REl - 0600275-32.2020.6.21.0089 - Voto Relator(a) - Sessão: 26/11/2020 às 10:00

VOTO

Admissibilidade Recursal

Os recursos são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, comportando conhecimento.

Preliminar – Conhecimento de Documentos em Sede Recursal

Inicialmente, não desconheço a orientação do Tribunal Superior Eleitoral pela inadmissibilidade da juntada extemporânea de documentos na fase recursal, especialmente daqueles preexistentes e acessíveis a qualquer tempo, salvo justificativa plausível da parte interessada, com base na disciplina atinente aos documentos novos, posta no art. 435 do CPC, restringindo o âmbito de incidência dos arts. 266, 268 e 270 do Código Eleitoral, com vistas a assegurar maior efetividade aos princípios da estabilização da demanda e da razoável duração do processo (TSE, AI n. 5375720166160009/PR, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJE de 05.4.2019, pp. 16-22).

Embora, na jurisprudência da Corte Superior, esse entendimento tenha sofrido uma mitigação apenas relativamente aos processos de registro de candidatura, a partir de interpretação ampliativa conferida ao Enunciado da Súmula n. 3 (RO n. 060057426, Relator Ministro Edson Fachin, Publicação na sessão de 27.11.2018), o que vem sendo adotado por este Regional (RE n. 0600134-34.2020.6.21.0082, Relator Substituto MIGUEL ANTÔNIO SILVEIRA RAMOS, julgado na sessão de 20.10.2020), entendo, a teor do caput do art. 266 do Código Eleitoral e na esteira da jurisprudência desta Casa (RE n. 4475, Relator Des. El. JORGE LUÍS DALL'AGNOL, DEJERS Tomo 42, Data: 14.3.2018, p. 3), não haver óbice ao conhecimento da documentação acostada ao recurso de ADRIANE, consistente nas cópias do seu título eleitoral e comprovantes de votação atinentes ao pleito de 2018 (ID 7912283).

Preliminar – Ilegitimidade Passiva Ad Causam dos RECORRENTES

Relativamente à preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, arguida pelos RECORRENTES em seus respectivos recursos, adianto não merecer acolhida, por razões que passarei a expor conjuntamente com a análise do mérito da pretensão recursal.

Mérito

O feito versa sobre propaganda eleitoral extemporânea publicada por ADRIANE WINK em seu perfil pessoal na rede social Facebook, no dia 24.9.2020, em favor de GUSTAVO TEIXEIRA BIGOLIN e JOSÉ JUAREZ PES, à época pré-candidatos aos cargos de prefeito e vice-prefeito do Município de Alegria.

A ilicitude da propagada restou reconhecida pelo Juízo da 89ª Zona Eleitoral de Três de Maio na sentença de parcial procedência prolatada nos autos da representação ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL contra os ora RECORRENTES e a COLIGAÇÃO SERIEDADE E COMPETÊNCIA, JUNTOS PELO PROGRESSO DE ALEGRIA (PTB / DEM / PP / PDT), com a consequente aplicação da penalidade de multa no valor individual de R$ 5.000,00 a GUSTAVO e JOSÉ, e de R$ 5.800,00 a ADRIANE, com respaldo no art. 36, caput e § 3º, da Lei n. 9.504/97.

De início, consigno que o MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL informou, na inicial, o endereço eletrônico da postagem feita por ADRIANE em seu perfil pessoal na rede social Facebook, comprovando a autoria da publicação, em atendimento aos requisitos exigidos pelo art. 17, inc. III, da Resolução TSE n. 23.608/19, quanto às manifestações em ambiente de internet, para o conhecimento da presente representação.

O conteúdo, entretanto, não se encontra passível de verificação nessa fase processual, uma vez ter sido removido da internet em cumprimento à decisão concessiva da tutela provisória de urgência exarada pelo juízo da origem nesse sentido (ID 7910933).

No pertinente aos marcos temporais no pleito de 2020, o início do período de propaganda eleitoral foi postergado do dia 5 de julho para 27 de setembro de 2020, por força das limitações provocadas pela Pandemia da COVID-19 (art. 11, inc. II, da Resolução TSE n. 23.624/19, com a alteração promovida pela EC n. 107/20).

A partir da Reforma Eleitoral introduzida pela Lei n. 13.165/15, o legislador adotou uma postura liberalizante no que respeita à propaganda eleitoral no período da pré-campanha, considerando legítimas as manifestações descritas no art. 36-A da Lei n. 9.504/97 – dentre as quais o pedido de apoio político, a exaltação das qualidades pessoais do pré-candidato e a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas –, inclusive aquelas realizadas na internet, por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e aplicações de internet assemelhadas, tanto por candidatos, partidos políticos e coligações quanto por qualquer pessoa natural, desde que não envolvessem impulsionamento ou disparo em massa de conteúdos, consoante a dicção do art. 57-B, inc. IV, als. “a” e “b”, da Lei n. 9.504/97 e do art. 28, inc. IV, als. “a” e “b”, da Resolução TSE n. 23.610/19.

