REl - 0600050-64.2020.6.21.0007 - Voto Relator(a) - Sessão: 10/11/2020 às 14:00

VOTO

Ambos os recursos são adequados, tempestivos e comportam conhecimento.

Preliminarmente, observo que, conclusos os autos, o novo procurador da parte recorrida ofertou petição, na qual pugna pela abertura de vista eletrônica dos autos, bem como pela baixa em diligência para que seja intimado acerca na “nova imputação” referente à causa de inelegibilidade prevista no art. 1º, inc. III, al. “b”, n. 4, c/c inc. IV, al. “a”, da LC n. 64/90, a qual, a seu juízo, constou, de modo inaugural, no parecer lançado pela Procuradoria Regional Eleitoral (ID 9637683).

Entendo, porém, que o substabelecimento sem reservas de poderes a novo procurador não tem o condão de reabrir o debate dos autos, sob pena de atentar a regular marcha e a celeridade própria do processo de registro de candidatura. Ademais, a atuação do patrono anterior ocorreu de forma diligente e sob o manto do devido processo legal.

Outrossim, o novo advogado foi oportunamente cadastrado no sistema de processo eletrônico e nos autos do processo (ID 10146083), razão pela qual o acesso ao seu conteúdo independe da abertura de vista.

No tocante à preliminar de violação ao princípio da não surpresa, a questão suscitada envolve a alusão, no parecer ministerial, quanto à necessidade de desincompatibilização do suposto cargo de Diretor do Hospital de Campanha de Bagé.

O ponto não é novo, pois constou na impugnação ofertada pelo Ministério Público Eleitoral na origem e foi, inclusive, enfrentada na sentença, nos seguintes termos:

No que concerne ao fato de ter constado o impugnado como Diretor do Hospital COVID, conforme tabela colacionada pelo Ministério Público, é cediço que faticamente dito hospital não chegou a ser utilizado, pois não recebeu qualquer paciente, aliado as alegações do impugnado de que não percebeu remuneração, não tendo sequer havido designação específica para tanto, inexistindo inelegibilidade decorrente da não desincompatibilização.

Não bastasse, é perceptível que houve o pleno exercício do contraditório quanto ao ponto, consoante bem evidencia a seguinte passagem das contrarrazões (ID 9072783):

Restou incontroverso que o Hospital de Campanha, conforme noticiado no petitório do ID 17598018, sequer entrou em funcionamento, por consequência sem qualquer internação de pacientes.

Sob tal perspectiva, inexistia cargo, função e ou situação jurídica, que pudesse justificar a necessidade de desincompatibilização, eis que eventual preenchimento de cadastro do Recorrente junto à órgão federal, serviu unicamente para mera montagem do nosocômio, que, se ratifica, jamais funcionou no âmbito do Município.

Com essas considerações, indefiro o pedido de vista e afasto a matéria preliminar.

No mérito, resta incontroverso que MARIO MARIO MENA ABUNADER KALIL exonerou-se formalmente do cargo de Secretário de Saúde e Atenção à Pessoa com Deficiência do Município de Bagé, em 03.06.2020, atendendo, portanto, ao prazo legal de desincompatibilização de 4 meses anteriores ao pleito, previsto no art. 1º, inc. III, al. “b”, n. 4, c/c art. 1º, inc. IV, al. “a”, da LC n. 64/90, e em conformidade com o art. 1º, § 2º, da EC n. 107/20.

Por outro lado, os recorrentes sustentam que o candidato permaneceu, de fato, exercendo as funções da pasta municipal, ao participar de modo informal da coordenação do Comitê Municipal de Combate à COVID-19, por meio do qual teria conquistado grande visibilidade ao lado do Prefeito, em lives e entrevistas, bem como teria atuado em ações e deliberações políticas do Poder Público.

Antes de se adentrar no cerne da demanda, deve-se entender por desincompatibilização a desvinculação ou afastamento do cargo, cujo exercício seja legalmente incompatível com o mandato eletivo que se postula.

