REl - 0600273-72.2020.6.21.0021 - Voto Relator(a) - Sessão: 09/11/2020 às 14:00

VOTO

Da Admissibilidade

O recurso é adequado, tempestivo e comporta conhecimento.

Da Preliminar de Nulidade da Sentença

Preliminarmente, o recorrente alega ofensa ao devido processo legal e defende a nulidade da sentença, com fundamento na inobservância do rito procedimental previsto para a ação de impugnação de registro de candidatura.

O rito em tela encontra-se especificado nos arts. 41 a 43 da Resolução TSE n. 23.609/19, incluindo a abertura de prazo para contestação, possibilidade de dilação probatória e apresentação de alegações finais.

Embora o devido processo legal, o direito à ampla defesa e o efetivo contraditório sejam valores supremos de nosso sistema jurídico, entendo que a declaração de nulidade do procedimento precisa passar pelo exame do efetivo prejuízo ao jurisdicionado, eis que "a declaração de nulidade de ato fica condicionada à demonstração de prejuízo à parte, por força do princípio do pas de nullité sans grief" (TSE - AI: 177-52.2016.6.16.0000, Relator: Min. Edson Fachin, DJE de 20.10.2020).

No caso concreto, após o oferecimento de impugnação pelo Ministério Público Eleitoral (ID 8635733) e pelo PDT de Fazenda Vilanova (ID 8635883), o candidato contestou ambas as ações, juntando farta documentação (ID 8636283), sobrevindo sentença julgando improcedente as duas demandas e deferindo o pedido de registro de candidatura (ID 8636983).

Ainda que não tenha sido observado o rito dos arts. 41 a 43 da Resolução TSE n. 23.609/19, as partes tiveram plena oportunidade de apresentarem suas razões e provas.

Ademais, a matéria debatida não necessita de fase instrutória, pois não é controvertida a efetiva ocupação do cargo pelo recorrido. O objeto da pretensão pelo indeferimento do pedido relaciona-se apenas ao atendimento do prazo necessário de desincompatibilização, ponto para o qual é suficiente a prova documental.

Por fim, o recorrente teve oportunidade de renovar suas alegações com as razões recursais, nas quais poderia, inclusive, acostar novos documentos (Recurso Ordinário n. 060057426, Relator Min. Edson Fachin, PSESS de 27.11.2018).

Assim, diante de ausência de prejuízo para o contraditório ou a ampla defesa das partes, afasto a preliminar de cerceamento de defesa e de nulidade da sentença.

Do Mérito

No mérito, trata-se de verificar a observância do prazo de desincompatibilização exigido para o cargo de membro do Conselho de Administração, Fiscal e do Comitê de Investimentos do Fundo de Previdência Municipal de Fazenda Vilanova.

No ponto, a discussão sobre o prazo incidente à espécie é vencida por farta jurisprudência do TSE, referente aos mais diferentes conselhos municipais, no sentido de que os membros de tais órgãos são equiparados a servidores públicos para fins eleitorais, exigindo-se a sua desincompatibilização, no prazo de três meses, nos termos do art. 1°, inc. II, al. “l”, da LC n. 64/90, como segue:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATURA AO CARGO DE VEREADOR. INDERIMENTO. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE INELEGIBILIDADE POR FALTA DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. ALÍNEA "L" DO INCISO II DO ART. 1º DA LC 64/90. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA CAUSA. DESCABIMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.

1. O acórdão embargado expressou-se devidamente sobre o tópico, ao adotar o fundamento de que em razão da natureza do Recurso Especial o exame da matéria fática encontra-se restrito ao delineado no acórdão regional. Por conseguinte, é impossível exprimir conclusão jurídica distinta daquela consignada pela Corte de origem, segundo a qual a documentação acostada pelo embargante não comprova que se desincompatibilizou de fato, mas, sim, que desempenhou função pública equiparável a de Servidor Público nos 3 meses que antecederam a eleições.

