REl - 0600298-28.2020.6.21.0040 - Voto Relator(a) - Sessão: 24/11/2020 às 14:00

VOTO

Preliminar de nulidade da sentença

Em preliminar, a Procuradoria Regional Eleitoral suscitou a nulidade da sentença ao argumento de que é incabível a extinção do feito sem resolução do mérito por falta de interesse de agir, porque o interesse de acesso aos dados da pesquisa é presumido, conforme disposto no art. 13 da Resolução TSE n. 23.600/19.

Além disso, considerou que a recorrente não foi intimada sobre a possibilidade de receber as informações solicitadas presencialmente e na sede da empresa, uma vez que a decisão liminar concedeu o acesso aos dados por meio eletrônico.

De fato, do exame dos autos verifica-se que, após o recorrido informar sobre a impossibilidade de atender ao comando judicial por meio eletrônico e solicitar o comparecimento na sede da empresa, a coligação não foi intimada, sendo nula a sentença ao concluir pela ausência de interesse processual, porque “a Coligação requerente sequer comprovou que buscou as informações no Instituto Amostra, que disponibilizou o acesso aos documentos solicitados na sede da empresa, ou seja, na Rua Demétrio Ribeiro, 990, sala 306, Centro Histórico, CEP 90010-313, Porto Alegre-RS, fone:(51)3391-0862, Email: alessander.souto@institutoamostra.com.br”.

Considerando que o § 8º do art. 13 da Resolução TSE n. 23.600/19, como regra, estabelece que a escolha do meio de acesso aos dados cabe ao requerente, quando dispõe “sendo de interesse do requerente”, é inevitável a conclusão de contradição entre a decisão liminar e a decisão de mérito.

De igual modo, correta a recorrente ao sustentar a presença do interesse de agir no ajuizamento da ação. O interesse de agir, como condição da ação, evidencia-se quando presente o trinômio necessidade, utilidade e adequação, ou seja, quando há necessidade da intervenção do Poder Judiciário para resolução da controvérsia, quando o processo se mostra útil para tal fim, e quando o instrumento utilizado é adequado para atingir o resultado pretendido.

Nesses termos, conceitua Nelson Nery Junior: “Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003).

Desse modo, é flagrante a nulidade da sentença ao extinguir o processo sem resolução do mérito.

Na hipótese, é desnecessária a baixa dos autos para prolação de nova decisão, seja porque nesta instância foi concedido o pedido de tutela recursal relativo ao deferimento de acesso aos dados da pesquisa na sede da empresa, tendo o provimento natureza satisfativa, seja por aplicação da regra prevista no art. 1.013, § 3º, inc. I, do CPC, que autoriza ao tribunal decidir desde logo o mérito quando reformar sentença fundada no art. 485 do CPC.

Passo à análise do mérito.

Mérito

No mérito, a Coligação Juntos Somos Fortes requereu o acesso aos dados das pesquisas registradas no TSE sob os números o ns. RS 07236/2020 e RS 00603/2020, realizadas pelo Amostra Instituto de Pesquisa Ltda.

Em razão do julgamento pela extinção da ação, o pedido de tutela antecipada recursal para acesso às informações foi deferido nesta Corte em caráter liminar, com fundamento no art. 13 da Resolução TSE n. 23.600/19:

Art. 13. Mediante requerimento à Justiça Eleitoral, o Ministério Público, os candidatos, os partidos políticos e as coligações poderão ter acesso ao sistema interno de controle, verificação e fiscalização da coleta de dados das entidades e das empresas que divulgarem pesquisas de opinião relativas aos candidatos e às eleições, incluídos os referentes à identificação dos entrevistadores e, por meio de escolha livre e aleatória de planilhas individuais, mapas ou equivalentes, confrontar e conferir os dados publicados, preservada a identidade dos entrevistados (Lei nº 9.504/1997, art. 34, § 1º).

§ 1º O partido político não possui legitimidade para realizar, isoladamente, o requerimento de que trata o caput quando a pesquisa eleitoral se refira a cargo majoritário para o qual esteja concorrendo de modo coligado, observando-se o disposto no art. 6º, § 4º, da Lei nº 9.504/1997.