O objetivo do instituto é viabilizar a igualdade de oportunidades entre os candidatos e garantir que o agente público não se utilizará da máquina administrativa em benefício de sua pretensão eleitoral, ou até mesmo, não deixe de exercer fielmente suas atribuições para se dedicar à política.

Resulta disso o entendimento jurisprudencial de que, para fins de desincompatibilização, é exigido o afastamento de fato do candidato de suas funções, que prevalece diante daquele meramente jurídico-formal. Nesse sentido, cito o seguinte julgado do TSE:

ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. VEREADOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA REFORMAR O ACÓRDÃO DO TRE DE MATO GROSSO. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE INELEGIBILIDADE POR FALTA DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. ALÍNEA L DO INCISO II DO ART. 1º. DA LC 64/90. OFICIAL DE JUSTIÇA. SERVIDOR PÚBLICO. NECESSIDADE DE REAL DESINCOMPATIBILIZAÇÃO DE SUAS FUNÇÕES ATÉ 3 MESES ANTES DO PLEITO. AUSÊNCIA DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO, INCLUSIVE DE FATO, DENTRO DO PRAZO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS PARA MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A pretensão do agravante de ter seu pedido de Registro de Candidatura deferido ao argumento de que a declaração firmada por Servidor com fé pública, atestando que tentou se desincompatibilizar dentro do prazo legal, superaria a alegada intempestividade da desincompatibilização não merece prosperar, pois o que se observa é que não houve desincompatibilização no prazo de até 3 meses antes do pleito, inclusive de fato, ex vi do art. 1º., II, lda LC 64/90. 2. No caso dos autos, vê-se que, além de o agravante não ter requerido o afastamento em tempo hábil, não ficou configurada nem mesmo a desincompatibilização de fato. A jurisprudência deste Tribunal é de que, para fins de desincompatibilização, é exigido o afastamento de fato do candidato de suas funções (AgR-REspe 820-74/MG, Rel. Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, DJe 2.5.2013). 3. Conforme assinalado na decisão agravada, não se pode relativizar a norma que trata dos prazos de desincompatibilização, sob a alegação de ausência de má-fé por parte do candidato ou culpa de terceiros, uma vez que a desincompatibilização possui critério unicamente temporal. Ademais, o candidato poderia ter se utilizado de outros meios para promover seu tempestivo afastamento. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(TSE - RESPE: 19047 JACIARA - MT, Relator: NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 07/03/2017, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 68, Data 05/04/2017, Página 23)

Pois bem.

Analisando os elementos probatórios acostados aos autos, entendo que a atuação informal do recorrido no Comitê Municipal de Enfrentamento à COVID-19 não é suficiente para se concluir pela ausência de desincompatibilização fática.

A prova dos autos consiste na participação de MARIO MENA ABUNADER KALIL em quatro lives realizadas pela Administração Pública, nos dias 04/06/2020 (ID 9068183), 16/06/2020 (ID 9068283), 06/07/2020 (ID 9068333), 28/08/2020 (ID 9067833), nas quais o candidato compõe mesa na condição de membro do Comitê Municipal de Acompanhamento da COVID-19.

Nesses eventos, sempre comandados pelo Prefeito Divaldo Lara, o recorrido figura ao lado de outros participantes eventuais, tais como representantes da Brigada Militar, do Conselho de Educação e a própria Secretária de Saúde, lançando considerações e explicações sobre os impactos da pandemia na município, sobre as ações de enfrentamento realizadas, bem como sobre outros fatos e dados afetos ao tema.

Do conteúdo trazido aos autos, é inequívoco que o recorrido é apresentado como "nosso sempre secretário, agora ex, mas sempre secretário, que deixou também um legado extraordinário" (dia 04.06.2020); como "membro ativo desse conselho", que "de forma voluntária continua seus trabalhos colaborando no combate ao vírus no município de Bagé" (dia 16.06.2020); e como "representante que conduz o COE" e "grande conselheiro e gestor no que se refere a assuntos de combate ao covid-19" (dia 28.08.2020).

