO. REPRESENTAÇÃO. DIVULGAÇÃO DE PESQUISA ELEITORAL IRREGULAR. ART. 33, § 3º, DA LEI N. 9.504/97. REDES SOCIAIS. FACEBOOK. WHATSAPP. IMPROCEDÊNCIA. ELEIÇÕES 2016. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS TÉCNICOS. MANIFESTAÇÃO DE APOIO A CANDIDATOS. DESPROVIMENTO. 1. As pesquisas eleitorais têm um forte poder de influência sobre os eleitores, como termômetro das intenções de voto, especialmente pelo grau de idoneidade do complexo trabalho realizado pelas empresas especializadas na aferição da opinião pública. O art. 10 da Resolução TSE n. 23.453/15 estipula os dados que, em adição aos valores percentuais, caracterizam a pesquisa eleitoral. A legislação impõe aos interessados o prévio registro da metodologia de trabalho, a fim de viabilizar o controle público e judicial das pesquisas, como se pode extrair do art. 33 da Lei n. 9.504/97, estabelecendo elevada penalidade pecuniária para o caso de divulgação sem prévio registro.

2. Postagem de dados, em perfil pessoal do Facebook, demonstrando a prevalência de determinado candidato à majoritária e de espécie de planilha com o nome dos candidatos à vereança que seriam eleitos. Manifestação individual de apoio, sem qualquer critério técnico de levantamento de dados. Informações sem aptidão para ludibriar ou causar relevante influência na opinião do eleitor dotado de cautelas mínimas diante das mensagens de cunho político-eleitoral. Ainda que possível a análise sob o viés da divulgação de enquete ou sondagem, prática definida pelo art. 23, parágrafo único, da Resolução TSE n. 23.453/15, resta prejudicada a determinação de remoção da postagem diante do término do pleito eleitoral. 3. Encaminhamento de mensagem a grupo restrito de WhatsApp, onde são apresentados nomes de candidatos à majoritária com a respectiva percentagem de votos e de candidatos à proporcional que seriam eleitos. Tratamento a ser dispensado como semelhante à hipótese de utilização da rede social Twitter. Entendimento do TSE no sentido de tratar-se de ambiente de conversas particulares, sem cunho de conhecimento geral das manifestações, insuscetível de constituir-se em palco de propaganda eleitoral e causar ofensa ao bem jurídico tutelado, ex vi do art. 33 da Lei n. 9.504/97. 4. Não havendo elementos mínimos para a caracterização de divulgação como verdadeiras pesquisas eleitorais, incabível a imposição da multa prevista no normativo de regência. Ademais, diante da simplicidade das publicações impugnadas, o sancionamento, ainda que no mínimo legal, resultaria em malferimento ao princípio da proporcionalidade, tomado no sentido de vedar a punição excessiva, a qual extrapola o intento repressivo da norma. Provimento negado.

(TRE-RS - RE: 47382 CRUZ ALTA - RS, Relator: MARILENE BONZANINI, Data de Julgamento: 03/10/2018, Data de Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 182, Data 05/10/2018, Página 6).

Importante consignar, ainda, que os documentos juntados com a contestação demonstram que os grupos de whatsapp referidos na inicial tem menos de 500 participantes e não há indícios de que foram utilizados recursos proibidos, como disparos em massa.

Logo, como bem referiu o Ministério Público Eleitoral, eventual postagem, ainda que compartilhada, não parece ter capacidade de afetar o pleito eleitoral, muito menos de prejudicar os candidatos.

Assim, considerando que a referida pesquisa foi divulgada em grupos fechados de whatsapp, sem recursos de disparo em massa, entendo que não houve divulgação pública do material, não configurando a irregularidade legal.

Em relação à multa postulada, como a suposta “postagem” ocorreu em grupo fechado de Whatsapp, não possui aptidão para caracterizar e atrair a imposição da penalidade prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 9.504/97 (50 a 100 mil UFIR).

O fato é que a previsão supracitada sujeita os responsáveis (pela conduta de divulgação de pesquisa eleitoral irregular) à multa no valor de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinco reais) a R$ 106.410,00 (cento e seis mil, quatrocentos e dez reais). A envergadura da multa impõe que a leitura do dispositivo ocorra em caráter restritivo, e não extensivo.

Por certo que as pesquisas eleitorais possuem forte poder de influência sobre os eleitores, funcionando como termômetro das intenções de voto da população, especialmente pelo grau de idoneidade do complexo trabalho realizado pelas entidades de pesquisa de opinião pública.