§ 2º Além dos dados de que trata o caput, poderá o interessado ter acesso ao relatório entregue ao solicitante da pesquisa e ao modelo do questionário aplicado, para facilitar a conferência das informações divulgadas.

§ 3º O requerimento de que trata o caput tramitará obrigatoriamente no Sistema Processo Judicial Eletrônico (PJe), devendo ser autuado na classe Petição (Pet), com indicação do número de identificação da pesquisa e direcionado:

I – nas eleições gerais, ao tribunal eleitoral ao qual compete o registro de candidatura do cargo objeto da pesquisa, distribuindo-se o pedido a um dos juízes auxiliares;

II – nas eleições municipais, ao Juízo Eleitoral definido como competente pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral.

§ 4º Deferido o pedido, a empresa responsável pela realização da pesquisa será notificada por meio de mensagem instantânea para disponibilizar o acesso aos documentos solicitados, ressalvada a hipótese de impossibilidade técnica, oportunamente certificada, caso em que se tentará a notificação, sucessivamente, por e-mail e por correspondência.

§ 5º Reputam-se válidas as notificações realizadas nas formas referidas no § 4º, respectivamente:

I – pela confirmação de entrega ao destinatário da mensagem ou e-mail no endereço informado pela entidade ou empresa, dispensada a confirmação de leitura;

II – pela assinatura do aviso de recebimento de pessoa que se apresente como apta ao recebimento de correspondência no endereço informado pela entidade ou empresa.

§ 6º Não será prevista ou adotada notificação simultânea ou de reforço por mais de um meio, somente se passando ao subsequente em caso de frustrada a realizada sob a forma anterior.

§ 7º Considera-se frustrada a notificação apenas quando desatendidos os critérios referidos no § 5º deste artigo.

§ 8º Sendo de interesse do requerente, a empresa responsável pela pesquisa encaminhará os dados solicitados para o endereço eletrônico informado, ou por meio da mídia digital fornecida por ele, no prazo de 2 (dois) dias, e, em igual prazo, permitirá seu acesso, ou de representante por ele nomeado, à sede ou à filial da empresa para o exame aleatório das planilhas, dos mapas ou equivalentes, em horário comercial, na forma deferida pela Justiça Eleitoral.

§ 9º O requerente ficará responsável pelo fornecimento de mídia para acesso digital ou pelo custo de reprografia de eventuais cópias físicas das planilhas, dos mapas ou equivalentes que solicitar.

§ 10. As informações das pesquisas realizadas por meio de dispositivos eletrônicos portáteis, de que trata o § 8º do art. 2º desta Resolução, ressalvada a identificação dos entrevistados, deverão ser auditáveis e acessíveis no formato eletrônico. (Grifei.)

De fato, nos termos do art. 13 da referida resolução, assiste razão à recorrente em seu pleito, devendo ser confirmada a liminar concedida.

Após o deferimento da tutela de urgência, a recorrente informou que teve acesso aos dados referentes à pesquisa registrada sob o n. RS 00603/2020, restando faltantes os dados relativos à pesquisa registrada sob o n. RS 07236/2020, além da ausência de aproximadamente 192 áudios de gravação de entrevistados, para os quais foram entregues apenas as respectivas planilhas de registro das gravações.

No tocante à alegação de ausência de acesso aos dados referentes à pesquisa registrada sob o n. RS 07236/2020, restou incontroverso nos autos que as pesquisas ns. RS 07236/2020 e RS 00603/2020 possuem a mesma identidade, sendo a de número RS 00603/2020 a complementação da primeira, de número 07236/2020.

O art. 8º da Resolução TSE n. 23.600/19 é expresso em permitir a alteração dos dados das pesquisas eleitorais antes de sua divulgação, e o seu § 1º estabelece que o procedimento gera um novo número de pesquisa no sistema PesqEle - Sistema de Registro de Pesquisas Eleitorais, do TSE:

Art. 8º O registro da pesquisa poderá ser alterado desde que não expirado o prazo de 5 (cinco) dias para a divulgação do seu resultado.

§ 1º A alteração de que trata o caput implica a atribuição de novo número de identificação à pesquisa e o reinício da contagem do prazo previsto no caput do art. 2º desta Resolução, a partir do recebimento das alterações com a indicação, pelo sistema, da nova data a partir da qual será permitida a divulgação da pesquisa.