Conforme se depreende da Portaria n. 888, de 16 de março de 2020, da Prefeitura de Bagé (ID 9071733), o aludido Comitê foi criado sem designação de membros, cargos ou funções específicas.

Em realidade, o documento elenca diversas entidades e instituições para atuação conjunta de enfrentamento da situação pandêmica, incluindo Defesa Civil, OAB/RS - Subseção Bagé, SINDILOJAS, Associação e Sindicato Rural, Defensoria Pública Estadual, 3º Brigada de Cavalaria Mecanizada, Corpo de Bombeiros, Santa Casa de Caridade de Bagé, Polícia Federal, UERGS, Fundação Bradesco, dentre outros.

Sobre essa atuação, não há notícias de reuniões, deliberações, notas ou outros documentos formais originários do aludido Comitê.

Nesse quadro, os atos e falas relacionados ao recorrido pelos impugnantes não se equivalem ou substituem a atuação de Secretário Municipal na deliberação e consecução de programas e de políticas públicas.

Os elementos probatórios expostos, muito embora passíveis de evidenciar a promoção pessoal do recorrido no contexto de pré-campanha, não permitem concluir que houve continuidade de suas funções na Secretaria de Saúde, pois as apresentações realizadas não desbordaram de uma situação consultiva informal de um profissional da área para esclarecimentos ao público.

Nesse quadro, é inviável equiparar a atuação do recorrido à nomeação em cargo público ou à atuação do Secretário de Saúde, consoante bem analisou a douta Magistrada a quo na sentença recorrida (ID 9072083):

Denota-se do contexto probatório que o impugnado ao deixar o cargo de Secretário da Saúde, houve assunção por outros Secretários, os quais tomaram frente nas ações ligadas a pasta, inclusive as de combate a pandemia da COVID-19 no município. A par disso, o impugnado trata-se de profissional da saúde (médico), não soando razoável que em meio a uma pandemia se entenda que alguma opinião sanitária do impugnado, mesmo que no período da desincompatibilização, já que, como dito, é profissional da saúde, configure sua participação efetiva no governo, de modo a incorrer na alegada inelegibilidade.

Com efeito, entende o TSE que as restrições que geram a inelegibilidade, por limitativas de direito políticos, são de legalidade estrita, sendo vedada interpretação extensiva (Recurso Ordinário n. 54980, Relator Min. Luciana Lóssio, PSESS de 12/09/2014).

Assim, não há como impor ao recorrido prazo de desincompatibilização por analogia ou interpretação extensiva relativamente à sua participação em um comitê de crise sem atribuições específicas, cuja finalidade maior, demonstrada em seu ato de criação, é conciliar, sem rigor burocrático, entidades públicas e privadas em um debate sobre medidas para o contexto da pandemia.

Ademais, os recorrentes afirmam que houve a assunção no cargo de Diretor do Hospital de Campanha do Município, com finalidade de combate à COVID-19.

Contudo, a despeito de um anúncio nesse sentido, o recorrido argumenta que apenas houve o preenchimento de seu cadastro junto ao órgão federal, como preparativo à montagem da unidade de saúde, a qual, no entanto, jamais funcionou.

De fato, não há nos autos qualquer documento idôneo que autorize concluir que tal cargo restou jurídica ou faticamente exercido pelo recorrido, sendo incontroverso que, na verdade, referido hospital jamais chegou a iniciar suas operações.

Nesse panorama, a mera intenção de nomear ou, mesmo que formalmente realizada, o não exercício de qualquer atribuição relativa a tal cargo no período vedado já seria suficiente para configurar a desincompatibilização real ou fática, na linha da referida jurisprudência do TSE.

