RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por GERSON LUIZ DOS SANTOS em face do acórdão (fls. 570-584) que, por unanimidade, negou provimento ao recurso interposto pelo ora embargante, para confirmar a condenação pelo crime previsto no art. 353 do Código Eleitoral, e deu parcial provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, a fim de majorar a pena para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 15 (quinze) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/2 (meio) salário-mínimo vigente na época dos fatos, mantida a substituição da pena corporal por prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária, nos termos estabelecidos na sentença, bem como determinou a comunicação da decisão à Ordem dos Advogados do Brasil para eventual apuração ético-profissional dos fatos.

Em suas razões, o embargante sustenta violação ao princípio do juiz natural, uma vez que o processo foi distribuído originariamente ao Des. Eleitoral Rafael Da Cás Maffini, sendo que, posteriormente, foi redistribuído ao Des. Eleitoral Silvio Ronaldo Santos de Moraes, acarretando a nulidade do acórdão. Alega infração aos princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da dialeticidade, porque o acórdão teria concluído pela majoração da pena com base em circunstâncias não alegadas pelo Ministério Público Eleitoral no processo ou no recurso, decorrendo em prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. Sustenta que não houve fundamentação concreta e específica para o aumento da pena-base, cuja majoração ocorreu de forma abstrata e aleatória. Defende que houve erro material na análise da prescrição, posto que, na parte dispositiva do acórdão, não constou referência ao primeiro marco válido de interrupção, qual seja, a data do recebimento da denúncia pela Justiça Eleitoral. Ao final, requer a manifestação sobre os pontos suscitados, reconhecendo-se a violação ao princípio do juiz natural, com decretação de nulidade do acórdão e redistribuição do processo ao Des. Eleitoral Rafael Da Cás Maffini. Subsidiariamente, pugna pela reforma do julgado e acolhimento da alegação de infringência aos princípios devolutivo e da dialeticidade, para excluir o aumento das penas e revogar a determinação de envio de ofício à Ordem dos Advogados do Brasil para apuração de infração ético disciplinar (fls. 589-606).

Em contrarrazões, a PROCURADORIA REGIONAL ELEITORAL refere que todas as teses aventadas nos recursos criminais foram devidamente apreciadas e dirimidas pela Corte, inclusive a preliminar concernente à eventual violação ao princípio do juiz natural, manifestando-se, assim, pelo desprovimento do recurso (fls. 620-626v.).

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

O recurso é adequado, tempestivo e comporta conhecimento.

Mérito

O embargante alega que o acórdão está eivado de ambiguidade e contradição, bem como que houve omissão sobre questões imprescindíveis para a elucidação dos fatos, aduzindo os argumentos que passo a examinar pontualmente.

1. Da violação do princípio do juiz natural

Inicialmente, sustenta o recorrente violação do princípio do juiz natural, previsto como garantia fundamental no art. 5º, inc. LIII, da CF/88, uma vez que a distribuição original do feito ocorreu ao Des. Eleitoral Rafael Da Cás Maffini e, após transcorridos mais de oito meses, os autos foram redistribuídos, de ofício, à minha relatoria, sem qualquer justificativa ou cientificação das partes, infringindo o art. 40 do Regimento Interno do Tribunal.

Outrossim, alega que, diante da ausência de intimação sobre a alteração de relatoria, a parte ré somente teve oportunidade de se manifestar sobre o fato durante a sustentação oral na sessão de julgamento. Porém, afirma que a sua tese foi ignorada pelo Plenário da Corte, razão pela qual postula o suprimento da omissão.

Sem razão quanto ao ponto.

A questão trazida inauguralmente, por ocasião da sustentação oral, constou transcrita no acórdão, inclusive no que concerne às ponderações na análise da matéria pelos membros do Pleno do Tribunal, concluindo-se, ao final, que, nos termos do art. 37, caput e § 3º, do Regimento Interno desta Corte, os processos são distribuídos por classe, e não de forma pessoal aos julgadores. Dessa forma, havendo sucessão ou substituição de magistrados em determinada classe, os processos passam automaticamente à relatoria do membro em exercício naquela posição específica, seja titular ou substituto, preservada a distribuição realizada ao assento específico destinado à categoria, independentemente de intimação das partes.