O pedido explícito de voto, todavia, permaneceu expressamente vedado, como se extrai da leitura do art. 36-A, caput, da Lei das Eleições (reproduzido no art. 3º da Resolução TSE n. 23.610/19):

Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet: (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)

III - a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)

V - a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

VI - a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015

VII - campanha de arrecadação prévia de recursos na modalidade prevista no inciso IV do § 4o do art. 23 desta Lei. (Incluído dada pela Lei nº 13.488, de 2017)

§ 1º É vedada a transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias, sem prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

§ 2º Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

§ 3º O disposto no § 2º não se aplica aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

Portanto, sempre que identificada situação de pedido explícito de voto no contexto das condutas elencadas no art. 36-A da Lei das Eleições, inclusive por meio do uso de “palavras mágicas”, que implicitamente traduzem intuito idêntico (AgRg-REspe n. 2931/RJ, Relator Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, julgado em 30.10.2018), resta caracterizada a propaganda antecipada, independentemente da forma utilizada ou da existência de dispêndio financeiro para a sua realização, como aclarado na seguinte passagem do voto proferido pelo Ministro LUIZ FUX no julgamento do AgRg-AI n. 924/SP (julgado em 26.6.2018, Rel. Min. TARCISIO VIEIRA DE CARVALHO NETO):

(a) o pedido explícito de votos, entendido em termos estritos, caracteriza a realização de propaganda antecipada irregular, independentemente da forma utilizada ou da existência de dispêndio de recursos; (b) os atos publicitários não eleitorais, assim entendidos aqueles sem qualquer conteúdo direta ou indiretamente relacionados com a disputa, consistem em ‘indiferentes eleitorais’, situando-se, portanto, fora da alçada desta Justiça Especializada; e (c) o uso de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores de propaganda, desacompanhado de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se; todavia, a opção pela exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato, assim como a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo acarreta, sobretudo quando a forma de manifestação possua uma expressão econômica minimamente relevante, impõe os seguintes ônus e exigências: (i) impossibilidade de utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda (outdoor, brindes, etc); e (ii) respeito ao alcance das possibilidades do pré-candidato médio. (Grifei.)

Mais recentemente, a utilização desses parâmetros para a definição da propaganda extemporânea foi reafirmada pelo Tribunal Superior Eleitoral, como colho do seguinte precedente:

DIREITO ELEITORAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL COM AGRAVO. ELEIÇÕES 2018. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO.

1. Agravo interno contra decisão monocrática que negou seguimento a agravo nos próprios autos interposto para impugnar decisão de inadmissão de recurso especial eleitoral.

2. Na análise de casos de propaganda eleitoral antecipada, é necessário, em primeiro lugar, determinar se a mensagem veiculada tem conteúdo eleitoral, isto é, relacionado com a disputa.

3. Reconhecido o caráter eleitoral da propaganda, deve–se observar três parâmetros alternativos para concluir pela existência de propaganda eleitoral antecipada ilícita: (i) a presença de pedido explícito de voto; (ii) a utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda; ou (iii) a violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos.

4. No caso, conforme já destacado na decisão agravada, (i) a expressão "conclamando à todos [sic] uma união total por Calçoene" não traduz pedido explícito de votos, bem como (ii) o acórdão regional não traz informações sobre o número de pessoas que tiveram acesso à publicação ou sobre eventual reiteração da conduta, de modo que não há como concluir pela mácula ao princípio da igualdade de oportunidades. Ademais, o impulsionamento de publicação na rede social Facebook não é vedado no período de campanha, mas, sim, permitido na forma do art. 57–C da Lei nº 9.504/1997.

5. Na ausência de conteúdo eleitoral, ou, ainda, de pedido explícito de votos, de uso de formas proscritas durante o período oficial de propaganda e de qualquer mácula ao princípio da igualdade de oportunidades, deve–se afastar a configuração de propaganda eleitoral antecipada ilícita, nos termos do art. 36–A da Lei nº 9.504/1997.6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AI n. 060009124, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, DJE de 05.02.2020.) (Grifei.)

Presentes tais elementos referendados pela Corte Eleitoral Superior, a proteção dos princípios da liberdade de pensamento e de expressão (art. 5º, incs. IV e IX, da Constituição Federal), essenciais à formação do Estado Democrático de Direito, deve ceder espaço à tutela dos princípios da isonomia de chances entre os candidatos, da higidez e da moralidade do pleito, aos quais as normas proibitivas da antecipação da propaganda eleitoral visam proteger ao impor a todos os competidores a realização da atividade de captação de votos dentro de um mesmo prazo, em observância às regras do jogo eleitoral democrático (REsp n. 51-24, em acórdão de relatoria do Ministro Luiz Fux (DJE de 18.10.2016).