Portanto, quanto a tais alegações de inelegibilidade, entendo que os impugnantes não demonstraram de forma suficiente a ausência de afastamento de fato das funções impeditivas à candidatura, ônus probatório que lhe incumbia, consoante remansoso entendimento jurisprudencial:

ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO. CANDIDATO A PREFEITO. INELEGIBILIDADE. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. ART. 1, IV, A, DA LEI COMPLEMENTAR 64/90. FISCAL DE TRIBUTO. O Tribunal de origem soberano na análise de fatos e provas, '‘assentou a existência de desincompatibilização tempestiva de fato e de .direito, inclusive em relação ao exercício das funções diretas ou indiretas de fiscal de tributo, entendimento insuscetível .de revisão sem o reexame da prova. , 2.. Nos termos da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, incumbe a impugnante a prova de que a desincompatibilização não ocorreu no plano fático Agravo regimental a que se nega provimento. (REspe 294-691P13, Rel. Min. Henrique Neves, PSESS em 28.11.2016)

ELEIÇÕES DE 2014. REGISTRO DE CANDIDATURA. VICE-GOVERNADOR. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. SÓCIO. EMPRESA DE 'RÁDIO E TELEVISÃO. ALEGAÇÃO .DE AUSÊNCIA DE AFASTAMENTO DE FATO. PROVA. INSUFICIÊNCIA. AFASTAMENTO DE DIREITO. COMPROVADO. REGISTRO MANTIDO.

[...] O candidato comprovou a sua desincompatibilização de direito, por meio da apresentação de cópia da ata da reunião dos sócios da empresa, na qual comunicou o' seu afastamento das suas funções, em razão do interesse de concorrer a cargo eletivo nas Eleições de 2014. O ônus de demonstrar que não houve o afastamento de fato da condução da empresa é dos impugnantes, e as provas, contraditórias e parciais, apresentadas nesta ação, não são suficientes para demonstrar; além de dúvida razoável, a prática de atos de gestão pelo candidato. (REspe 287-70/SE, Rel. Min. Henrique Neves, PSESS em 12.09.2014)

Por derradeiro, no tocante à vinculação do recorrido ao Sistema Único de Saúde (SUS), na qualidade de médico terceirizado vinculado à empresa Proativa Saúde, há consolidada jurisprudência deste Tribunal Regional Eleitoral no sentido de que tal condição não se equipara a servidor público para fins de enquadramento na previsão da al. "i" do inc. II do art. 1º da LC n. 64/90, como demonstram os seguintes julgados:

RECURSOS. ELEIÇÕES 2020. MAJORITÁRIA. IMPUGNAÇÃO AO REGISTRO DE CANDIDATURA. IMPROCEDENTE. REGISTRO DE CANDIDATURA DEFERIDO. PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE INTIMAÇÃO NO MPE AFASTADA. ILEGITIMIDADE RECURSAL DA COLIGAÇÃO QUE NÃO IMPUGNOU O REGISTRO NA ORIGEM. NULIDADE DA SENTENÇA AO NÃO ANALISAR A MATÉRIA DA IMPUGNAÇÃO, POR SER AVIADA POR PARTIDO ISOLADO, PORÉM JÁ COLIGADO, E RECEBER, DE OFÍCIO, COMO NOTÍCIA DE INELEGIBILIDADE. BAIXA DOS AUTOS DESNECESSÁRIA. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. ART. 1º, INC. IV, AL. A, C/C ART. 1º, INC. II, AL. I, DA LC N. 64/90. DESNECESSÁRIO O AFASTAMENTO. DEFERIDO O REGISTRO. PROVIMENTO. (...). 4.2. Administração de empresa com contrato de prestação de serviços com entidade gerida pela municipalidade. Candidato, conforme documentação coligida aos autos, é sócio-administrador de empresa que firmou contratos, com cláusulas uniformes, de prestação de serviços médicos com a Santa Casa de Caridade - entidade privada, mas requisitada pela prefeitura e submetida à administração da municipalidade a partir de janeiro de 2020. Nesses casos, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral é assente em considerar que não incide a inelegibilidade em questão, afeta a servidor público, ao médico que presta serviços como credenciado do SUS. Nos termos da Corte Superior, a desincompatibilização, com fundamento no art. 1º, inc. II, al. #i#, e art. 1º, inc. IV, al. #a#, ambos da LC n. 64/90, exige três requisitos cumulativos: a) o exercício de cargo ou função de direção, administração ou representação em pessoa jurídica ou em empresa que mantenha contrato com órgão de poder público ou que seja por este controlada; b) a existência de contrato de prestação de serviços, de fornecimento de bens ou de execução de obras; c) a inexistência de contrato com cláusulas uniformes. Na hipótese, o acordo firmado possui cláusulas uniformes, as quais, por não permitirem que haja transigência na prestação do serviço ou no seu preço, como sói ocorrer nos contratos que envolvem pagamentos pelo SUS, evitam que as empresas ou seus dirigentes tenham autonomia capaz de virar moeda de troca em época de eleição. 5. Desnecessária a desincompatibilização. Afastadas as causas de inelegibilidade. Registro de candidatura deferido. 6. Não conhecimento do recurso interposto pela coligação e desprovido o recurso ministerial.