Com efeito, destaco o seguinte trecho integrante do corpo do acórdão que enfrenta com precisão o tema em destaque:

Dr. Gerson Luiz dos Santos (advogado):

 

Sr. Presidente, eminentes julgadores, em homenagem ao princípio da lealdade processual, suscito questão, em caráter preliminar. Ocorre que este processo foi, inicialmente, distribuído ao Des. El. Rafael Da Cás Maffini, na data de 02.10.2020, quando o Des. El. Silvio Ronaldo Santos de Moraes já não integrava esta Corte Eleitoral por ter vencido seu mandato. Quase 8 meses depois, quando o processo se encontrava sob a relatoria do Des. El. Maffini – e isso pode ser verificado pela movimentação constante no sistema – o Des. El. Silvio voltou a integrar o Tribunal, e o processo foi a ele remetido, sem nenhuma fundamentação – e, no meu entender, violando o princípio do juiz natural e a regra do art. 40 do Regimento Interno deste Tribunal, que diz que a distribuição será feita por ocasião do sorteio, e não prevê que posteriormente o processo possa ser remetido para outro relator. Assim que, com o maior respeito pelo conhecimento do Des. El. Silvio de Moraes, mas por entender que esta situação fere o princípio do juiz natural, insculpido no art. 5º, inc. LIII, da Constituição Federal, e viola também a regra contida no art. 40 do Regimento Interno deste Tribunal Regional Eleitoral, este recorrente considera que este processo deve retornar à relatoria do Des. El. Rafael Da Cás Maffini, sob pena de nulidade. Importa destacar que só tomei conhecimento desta modificação da relatoria em 02.10.2020, quando o processo foi incluído em pauta de julgamento, pois não fui intimado antes dessa remessa do Des. El. Maffini para o Des. El. Silvio Ronaldo Santos de Moraes. Por essas razões, preliminarmente, suscito a nulidade do ato processual descrito, para que seja o processo remetido ao relator originário.

 

Des. André Luiz Planella Villarinho (Presidente):

 

Vou destacar esta preliminar de nulidade trazida da tribuna, pois é prejudicial de mérito e, se acolhida, o julgamento poderá ser suspenso. Só alerto que a questão regimental disciplina que, quando ocorre a distribuição para os juristas, o processo é destinado à Classe, não havendo a distinção nominal. De qualquer forma, a questão torna-se agora jurisdicional, e passo, então, a palavra ao eminente Des. El. Silvio Ronaldo Santos de Moraes para se manifestar sobre a preliminar.

 

Des. Eleitoral Silvio Ronaldo Santos de Moraes:

 

Eminente Presidente, parece-me que a solução é simples. Consta que este processo foi, originariamente, distribuído a mim, na condição de titular na Classe dos Juristas, ou ao Des. Maffini, na condição de substituto. Com a minha retomada à condição de titular, o processo naturalmente retornou a minha relatoria, independente de sorteio ou redistribuição. Então, a competência estaria definida em função da titularidade no exercício da relatoria.

 

Dr. Gerson Luiz dos Santos (advogado):

 

Uma questão de ordem, Sr. Presidente:

 

O Des. El. Silvio foi o relator do processo anterior, que voltou à origem em razão de declaração de nulidade da sentença. Proferida nova sentença, o processo, com recursos, voltou a esta instância quando o Des. El. Silvio não mais integrava a Corte, sendo então distribuído ao Des. El. Maffini, que, no meu entender, é quem deve continuar a conduzir o processo.