§ 2º Serão mantidos no sistema a data do registro e o histórico das alterações realizadas e do cancelamento, se for o caso.

§ 3º Não será permitida a alteração do campo correspondente à Unidade da Federação (UF), disponível nas eleições gerais, ou aos municípios, disponível nas eleições municipais, devendo, em caso de erro em relação a esse campo, a pesquisa ser cancelada pelo próprio usuário, sem prejuízo da apresentação de um novo registro.

Desse modo, embora a recorrente entenda que a primeira decisão liminar prolatada nesta instância (ID 9177383), não foi cumprida, porque no prazo solicitado “tomou posse de documentos referente à pesquisa nº RS00603/2020, não obtendo nenhum documento referente à pesquisa nº RS07236/2020” (ID 9721233), é certo que em se tratando de pesquisa retificada, é suficiente o acesso aos dados da pesquisa que recebeu o novo número e foi levada à publicação, razão pela qual não há que se falar em desatendimento da ordem judicial por essa motivação.

De igual forma, apesar de a recorrente defender que a primeira decisão liminar, do ID 9177383, não foi cumprida integralmente, porque “não obteve os dados das planilhas de áudios das duas pesquisas” (ID 9721233), restou demonstrado que na ocasião do comparecimento à sede da empresa para cumprimento da ordem foram fornecidas, na integralidade, as planilhas preenchidas manualmente quando da coleta das informações pelo instituto de pesquisa.

A empresa recorrida afirmou “que algumas pesquisas não contêm áudio, mas planilhas preenchidas manualmente em razão da dificuldade de sinal de acesso a internet” (ID 9721233), restando razoável que a informação seja fornecida por meio de documento escrito, porque o art. 13 da Resolução TSE n. 23.600/19 estabelece que será fornecido acesso “ao sistema interno de controle, verificação e fiscalização da coleta de dados” e “planilhas individuais, mapas ou equivalentes” para confrontamento e conferência dos dados publicados (Lei n. 9.504/97, art. 34, § 1º).

Portanto, ainda que não tenha sido fornecida a íntegra dos áudios, foram apresentadas todas as planilhas, documento que, por ser um equivalente, atende à disposição do art. 13 da Resolução TSE n. 23.600/19, não podendo a primeira decisão liminar ser considerada descumprida por esse fundamento.

Desse modo, do exame das alegações da recorrente para amparar a tese de que a primeira decisão liminar foi descumprida (ID 9721233), com as regras estabelecidas na Resolução TSE n. 23.600/19 e a prova juntada aos autos, verifica-se que foi efetivamente cumprida a primeira decisão liminar do ID 9177383, que determinou ao AMOSTRA INSTITUTO DE PESQUISA LTDA. que “disponibilize presencialmente e na sede da empresa, no prazo máximo e improrrogável de 2 (dois) dias da intimação da presente decisão, todos os dados da pesquisa referidos na Resolução TSE n. 23.607/2019, especialmente em seu art. 13, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia de descumprimento, na forma dos arts. 536 e 537 do CPC, devendo a recorrente fornecer a mídia digital para armazenamento de informações”.

Nesse sentido, entendo por satisfeita a pretensão da recorrente quanto ao acesso aos dados da pesquisa realizada, não havendo incidência de multa por atraso ou descumprimento da ordem judicial.

Por fim, nos termos referidos na decisão do ID 9177383, é desnecessário o pedido formulado pelo órgão do Ministério Público Eleitoral no ID 9092233, para que o juízo a quo requeira a instauração de Inquérito Policial, tendo em vista a possível incidência do delito tipificado no art. 34, § 2º, da Lei n. 9.504/97, diante do disposto no art. 8º da Resolução TSE n. 23.396/13 “O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante requisição do Ministério Público Eleitoral ou determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante. (Redação dada pela Resolução n. 23.424/2014)”.

Pelo exposto, acolho a preliminar arguida pela Procuradoria Regional Eleitoral e VOTO pela declaração de nulidade da sentença e, no mérito, dou provimento parcial do recurso para confirmar a liminar concedida e reconhecer o atendimento integral da ordem judicial no prazo estabelecido, nos termos da fundamentação.