Reiteradamente, o Tribunal Superior Eleitoral tem afirmado que “(...) as restrições impostas à propaganda eleitoral não afetam os direitos constitucionais de livre manifestação do pensamento e de liberdade de informação e comunicação (art. 220 da Constituição Federal), que devem ser interpretados em harmonia com os princípios da soberania popular e da garantia do sufrágio” (REsp n. 060759889, Relator Ministro SERGIO SILVEIRA BANHOS, DJE de 05.12.2019).

Essa linha intelectiva encontra-se espelhada na redação do art. 38, caput e § 1º, da Resolução TSE n. 23.610/19, que ressalva a atuação da Justiça Eleitoral, quanto ao controle de conteúdos divulgados na internet, nas situações de violação às regras eleitorais ou de ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral, sem que isso importe ingerência indevida no debate democrático.

Nesse sentido, as manifestações dos eleitores, independentemente de ostentarem a condição de pré-candidato, são passíveis de limitação, no alusivo à faceta positiva da propaganda eleitoral, nas hipóteses em que se revestirem de ostensividade, ou seja, veicularem pedido explícito de voto e referência expressa à futura candidatura (TSE, Respe n. 2949/RJ, Relator Ministro HENRIQUE NEVES DA SILVA, DJE de 25.8.2014, pp. 164-165).

Nesse norte, sempre que houver pedido explícito de votos, durante a pré-campanha eleitoral, pelo eleitor em favor de determinado candidato, ou do próprio em benefício da sua candidatura, tanto o responsável pela divulgação da propaganda eleitoral antecipada quanto o candidato beneficiário, desde que comprovada a sua ciência prévia, respondem pela ilicitude cometida, devendo a inicial da representação ser instruída com a prova pertinente, consoante dispõem o art. 36, § 3º e o art. 40-B, caput, da Lei n. 9.504/97, a seguir reproduzidos:

Art. 36 (...)

§ 3º A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado o seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior. (Grifei.)

Art. 40-B. A representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Desse modo, tanto ADRIANE, na condição de eleitora responsável pela publicação da propaganda antecipada em seu perfil pessoal da rede social Facebook, quanto GUSTAVO e JOSÉ, na qualidade, à época, de pré-candidatos beneficiados, detêm legitimidade para integrar o polo passivo da presente representação, incorrendo na penalidade de multa, caso efetivamente verificada a ilicitude do seu conteúdo, o qual passo a analisar.

A postagem realizada por ADRIANE no dia 24.9.2020 contém os seguintes dizeres:

Eleitor por favor FIQUE ESPERTO

VAMOS JUNTOS

VEM COMIGO

VOTE CERTO

VOTE 11

Ao fazer uso das expressões “VOTE CERTO, VOTE 11”, ADRIANE veiculou, antes do período permitido pela legislação eleitoral, inegável pedido explícito de voto em favor do PROGRESSITAS (11), partido ao qual GUSTAVO era filiado e pelo qual pretendida disputar as eleições do corrente ano ao lado de JOSÉ, pré-candidato a vice-prefeito.

O pedido expresso de voto contido nas expressões utilizadas por ADRIANE restou ainda mais evidente por consistir, conforme descrito na sentença (ID 7911633), na reprodução literal da letra do jingle da campanha de GUSTAVO e JOSÉ, veiculado no vídeo de divulgação do lançamento das suas pré-candidaturas ao executivo municipal, compartilhado pela eleitora logo abaixo da postagem.

Na imagem inicial do referido vídeo (ID 7910833, p. 2), os candidatos aparecem em frente a um painel contendo o número e o nome do partido PROGRESSISTAS (11), acima de texto que noticia: “Coligação lança Gustavo Teixeira Bigolin e José Juarez Pes como pré-candidatos em Alegria”.

Dessa forma, o exame do conteúdo do texto e do vídeo publicados por ADRIANE em seu perfil pessoal na rede social Facebook demonstra ter havido o transbordamento dos limites permitidos à livre manifestação do pensamento e expressão do eleitor no período da pré-campanha eleitoral, com a veiculação de manifesto pedido de voto ao eleitorado em benefício das pré-candidaturas de GUSTAVO e JOSÉ, caracterizando típica propaganda eleitoral antecipada, que provocou desequilíbrio entre os concorrentes ao pleito majoritário na fase embrionária do pleito.