 

Des. Eleitoral Rafael Da Cás Maffini:

 

Gostaria de fazer alguns esclarecimentos ao Dr. Gerson, até porque esta dinâmica é peculiar ao Tribunal Regional Eleitoral. Como Vossa Excelência sabe, replicando a formação do Tribunal Superior Eleitoral, este Regional é composto por dois desembargadores, dois juízes de direito, um juiz federal e dois membros da advocacia, que são escolhidos na formatação que a Constituição estabelece. Para cada uma das vagas de efetivo, replica-se esta estrutura em quantidade de substitutos. Nós, o Des. El. Miguel Antônio Silveira Ramos e eu, somos substitutos, de modo que, mal comparando, não temos uma “classificação” e, seguindo-se a antiguidade, podemos assumir a substituição tanto da figura do Jurista 1 como do Jurista 2. Por essa razão é que eu ora substituía o Des. El. Silvio Ronaldo, ora substituía o Des. El. Gerson Fischmann, quando ainda vigente o seu mandato. Estou desenvolvendo esta explicação por tratar-se de composição peculiar, diferente de outros tribunais, assim como pelo fato de que, quando oficiei, despachando neste processo, só o fiz em razão de estar substituindo aquela cadeira de Jurista 1, hoje ocupada pelo Des. El. Silvio de Moraes. A sistemática é equivalente ao que acontece no Tribunal de Justiça e no Tribunal Regional Federal, mais acentuadamente neste último, que se aproxima do Supremo Tribunal Federal, onde há uma espécie de herança de acervo de gabinete, e não de processos. Nisso, o TRF é mais próximo ao Supremo do que o Tribunal de Justiça, por exemplo.

 

Ainda que essa explicação não fosse suficiente, chamo a atenção – não ao art. 40 ao qual Vossa Excelência se referiu, mas ao art. 37 do Regimento Interno do TRE-RS, que diz o seguinte: “Os processos e as petições serão recepcionados no mesmo dia do recebimento, na seção própria, para autuação e distribuição por classes, mediante sorteio, alternadamente entre os membros do Tribunal, segundo a ordem decrescente de antiguidade, por meio do sistema de computação de dados.” E este dispositivo, em seu § 3º, na minha opinião, resolve esta questão de ordem pelo não acolhimento: “Ocorrendo afastamento definitivo do juiz, os processos que lhe haviam sido distribuídos passarão automaticamente a seu sucessor ou, enquanto não entrar em exercício o juiz efetivo que o sucederá, a seu substituto.” No caso, eu estava substituindo a cadeira hoje ocupada pela posição do Des. El. Silvio de Moraes. Por essas considerações, rejeito a questão de ordem suscitada.

 

(Colhidos os votos dos demais membros, foi rejeitada a preliminar de nulidade suscitada da tribuna.)

 

Portanto, a preliminar de violação do princípio do juiz natural restou expressa e detidamente analisada e afastada na fundamentação do acórdão, razão pela qual não há omissão ou contradição a ser suprida por meio da interposição de aclaratórios.

2. Da violação aos princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da dialeticidade recursal

Argumenta o embargante, ainda, que houve infringência aos princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da dialeticidade recursal, pois efetuado o aumento de pena sem fundamentação concreta e específica e com base em circunstâncias não ventiladas no recurso ministerial.

Novamente, a irresignação não merece acolhimento.

A majoração da pena privativa de liberdade observou os termos do recurso aviado pelo Ministério Público Eleitoral, atendo-se aos vetores previstos para a primeira fase da dosimetria da pena, e concluindo, ao final, pela valoração negativa da culpabilidade, considerando elementos fáticos expressamente aduzidos nas razões ministeriais, quais sejam, a perpetração criminosa no exercício da advocacia.

Destaco o seguinte trecho, que bem evidencia a correlação recursal e suficiência da fundamentação deduzida no aresto:

Por seu turno, o Ministério Público Eleitoral pretende a majoração da pena-base e da multa estabelecidas na sentença, ao argumento de que as sanções foram fixadas sem considerar as circunstâncias judiciais desfavoráveis relacionadas ao art. 59 do CP, quais sejam: (a) que o réu, advogado e procurador do município de Sapucaia do Sul, tinha pleno conhecimento do ilícito que praticou; (b) que a conduta teve repercussão sobre todo o processo político/eleitoral, em favor de candidato a vereador e de seu grupo político; (c) que, na condição de advogado e Procurador Municipal, o réu influenciou ardilosamente no pleito, causando desgaste à imagem do Poder Judiciário perante o eleitorado sapucaiense; e (d) que o réu “misturou a sua atuação pública de Procurador Municipal com interesses obscuros da política”, utilizando-se de “subterfúgios ilícitos para alcançar o poder”.

