REl - 0600359-02.2020.6.21.0067 - Voto Relator(a) - Sessão: 17/12/2020 às 10:00

VOTO

O recurso é adequado, tempestivo e comporta conhecimento.

No mérito, os recorrentes publicaram nas suas páginas de campanha no Facebook, (https://www.facebook.com/adroaldo.conzatti e https://www.facebook.com/adroaldoconzatti4) um vídeo da farmácia municipal de Encantado, inaugurada em 05.10.2020.

Vislumbrando-se a peça encartada aos autos (ID 8578683), constata-se que se cuida de vídeo de 15 segundos, no qual são exibidas imagens da referida farmácia, em seus ambientes internos e externos, enquanto é executado o jingle de campanha dos candidatos.

Por sua vez, o Juízo da 67ª Zona Eleitoral julgou parcialmente procedente a ação manejada pela ora recorrida, entendendo infringido o art. 73, inc. VI, al. "b", da Lei das Eleições, ao fundamento de "impedir o desequilíbrio causado pelo indevido benefício de candidatos apoiados pela administração", bem como que, "embora não tenha sido postada na página oficial do Município de Encantado, as publicações foram feitas pelo seu Prefeito, titular do mandato e candidato à reeleição, causando confusão entre a máquina pública e o Prefeito Municipal de Encantado" (ID 8579633).

Entendo, entretanto, que a decisão merece reforma.

A previsão que ampara a sentença condenatória quanto à vedação de publicidade institucional nos três meses anteriores ao pleito apresenta a seguinte redação:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

(...)

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

Isso posto, consoante bem pontuou a Procuradoria Regional Eleitoral, não se observa no caso em tela publicidade institucional do município veiculada em página eletrônica particular, mas, sim, propaganda eleitoral lícita, na qual o candidato enaltece as realizações de seu mandato anterior.

Não constam nos autos evidências mínimas de que a propaganda tenha sido postada em sítio oficial da Administração Municipal ou produzida com recursos ou por meio de aparelhos públicos, elementos indispensáveis para a configuração da conduta vedada em tela.

Consoante elucida a doutrina de Marcílio Nunes Medeiros:

Pratica a conduta vedada da alínea "b" do inc. VI da Lei n. 9.504/97 aquele que autoriza publicidade institucional nos três meses anteriores ao pleito fora das ressalvas legais. Segundo a conformação dada pelo TSE ao preceito, é necessário para a caracterização do ilícito que a publicidade seja paga com recursos públicos; (...). Ainda segundo o TSE, impõe-se ao autor da representação que imputa a conduta vedada o ônus da prova tanto do ato de autorização quanto do fato de a publicidade ser custeada pelo Erário, na medida que se cuida de fatos constitutivos do ilícito eleitoral.

(Legislação Eleitoral Comentada e Anotada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 1290)

Da mesma forma, não se vislumbra na postagem uso indevido ou influência do poder econômico ou político, capazes de afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos, posto que os elementos da peça são de produção ordinária em campanha eleitoral, sem qualquer expressão econômica relevante, e a divulgação, em sítio próprio de campanha, é acessível a qualquer candidato.

Portanto, trata-se de simples divulgação de informações sobre a realização pública desenvolvida pelo candidato em seu mandato, pondo-se ao escrutínio da população para a continuidade de sua gestão, e divulgada em seu próprio espaço de propaganda, razão pela qual é inviável caracterizá-la como publicidade institucional ou ato abusivo.

Nesse sentido, colho os seguintes julgados:

DIREITO ELEITORAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2016. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. CONDUTA VEDADA. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. VEICULAÇÃO EM PERFIL PARTICULAR DE REDE SOCIAL. UTILIZAÇÃO DA MÁQUINA PÚBLICA NÃO DEMONSTRADA. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. DESPROVIMENTO.1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso especial eleitoral interposto para impugnar acórdão que manteve sentença de improcedência da ação de investigação judicial eleitoral por uso indevido dos meios de comunicação social e conduta vedada. 2. O desequilíbrio gerado pelo emprego da máquina pública é a essência da vedação à publicidade institucional prevista no art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/1997, que objetiva assegurar a igualdade de oportunidades entre os candidatos 3. A veiculação de postagens sobre atos, programas, obras, serviços e/ou campanhas de órgãos públicos federais, estaduais ou municipais em perfil privado de rede social não se confunde com publicidade institucional autorizada por agente público e custeada com recursos públicos, a qual é vedada nos três meses que antecedem as eleições (art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/1997). 4. É lícito aos cidadãos, inclusive os servidores públicos, utilizarem–se das redes sociais tanto para criticar quanto para elogiar as realizações da Administração Pública, sem que tal conduta caracterize, necessariamente, publicidade institucional. 5. Da moldura fática do acórdão regional se extrai que: (i) houve divulgação de realizações do governo municipal, por meio de fanpage gerenciada pelo primeiro agravado, servidor público, fora do seu horário de trabalho; (ii) não há notícia do emprego de recursos ou equipamentos públicos para a produção e divulgação das postagens, integralmente feitas sob responsabilidade do agravado, inclusive no que diz respeito à digitalização de encarte distribuído pela Prefeitura antes do período vedado; e (iii) inexiste prova de que tenha havido o uso de algum artifício nas postagens impugnadas que permitisse caracterizá–las como redirecionamento dissimulado de publicidade institucional autorizada ou mantida por agente público em período vedado. 6. Acertada, portanto, a conclusão de que tal conduta está protegida pela liberdade de expressão (arts. 5º, IV e IX, e 220 da Constituição Federal) e não configura publicidade institucional. 7. Não se conhece de recurso especial eleitoral por dissídio jurisprudencial nos casos em que em que inexiste similitude fática entre as hipóteses tratadas nos acórdãos confrontados (Súmula nº 28/TSE). 8. O adequado desempenho do dever de fundamentação pelos órgãos judiciais colegiados não exige que, no julgamento, todos os argumentos trazidos por voto divergente sejam refutados pelos demais juízes. Proclamado o resultado, considera–se fundamentado o acórdão pela tese jurídica prevalecente nos votos que compuseram a maioria vencedora, como ocorreu, no caso, em relação à atipicidade da conduta. 9. Agravo interno a que se nega provimento.

(Recurso Especial Eleitoral n. 37615, Acórdão, Relator Min. Luís Roberto Barroso, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 74, Data 17.4.2020.) (Grifei.)

DIREITO ELEITORAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2016. CONDUTA VEDADA. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. REDE SOCIAL. PERFIL PESSOAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EMPREGO DA MÁQUINA PÚBLICA. PROMOÇÃO PESSOAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. DESPROVIMENTO. 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso especial eleitoral. 2. Não há privilégio ou irregularidade na publicação de atos praticados durante o exercício do mandato; especificamente, porque veiculados sem utilização de recursos públicos em meio acessível a todos os candidatos e apoiadores, como é o caso das mídias sociais. 3. Além disso, a promoção pessoal realizada de acordo com os parâmetros legais não caracteriza conduta vedada, constituindo exercício da liberdade de expressão no âmbito da disputa eleitoral. 4. O emprego da máquina pública, em qualquer de suas possibilidades, é a essência da vedação à publicidade institucional prevista no art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/1997, objetivando assegurar a igualdade de oportunidades entre os candidatos. No caso, a moldura fática do acórdão regional não apresenta indícios de que houve uso de recursos públicos ou da máquina pública para a produção e divulgação das postagens de responsabilidade do agravado.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(Recurso Especial Eleitoral n. 151992, Acórdão, Relator Min. Luís Roberto Barroso, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Data 28.6.2019.) (Grifei.)

Portanto, na esteira do parecer da Procuradoria Regional Eleitoral, não demonstrada a prática de conduta vedada ou abuso do poder político ou econômico, mas mera divulgação da ação de governo em propaganda eleitoral na internet, impõe-se a reforma da sentença, a fim de que seja julgada improcedente a ação, afastando-se, por consequência, a condenação pecuniária.

Ante o exposto, VOTO pelo provimento do recurso, a fim de julgar improcedente a ação de investigação judicial eleitoral.