2. Constata-se que o acórdão embargado esclareceu suficientemente o fato de que, no caso dos autos, o embargante ocupa o cargo de Vice-Coordenador do Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural de Afrânio/PE e, portanto, consoante à jurisprudência do TSE, equipara-se a Servidor Público. Nesse cenário, de acordo com o entendimento deste Tribunal Superior, deveria ter se desincompatibilizado de fato no prazo de 3 meses antes do pleito, o que não ocorreu, visto que participou de reunião do referido conselho, ainda que em tal ocasião não tenha havido deliberação. Portanto, na espécie, incide a inelegibilidade prevista no art. 1º, inciso II da alínea "?" da LC 64/90.

3. Os Embargos de Declaração são modalidade recursal de integração e objetivam, tão somente, sanar obscuridade, contradição ou omissão, de maneira a permitir o exato conhecimento do teor do julgado; não podem, por isso, ser utilizados com a finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou de propiciar novo exame da questão de fundo, de forma a viabilizar, em âmbito processual inadequado, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido.

4. Embargos de Declaração rejeitados.

(Recurso Especial Eleitoral n. 10775, Acórdão, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 52, Data: 16.3.2017, pp. 89-90.)

ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. VEREADOR. INDEFERIMENTO NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE INELEGIBILIDADE POR FALTA DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. ALÍNEA L DO INCISO II DO ART.

1º DA LC 64/90. IMPOSSIBILIDADE DE ENTENDIMENTO DIVERSO POR ESTA INSTÂNCIA ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há falar em violação ao art. 275 do CE, pois a Corte Regional examinou e decidiu a respeito da matéria tida como não debatida, relativa à alegação do ora agravante de que não houve, nos 3 meses que antecederam ao pleito, deliberação pelo Conselho Municipal ao qual estava vinculado.

2. Tendo a referida matéria sido tratada pela Corte Regional, não há falar, por conseguinte, em prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015.

3. Os membros de Conselhos Municipais equiparam-se a Servidores Públicos, assim, devem se desincompatibilizar no prazo legal de 3 meses antes das eleições (AgR-REspe 30.155/RS, Rel. Min. EROS GRAU, publicado na sessão de 30.10.2008).

4. Haja vista a natureza do Recurso Especial de exame restrito à matéria fática consignada pela Corte Regional, não há como esta instância especial manifestar conclusão jurídica diversa quanto ao entendimento de que os documentos acostados aos autos não demonstram a desincompatibilização de fato do agravante, mas comprovam, sim, por outro lado, que o pretenso candidato seguiu desempenhando sua função pública equiparável a de Servidor Público nos 3 meses antecedentes ao pleito.

5. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(TSE Recurso Especial Eleitoral n. 10775, Acórdão, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data: 13.12.2016.)

ELEIÇÕES 2016. REGISTRO. CANDIDATO. VEREADOR. DECISÕES. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INDEFERIMENTO. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. CONSELHO MUNICIPAL. NÃO COMPROVAÇÃO.

1. Embora o candidato sustente que houve indevida inversão do ônus da prova quanto à conclusão da falta da sua desincompatibilização do cargo de membro de conselho municipal, fato é que a Corte Regional Eleitoral apontou que ele, em momento algum, refutou a informação de que era presidente ou membro daquele órgão, restringindo-se a defender a impossibilidade de equiparação das funções ao cargo de servidor público e a não incidência da regra do art. 1º, II, l, da LC 64/90.

2. Conforme consignado na decisão regional, o Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável da referida localidade tem competência para executar ações atinentes ao plano municipal de desenvolvimento e, em situações similares, o Tribunal tem entendido exigível o afastamento do candidato. Precedentes: AgR-REspe 30.155, rel. Min. Eros Grau, PSESS em 30.10.2008; AgR-REspe 22.493, rel. Min. Luiz Carlos Madeira, PSESS em 13.9.2004.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(Recurso Especial Eleitoral n. 15976, Acórdão, Relator Min. Henrique Neves Da Silva, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data: 13.12.2016.)

ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. VEREADOR. DEFERIMENTO NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. PRETENSÃO DE EQUIPARAÇÃO, PARA FINS DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO, DOS CARGOS DE DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE

DEFESA CIVIL E DE PRESIDENTE DA COMISSÃO MUNICIPAL DE DEFESA CIVIL AO CARGO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INCURSÃO NO DIREITO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 STF. DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA

DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS PARA MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Hipótese em que o TRE de São Paulo manteve a sentença que julgou improcedente a impugnação e deferiu o Registro de Candidatura de PAULO RENATO DA SILVA ao cargo de Vereador nas eleições de 2016, ao fundamento de que o candidato se desincompatibilizou, regularmente, dos cargos de Diretor de Departamento de Defesa Civil e de Presidente da Comissão Municipal de Defesa Civil, conforme o prazo de 3 (três) meses previsto na alínea l do inciso II do art. 1º da LC 64/90, concluindo que: a) o cargo de Diretor do Departamento da Defesa Civil não possui equivalência com o cargo de Secretário Municipal; e b) o exercício da Presidência da Comissão Municipal de Defesa Civil é função exclusiva de Servidor Público Municipal no sentido genérico do termo.

2. Por se tratar de restrição de direitos (por exemplo, restrição ao ius honorum), as normas concernentes a inelegibilidade, nas quais se incluem as regras de desincompatibilização, devem ser interpretadas restritivamente (Cta 459-71/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 19.5.2016). Assim, não merece reparos a decisão do Tribunal Regional, mormente porque o que deve ser levado em consideração, para fins de eventual equiparação a outros cargos públicos com vistas a estabelecer os prazos de desincompatibilização, são as atribuições e funções próprias do cargo exercido e a sua respectiva colocação na cadeia hierárquica do organograma do ente público, e não a simples nomenclatura do órgão ou do cargo público exercido.

3. O membro do Conselho Municipal de Defesa Civil equipara-se a Servidor Público, para fins eleitorais, devendo se desincompatibilizar do cargo que ocupa no prazo de 3 meses anteriores ao pleito, nos termos da alínea l do inciso II do art. 1º da LC 64/90. Precedente: AgR-REspe 33-77/BA, Rel. Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, DJe 21.10.2013.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(Recurso Especial Eleitoral n. 44986, Acórdão, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data: 17.11.2016.)

Com o mesmo posicionamento, elenco julgados desta Corte Regional:

Recurso. Registro de candidatura. Cargo de vereador. Inelegibilidade. Desincompatibilização. Art. 1º, inc. II, al. “l”, da LC n. 64/90. Eleições 2016.

Decisão do juízo eleitoral que deferiu o registro de candidatura, por entender desnecessária a desincompatibilização do cargo ocupado pelo candidato no Conselho Municipal de Trânsito.

Exigência de desincompatibilização três meses antes da data do pleito para os membros de conselhos municipais, porquanto equiparados a servidores públicos. No caso, manutenção das atividades atinentes ao conselho, conforme as atas de reuniões juntadas aos autos. Apresentada, ainda, cópia da comunicação de afastamento intempestivo, a motivar o indeferimento do registro por ausência de desincompatibilização. Reforma da sentença.

Provimento.

(TRE-RS; RE 101-51.2016.6.21.0109; Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz; sessão de 21.10.2016.) (Grifei.)

Recurso. Registro de candidatura. Impugnação. Cargo de vereador. Inelegibilidade. Desincompatibilização. Art. 1º, inc. II, al. “l”, da Lei Complementar n. 64/90. Eleições 2016.

Decisão do juízo eleitoral que deferiu o registro de candidatura, por entender que o candidato exercia apenas de fato a presidência de conselho municipal.

Exigência de desincompatibilização de três meses anteriores à data do pleito para os membros de conselhos municipais, porquanto equiparados a servidores públicos. Despiciendo, para fins de incidência do art. 1º, inc. II, al. “l”, da Lei Complementar n. 64/90, cogitar se o conselheiro ocupa ou não cargo diretivo no órgão, ou, mesmo, se percebe ou não remuneração pela atividade. Suficiente o exercício fático da função pública de conselheiro para atrair a necessidade de desincompatibilização.