(TRE-RS - RE: 060008131 URUGUAIANA - RS, Relator: RAFAEL DA CÁS MAFFINI, Data de Julgamento: 04/11/2020, Data de Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 06/11/2020) Grifei.

Recursos. Registro de candidatura. Impugnações. Cargo de prefeito e de vice-prefeito. Desincompatibilização. Inelegibilidade. Lei Complementar n. 64/90. Eleições 2016. Irresignação contra sentença de indeferimento do registro de candidatura da chapa majoritária. 1. Não conhecimento do recurso no ponto que trata de inelegibilidade infraconstitucional, prevista no art. 1º, inc. I, al. ¿g¿, da LC 64/90, afastada pelo juízo monocrático, haja vista a falta de insurgência pretérita, em sede de impugnação. Ilegitimidade recursal da parte que não impugnou o registro de candidatura, salvo quando a matéria for de cunho constitucional. Inteligência do disposto na Súmula n. 11 do Tribunal Superior Eleitoral. 2. Cargo de presidente de fundação mantida pelo poder público. Condição que atrai a obrigação legal de afastamento do cargo no prazo de quatro meses anteriores ao pleito, nos termos da art. 1º, inc. II, al. ¿a¿, n. 9 c/c inc. IV, al. ¿a¿, da Lei Complementar n. 64/90. Apresentada renúncia tempestiva ao cargo. Caracterizado o afastamento oficial do órgão e não comprovada a ausência do afastamento de fato das atividades inerentes ao cargo. Configurada a desincompatibilização, afasta-se a inelegibilidade. 3. Função de médico do Sistema Único de Saúde. A eventualidade do atendimento no SUS não é suficiente para equiparar a função ao cargo de servidor público, para fins de desincompatibilização. Situação não sujeita à regra de afastamento prevista no art. 1º, inc. II, letra l, da Lei Complementar n. 64/90, em razão da casualidade do exercício da ocupação. Desnecessidade do afastamento. Provimento negado ao apelo da coligação impugnante, no ponto atinente à desincompatibilização. Provimento ao recurso dos candidatos, para reformar a sentença e deferir o registro da chapa majoritária.

(TRE-RS - RE: 12572 SÃO FRANCISCO DE ASSIS - RS, Relator: DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, Data de Julgamento: 30/09/2016, Data de Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 30/09/2016) Grifei.

Assim, entendo que o recorrido atendeu à necessidade de desincompatibilização de seu cargo de Secretário Municipal na forma e no tempo oportuno, não se podendo equiparar a sua participação com opiniões técnicas em um comitê de crise informal, congregando diversos órgão públicos e privados, para atuação em um contexto sanitário excepcional, com as funções ou atribuições de um cargo público.

Ante o exposto, VOTO pelo afastamento da matéria preliminar e, no mérito, pelo desprovimento de ambos os recursos, para confirmar a sentença que deferiu o registro de candidatura de MARIO MENA ABUNADER KALIL.