 

Quanto ao ponto, confira-se a dosimetria realizada pelo magistrado a quo:

 

A culpabilidade merece censura normal à espécie, tendo em vista a natureza do delito. O réu não registra maus antecedentes, pois não possui sentença penal condenatória (fl. 291-v, 292/294, 325). A conduta social foi abonada pelas testemunhas da defesa. Quanto à personalidade, não há nos autos elementos que demonstrem ser dissociada da normalidade. Os motivos do crime são compositores da natureza do fato, ou seja, a finalidade eleitoral. As circunstâncias do crime encontram-se previstas na configuração do delito, pois que na atividade executiva o réu não excedeu a média da atuação criminosa. Não há conduta da vítima a ser valorada. Diante dessas circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, fixo a pena base em 2 (dois) anos de reclusão.

 

Passando ao enfrentamento das razões ministeriais, tenho que as circunstâncias relativas à pretensão de influenciar no pleito eleitoral que então ocorria, de repercussão em todo o processo político/eleitoral relativo às eleições municipais daquele ano e de causar fato político/eleitoral em favor de candidato a vereador e de seu grupo político não justificam, no caso concreto, a majoração da reprimenda.

 

(...).

 

Em relação à condição de Procurador Municipal, a instrução do processo igualmente não revela que o cargo público tenha sido utilizado como meio, condição ou facilitador da prática do crime. Ao contrário, a conduta foi perpetrada exclusivamente no exercício profissional da advocacia privada, não tendo o agente se utilizado da função pública exercida em fase alguma da ação criminosa.

 

Dessa forma, inviável o aumento da pena em razão do cargo público ocupado pelo condenado, se esta circunstância evidencia-se absolutamente alheia e irrelevante à perpetração do crime.

 

No que concerne ao suposto desgaste à imagem do Poder Judiciário perante o eleitorado sapucaiense, não vislumbro, novamente, elementos concretos que justifiquem o agravamento da sanção, mormente tendo em conta que não houve participação de seus membros ou serventuários na conduta, bem como que a Justiça Eleitoral logrou identificar e fazer cessar de forma célere e adequada os efeitos da ação delitiva, por ocasião do julgamento definitivo de mérito do mandado de segurança.

 

Em realidade, o ilícito penal resultou em agressão à confiabilidade e à fé pública conferidas pelo Poder Judiciário em relação aos documentos oferecidos e declarados autênticos pela Advocacia, cuja imagem e reputação, sim, seriam passíveis de afetação negativa frente ao fato em análise.

 

Nesse trilhar, o fato de haver sido o crime perpetrado no exercício da advocacia, função essencial à administração da Justiça (art. 133 da CF/88), com violação dos deveres profissionais de ética e abuso das prerrogativas legais asseguradas aos advogados, justifica a majoração da pena em razão da maior reprovabilidade da conduta.

 

Em verdade, o uso de documento falso na atuação profissional de advogado acarretaria, em tese, a incidência da agravante genérica prevista no art. 61, inc. II, al. “g”, do CP, ou seja, ter o agente cometido o crime com violação de dever inerente ao cargo, ofício ou profissão, com o consequente acréscimo nas reprimendas, em regra, da fração de 1/6 (um sexto).

 

Contudo, na hipótese, a insurgência ministerial ateve-se aos critérios de valoração previstos para a primeira fase de dosimetria da pena, delimitando a matéria passível de reanálise pela Corte em prejuízo ao réu. Assim, em virtude do efeito devolutivo do recurso, que “encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio” (STJ; AgRg no HC 508241/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 20.8.2019), entendo que o fator negativo deve ser considerado exclusivamente na avaliação da primeira fase da dosimetria da pena.

 

(...).