No caso, pré-candidato ocupante do cargo de Presidente do Conselho Municipal de Entorpecentes. Apresentado em 01.7.2016 o pedido de afastamento temporário, apenas do exercício da presidência do órgão, e não da própria função de conselheiro. Evidenciado, ainda, o exercício da presidência em reunião do conselho em período vedado, a motivar o indeferimento do registro por ausência de desincompatibilização. Reforma da sentença.

Provimento.

(TRE-RS; RE 187-31.2016.6.21.0009; Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz; sessão de 19.10.2016.) (Grifei.)

Por sua vez, a suficiência do requerimento expresso do candidato ao órgão administrativo restou bem delineada na bem-lançada sentença, cujos termos adoto como razões de decidir (ID 8636983):

O impugnado sustenta que solicitou o afastamento da função pública dentro do prazo legal, conforme requerimento que anexa e que houve erro da Administração ao expedir Portaria somente afastando-o do cargo efetivo, omitindo-se de afastá-lo da função que exerce no Conselho.

Inicialmente importante registrar que a prorrogação de sua designação no Conselho, por si só, não implica em inelegibilidade. Havendo desincompatibilização dentro do prazo legal, possível a candidatura. A documentação acostada pelo impugnado de fato demonstra que houve pedido de afastamento das funções do Conselho dentro do prazo previsto na LC 64/90 e que a Portaria não foi expressa quanto ao afastamento da função exercida no Conselho.

O servidor, conforme documento 3 por ele juntado, postula ao Município o afastamento para concorrer no dia 29 de maio de 2020. No Memorando 001/2020 ( documento 4 da Contestação) o impugnado informa seu afastamento do Conselho, a contar de 14/08/2020, documento que foi recebido em 12 de agosto. Junta ainda a Certidão 05/2020 da Secretaria de Administração e Fazenda do Município de Fazenda Vilanova, dando conta do pedido de afastamento do impugnado, das funções no Conselho, a contar de 14 de agosto de 2020, para concorrer a eletivo, sendo certificado que não exerceu suas funções junto ao referido Conselho após 14 de agosto de 2020.

Portanto, a questão a ser decidida diz respeito a possibilidade de reconhecimento ou não da inelegibilidade quando não houver Portaria específica para o afastamento da função de Conselheiro.

Como ensina o autor Rodrigo Lópes Zílio( Direito Eleitoral. POA: Ed. Podivm, 2020, 7ª Ed., p. 345),

“(…) É exigida uma manifestação formal do interessado para comprovar a desincompatibilização. Com efeito, o mero requerimento de afastamento, de per si, traz a presunção de que houve a desincompatibilização, sendo ônus do impugnante comprovar o exercício de fato das atividades no período glosado, já que a ninguém é dado o indeferimento do pedido de licença para concorrer a mandato eletivo.”

Importa registrar que a jurisprudência recente do TSE vem no mesmo sentido apontado pelo festejado autor, exigindo o afastamento de fato da função e o pedido de desincompatibilização no prazo legal, cabendo aos impugnantes o ônus da prova de que não houve o afastamento das funções no período vedado. Neste sentido:

“[...] Registro de candidato. Deputado federal. Deferimento. [...] Servidor público estadual. Desincompatibilização. Art. 1º, II, l, da LC nº 64/90. Comprovação. Afastamento de fato. Ônus probatório do impugnante. [...] 1. Consoante se observa da legislação aplicável, são inelegíveis ‘os que, servidores públicos, estatutários ou não dos órgãos ou entidades da administração direta ou indireta da união, dos estados, do distrito federal, dos municípios e dos territórios, inclusive das fundações mantidas pelo poder público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais’, nos termos do disposto no art. 1º, II, l, da LC nº 64/90. Tal imposição aplica–se aos candidatos ao cargo de deputado, por força do art. 1º, VI c.c. O 1º, V, a, da LC nº 64/90. 2. Consta dos autos declaração na qual se atesta expressamente a tempestiva formalização do pedido de desincompatibilização, firmada por servidor público legalmente instituído no cargo. 3. A declaração, que goza de fé pública e presunção de veracidade, somente pode ser ilidida mediante apresentação de prova idônea em sentido contrário, ônus do qual o impugnante não se desincumbiu. 4. A declaração acostada noticia ainda o efetivo afastamento de fato do servidor, sendo também incumbência do impugnante a demonstração de que o candidato não se afastou de fato de suas atribuições, providência não adotada pelo Parquet. 5. Na linha da jurisprudência pacificada no âmbito deste Tribunal Superior, ‘é ônus do impugnante comprovar a inexistência de tempestiva desincompatibilização no plano fático’ [...]” (Ac. de 13.11.2018 no AgR-RO nº 060020213, rel. Min. Tarcísio Vieira de Carvalho Neto.) ( grifo nosso).

Observando-se os documentos juntados, especialmente a Certidão 05/2020 da Secretaria de Administração e Fazenda do Município de Fazenda Vilanova e as Atas 17/2020 e 18/2020 do Conselho, é possível verificar que o impugnado, de fato, afastou-se das funções durante o período vedado, preenchendo, assim, o requisito de desincompatibilização, não trazendo os impugnantes qualquer prova em sentido contrário, em ônus que lhes era imposto.

Com efeito, os documentos acostados pelo recorrido demonstram que houve o pedido expresso de afastamento, não somente de seu cargo de técnico de enfermagem, mas igualmente da função de conselheiro municipal, para fins de candidatura a cargo eletivo, a partir de 14.8.2020 (ID 8636433 e 8636483).

Destaca-se, ainda, a certidão subscrita pelo Secretário de Administração e Fazenda do Município de Fazenda Vilanova que ratifica o afastamento efetivo de ISAIAS SANTOS ROCHA das funções junto ao referido Conselho desde aquela data (ID 8636733).

Por outro lado, o ora recorrente nada produziu a fim de comprovar que não houve o afastamento fático da atuação no Conselho por parte do candidato, ônus probatório que lhe incumbia, na esteira da jurisprudência do TSE:

ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO. CANDIDATA A VEREADORA. INELEGIBILIDADE. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. ART. 1º, II, L, DA LEI COMPLEMENTAR 64/90. 1. Não houve impugnação dos fundamentos da decisão agravada atinentes ao ônus de provar a caracterização da inelegibilidade. Inviabilidade do agravo regimental, a teor da Súmula 26 do Tribunal Superior Eleitoral. 2. No recurso especial, não é possível reexaminar as provas dos autos para afastar as conclusões registradas no acórdão regional, no sentido de que a desincompatibilização foi realizada a tempo e de que não há provas suficientes para se afirmar que a candidata não se afastou do seu cargo e permaneceu exercendo as suas funções. Incide, na espécie, a Súmula 24 do TSE. 3. Na linha da jurisprudência desta Corte, é ônus do impugnante comprovar a inexistência de tempestiva desincompatibilização no plano fático. Agravo regimental a que se nega provimento.

(TSE - RESPE: 20745 ANGATUBA - SP, Relator: HENRIQUE NEVES DA SILVA, Data de Julgamento: 14.02.2017, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 50, Data: 14.3.2017, p. 205.)

Dessa forma, à míngua de qualquer evidência de participação do recorrido nas funções no Conselho dentro do período vedado, conclui-se plenamente atendida a necessidade de desincompatibilização no prazo exigido pelo art. 1º, inc. II, al. “l”, da LC n. 64/90, com a formalização do afastamento desde o dia 14.8.2020, conforme documentos juntados aos autos.

Ante o exposto, VOTO pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso, mantendo a sentença que deferiu o pedido de registro da candidatura de ISAIAS SANTOS ROCHA.