Por conta dessa complexidade e do potencial de influência, a legislação eleitoral impõe às empresas de pesquisa o prévio registro da metodologia de trabalho, a fim de viabilizar um controle público e judicial das pesquisas, como se pode extrair do art. 33, caput, da Lei n. 9.504/97:

Art. 33. As entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar, junto à Justiça Eleitoral, até cinco dias antes da divulgação, as seguintes informações:

 I - quem contratou a pesquisa;

 II - valor e origem dos recursos despendidos no trabalho;

 III - metodologia e período de realização da pesquisa;

 IV - plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução, nível econômico e área física de realização do trabalho a ser executado, intervalo de confiança e margem de erro;

 V - sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo;

 VI - questionário completo aplicado ou a ser aplicado;

 VII - nome de quem pagou pela realização do trabalho e cópia da respectiva nota fiscal.

Igualmente por conta da natureza técnica das pesquisas e de seu potencial de influência sobre o eleitor, o § 3º do referido artigo estabeleceu uma elevada penalidade pecuniária para o caso de divulgação de pesquisa sem prévio registro.

Ocorre que a hipótese dos autos se distancia das situações fáticas que a referida sanção busca coibir. A postagem impugnada evidentemente não traz resultados de uma pesquisa eleitoral.

Salienta-se que a publicação foi compartilhada em grupo de Whatsapp, sem, portanto, capacidade de influenciar no pleito. A sanção por divulgação de pesquisa eleitoral sem registro pressupõe que a publicação seja essencialmente uma pesquisa eleitoral, com dados capazes de conferir seriedade à intenção de votos e propalada com alcance do eleitorado.

Ausentes esses elementos, tenho que a postagem se revestiu de mera manifestação eleitoral, sem caracterizar o tipo de divulgação de pesquisa sem registro previsto pela legislação.

A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral é no mesmo sentido:

DIREITO ELEITORAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL COM AGRAVO. ELEIÇÕES 2016. PESQUISA ELEITORAL NÃO CARACTERIZADA. DESPROVIMENTO.

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a agravo nos próprios autos que visava impugnar decisão de inadmissão de recurso especial eleitoral.

2. A jurisprudência deste Tribunal Superior Eleitoral é no sentido de que, para que seja caracterizada pesquisa eleitoral, é necessária a indicação, dentro do rigor técnico-científico que a define, de percentuais, margem de erro, índices ou intenções de votos e alusão ao instituto responsável pelo levantamento. Precedentes.

3. O acórdão regional concluiu que a divulgação de gráfico de linha, composto por dois eixos, um vertical e outro horizontal, mostrando a evolução do desempenho da campanha dos diversos candidatos, desacompanhado da indicação de percentuais ou números, não caracteriza a divulgação de pesquisa eleitoral sem registro, mas, sim, propaganda eleitoral. A modificação dessas conclusões exigiria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta instância especial (Súmula nº 24/TSE).

4. Tendo em vista que a decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior, não se conhece do recurso por dissídio jurisprudencial (Súmula nº 30/TSE).

Agravo interno a que se nega provimento. Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator.

(Relator Min. Luis Roberto Barroso, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 288-13. 2016.6.26.0144 CLASSE 6 UBATUBA SÃO PAULO, DJE 25.02.2019.) (Grifo nosso)

ELEIÇÕES 2018. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PESQUISA ELEITORAL. DIVULGAÇÃO DE DADOS DO GOOGLE TRENDS NA REDE SOCIAL FACEBOOK. IMPOSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO A PESQUISA ELEITORAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 33, § 3º, DA LEI Nº 9.504/97. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A norma contida no art. 33, § 3º, da Lei nº 9.504/97 desafia interpretação restritiva por encerrar hipótese de sanção, não sendo possível o seu alargamento para abranger situações que não foram expressamente previstas no dispositivo.

2. O recurso especial eleitoral interposto com o fim de reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos não admite cabimento em razão da vedação contida na Súmula nº 24 do TSE. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator.

(TSE - AI: 06030074720186060000 FORTALEZA - CE, Relator: Min. Edson Fachin, Data de Julgamento: 07.5.2020, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 111, Data 05.6.2020.) (Grifo nosso)

Dessarte, não havendo elementos mínimos para a caracterização da divulgação como verdadeira pesquisa eleitoral, incabível a imposição da multa prevista no art. 33, § 3º, da Lei n. 9.504/97, c/c o art. 17 da Resolução TSE n. 23.600/19.

ANTE O EXPOSTO, voto pelo desprovimento do recurso, mantendo íntegra a sentença prolatada.