Seguindo essa ordem de ideias, o fato de ADRIANE não ser eleitora do Município de Alegria, mas de Frederico Westphalen (distante cerca de 130 km), como demonstram as cópias do seu título de eleitor e dos comprovantes de votação juntados no ID 7912283, é indiferente ao afastamento da ilicitude da propaganda, porque ao eleitor é permitido promover candidaturas que não estejam vinculadas ao seu domicílio eleitoral, embora não possa a elas destinar o seu voto, o que não torna seus atos imunes ao controle da Justiça Eleitoral.

Como observou a Procuradoria Regional Eleitoral em seu parecer (ID 8117333, p. 14):

Ainda, no que se refere ao fato de a recorrente Adriane Wink residir e possuir título de eleitor em Frederico Westphalen, tal fato, em verdade, atesta contra a sua alegada inocência, demonstrando, pelo contrário, envolvimento em campanha de município distante cerca de 130 km da sua residência, fazendo as vezes de autêntico cabo eleitoral, de maneira a auxiliar na campanha, o que se verifica até mesmo pelos termos usados na postagem, no sentido de mobilização do eleitorado.

Saliento que, no print do perfil pessoal de ADRIANE, a postagem impugnada aparece precedida do título “Adriane Wink está com Gerson Filipin e outras 3 pessoas em Alegria, Rio Grande Do Sul, Brazil” (ID 7910883, fl. 3), evidenciando o engajamento de ADRIANE na campanha de GUSTAVO e JOSÉ de forma presencial na localidade.

Essa indicação constante da postagem também permite concluir que GUSTAVO, por sua vez, tinha ciência da propaganda ilícita.

Além de GUSTAVO ser amigo virtual de ADRIANE na rede social Facebook, como demonstrado na pesquisa ao seu perfil pessoal (ID 7910883, fl. 4), o título da postagem impugnada mostra que uma das 3 pessoas que estavam com ADRIANE naquele momento era Caroline Riffel, que foi marcada na publicação e era noiva de GUSTAVO, fato, aliás, admitido na petição recursal (ID 7912033, fl. 5), sendo pouco verossímil, nesse contexto, o alegado desconhecimento da postagem.

Por outro lado, como ponderou o ilustre Procurador Regional Eleitoral, entendo inexistir comprovação mínima da ciência prévia do ilícito por parte de JOSÉ, sequer por meio de amizade virtual eventualmente mantida com ADRIANE na rede social Facebook, não podendo o seu conhecimento ser presumido pelo simples fato de integrar a chapa majoritária ao lado de GUSTAVO e ter, por conta disso, a atribuição de gerenciar as estratégias de campanha. Tal entendimento importaria transpor os limites da responsabilidade subjetiva do candidato, criando um nexo causal objetivo que escapa ao alcance da norma do art. 36, § 3º, da Lei das Eleições.

Na mesma senda do parecer ministerial, considero que o valor da multa aplicada a ADRIANE deve ser reduzido para R$ 5.000,00, na medida em que a divulgação da propaganda eleitoral antecipada se deu em condições normais de uso da rede social Facebook, não revelando gravidade que justifique a fixação da penalidade em montante superior ao mínimo legal.

Em desfecho, a fim de evitar eventual alegação de omissão do julgado, registro que o caso concreto não guarda relação de pertinência com as condutas vedadas aos agentes públicos, servidores ou não, especificadas no art. 73 da Lei n. 9.504/97, pois essas requerem, para a sua configuração, o uso da estrutura pública em benefício de candidato, elementar de todo estranha à hipótese concretamente analisada.

Por consequência, mostram-se irrelevantes, à solução da presente lide, as incursões teóricas inerentes ao exame das condutas vedadas, as quais, ao contrário do sustentado pelos RECORRENTES, se verificam de forma objetiva à luz das normas proibitivas, atraindo a discussão acerca da gravidade das suas circunstâncias tão somente para fins de incidência da penalidade de cassação do registro ou do diploma dos seus responsáveis, dispensando-se a sua análise sob o viés da potencialidade lesiva para interferir no resultado do pleito (TRE-RS, RE n. 20041, Relator Des. El. SILVIO RONALDO SANTOS DE MORAES, DEJERS de 14.7.2017, p. 10).

Diante do exposto, VOTO pelo conhecimento dos recursos interpostos por GUSTAVO TEIXEIRA BIGOLIN, JOSÉ JUAREZ PES e ADRIANE WINK, admitindo a documentação acostada ao recurso desta última RECORRENTE; e, rejeitando a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, no mérito, pelo provimento parcial de ambos os recursos, ao efeito de afastar a responsabilização de JOSÉ JUAREZ PES pela divulgação da propaganda eleitoral antecipada objeto da inicial, assim como de reduzir o valor da penalidade da multa imposta a ADRIANE WINK para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos da fundamentação.