 

Portanto, em virtude da maior culpabilidade, “compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu” (STJ; AgRg no HC 505938/SC, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 18.5.2020), devido à perpetração criminosa perante o Poder Judiciário e no exercício da advocacia, fixo a pena-base no patamar superior ao mínimo estabelecido para o delito previsto no art. 353 do Código Eleitoral, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

 

Não havendo circunstâncias agravantes ou atenuantes a sererm ponderadas, bem como ausentes causas de aumento ou diminuição, a pena definitiva fica no mesmo patamar da pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto.

 

Outrossim, cabe ressaltar que o referencial da fração de 1/8 sobre o termo médio para o acréscimo de pena em razão de circunstância judicial negativa, utilizado no caso concreto como quantum de aumento, é largamente admitido pela jurisprudência das Cortes Superiores (STJ, HC 422.824/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 05/03/2018, e AgRg no HC 498376/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 15/06/2020), não havendo de se cogitar em dosagem “excessiva” ou “aleatória” da sanção penal.

Da mesma forma, não há vício de fundamentação no que se refere ao incremento da pena de multa. Em verdade, extrai-se claramente da decisão que foi mantida a quantidade de dias-multa fixada pela sentença. Porém, restou majorado apenas o valor unitário da reprimenda, com esteio na boa situação econômica do réu, evidenciada por sua atividade de advogado militante que, à época dos fatos, cumulava a representação de clientes particulares com o cargo de Procurador Municipal, tal como aduzido expressamente na irresignação ministerial.

Destaco, nesse ponto, o seguinte excerto do acórdão:

De outra banda, o recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral pretende também a elevação do valor do dia-multa, fixado na sentença em 1/30 do salário-mínimo, “em razão da boa condição financeira que o réu sempre ostentou, seja como advogado, seja como Procurador Municipal (um dos cargos melhor remunerados na estrutura de pessoa do Município de Sapucaia do Sul)”.

 

Decerto, evidencia-se a boa situação econômica do réu, por ser advogado militante e, à época dos fatos, cumular o patrocínio particular de clientes com o cargo de Procurador Municipal. Desse modo, tenho que impositiva a majoração do valor unitário do dia-multa para 1/2 (meio) salário-mínimo então vigente, consoante os elementos contidos nos autos.

 

No tocante à determinação da ciência do acórdão condenatório à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), diferentemente do que sugere o embargante, não há "ativismo judicial" ou pronunciamento extra ou ultra petita na providência.

Pelo contrário, a medida visa proteger os interesses da classe dos advogados, cientificando de fatos relevantes a entidade legalmente encarregada de fiscalizar a atuação profissional de seus inscritos, a fim de eventual apuração ético-profissional, com base nos arts. 70 e 72 da Lei n. 8.906/94.

Portanto, também quanto ao tema, não se observa nenhum dos vícios autorizadores do manejo dos embargos declaratórios.

3. Do erro material na análise do prazo prescricional

Por fim, os aclaratórios opostos asseveram que houve erro material relativamente ao enfrentamento de eventual prescrição penal, posto que, embora reconhecido como primeiro marco válido interruptivo do prazo prescricional o recebimento da denúncia pela Justiça Eleitoral em 29.06.2017, o ponto não constou expressamente referido na parte dispositiva do acórdão.

Ocorre que a questão foi examinada de forma minudente no voto condutor e na ementa do acórdão, sendo, assim, suficiente que o dispositivo registre a conclusão quanto à não ocorrência da prescrição.

Desse modo, torna-se despiciendo que no dispositivo do acórdão conste a enumeração das datas dos diversos marcos prescricionais, se afastada a extinção de punibilidade do réu, não se cogitando em omissão ou erro material a ser sanado pela presente via processual.

Anoto, ainda, que os embargos de declaração foram opostos tempestivamente pelo réu em 26.11.2020 (fl. 589), interrompendo, assim, a contagem dos prazos para interposição dos demais recursos por qualquer das partes (art. 1.026 do CPC, c/c o art. 3º do CPP).

Diante disso, persiste inviabilizada a contagem do prazo prescricional pela pena aplicada no acórdão, pois não houve o trânsito em julgado para a acusação, requisito exigido pelo art. 110, § 1º, do CP.

Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, conforme o art. 1025 do CPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

 

 Ante o exposto, VOTO por conhecer e rejeitar os embargos de declaração.