REl - 0600355-62.2020.6.21.0067 - Voto Relator(a) - Sessão: 15/10/2020 às 14:00

VOTO

I - Preliminares

Inicialmente, passo ao exame das preliminares suscitadas.

a) Intempestividade da defesa apresentada conjuntamente por ANDRÉ MARCON e COLIGAÇÃO UNIDOS PARA AVANÇAR (MDB/PSD)

Merece ser indeferida a prefacial de intempestividade suscitada pelos recorrentes, com fundamento no fato de que a juntada da citação ocorreu às 22h05min da sexta-feira, dia 02.10.2020, e a defesa foi apresentada às 14h07min do domingo, dia 04.10.2020, após o prazo de 24 (vinte e quatro) horas previsto no § 2º do art. 58 da Lei n. 9.504/97 para as defesas nas representações com pedido de direito de resposta.

Saliento que esse prazo foi convertido para 1 (um) dia pelo art. 33 da Resolução TSE n. 23.608/19, mas que, no mandado de citação enviado aos recorridos em 02.10.2020 por mensagem instantânea, constou a expressa informação de que o prazo para manifestação era de 48 (quarenta e oito) horas e seria seguido de acordo com a Resolução TRE-RS n. 347/20 (7218933).

Assim, o cartório eleitoral induziu as partes em erro ao conceder prazo superior ao previsto na legislação.

Além disso, o art. 6º e o art. 22, § 1º, da Resolução TRE-RS n. 347/20 estabelecem que o termo inicial dos prazos processuais “será o primeiro dia útil seguinte à data da confirmação de leitura da mensagem pelo seu destinatário”, informação que sequer constou da certidão cartorária referente ao cumprimento do mandado citatório (ID 7218833):

Art. 6º O termo inicial do prazo para a manifestação da parte será o primeiro dia útil seguinte à data da confirmação de leitura da mensagem pelo seu destinatário, a qual será verificada:

I - no aplicativo WhatsApp Messenger, na data em que os 2 (dois) tiques que aparecem ao lado da mensagem estiverem na cor azul, dispensando-se que o seu destinatário envie resposta à Justiça Eleitoral;

II - na data em que for emitida a confirmação de leitura pelo provedor de e-mail.

Parágrafo único. O servidor responsável deverá certificar a data da confirmação de leitura da mensagem instantânea e/ou do e-mail, conforme o caso, juntando, aos autos, a respectiva certidão e a foto da imagem da tela (print screen).

(...)

Art. 22. Entre 26 de setembro e 18 de dezembro de 2020, os prazos processuais relativos aos feitos das eleições de 2020, salvo os submetidos ao procedimento do art. 22 da Lei Complementar n. 64/1990, não se suspenderão aos sábados, domingos e feriados (Resolução TSE n. 23.627 /2020).

§ 1º A contagem do prazo iniciar-se-á sempre a partir da 0 (zero) hora do dia seguinte ao da publicação do ato no mural eletrônico, ou da 0 (zero) hora do dia seguinte ao da sua entrega ao destinatário, no caso de mensagem instantânea, e-mail ou correspondência enviada pelo correio, e findar-se-á às 23 (vinte e três) horas e 59 (cinquenta e nove) minutos do dia estipulado para seu término.

Desse modo, ainda que seja considerada como recebida a citação em 02.10.2020, das normas legais aplicáveis ao feito, tem-se que o termo inicial do prazo de 1 (um) dia para defesa só começou a correr no dia seguinte, em 03.10.2020, escoando-se em 04.10.2020, às 23h59min, sendo tempestiva a peça defensiva apresentada em 04.10.2020, às 14h07min.

Com esses fundamentos, afasto a preliminar.

b) Legitimidade passiva da Coligação Unidos Para Avançar (MDB/PSD), uma vez que o representado André Marcon é o representante legal do órgão

Os recorrentes insurgem-se contra a conclusão da magistrada a quo que declarou a ilegitimidade passiva da Coligação Unidos Para Avançar para figurar no polo passivo da representação, com base nas seguintes razões:

Inicialmente, quanto a preliminar de ilegitimidade da Coligação, tenho por acolher, tendo em vista que inexistente qualquer ato ou publicação por parte desta acerca do fato narrado na inicial, tratando-se de ato praticado exclusivamente pelo outro representado, André Marcon, sem que se demonstre ingerência da coligação no ato concreto.

Nada obstante a insurgência apresentada, entendo correta a decisão recorrida neste ponto, porquanto a mensagem impugnada não foi realizada por candidato que concorre pelo órgão ou pela pessoa jurídica da coligação partidária, mas, sim, pelo seu presidente, André Marcon, em seu perfil pessoal da rede social.

Ainda que o presidente da coligação tenha poderes para representar a pessoa jurídica em juízo e perante a Justiça Eleitoral, relativamente aos atos partidários, é certo que não se confundem pessoa física e jurídica, devendo ser, neste feito, apurada a responsabilidade do usuário considerado ofensor, conforme estabelece a al. “a” do inc. IV do § 3º do art. 58 da Lei n. 9.504/97 ao prever que:

Art. 58. A partir da escolha de candidatos em convenção, é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social.

(...)

IV - em propaganda eleitoral na internet:

a) deferido o pedido, o usuário ofensor deverá divulgar a resposta do ofendido em até quarenta e oito horas após sua entrega em mídia física, e deverá empregar nessa divulgação o mesmo impulsionamento de conteúdo eventualmente contratado nos termos referidos no art. 57-C desta Lei e o mesmo veículo, espaço, local, horário, página eletrônica, tamanho, caracteres e outros elementos de realce usados na ofensa; (Redação dada pela Lei nº 13.488, de 2017)

Ademais, a propaganda tida como irregular foi publicada em perfil privado de rede social (Facebook), sem qualquer comprovação de ingerência da coligação sobre a postagem, e o representado André Marcon não é candidato na eleição. O parágrafo único do art. 241 do Código Eleitoral é expresso ao estabelecer que os partidos são solidários, quanto aos excessos em atos de propaganda, somente quanto aos seus candidatos.

Portanto, afasto a preliminar.

c) Irregularidade na representação processual da Coligação Unidos Para Avançar

Conforme aponta a Procuradoria Regional Eleitoral, a regularização da representação processual da Coligação Unidos Para Avançar foi realizada espontaneamente nos autos, ID 7220683 e ID 7220633, tendo sido acostado o instrumento de mandato ao advogado que atua no feito, por parte dos representados.

Ademais, sequer foi cumprida, durante a tramitação, a previsão contida no art. 14 da Resolução TSE n. 23.608/19, segundo a qual, constatado vício de representação processual, deve ser determinada a regularização no prazo de 1 (um) dia.

Desse modo, devido à perda superveniente do interesse, afasto a preliminar.

d) Ilegitimidade passiva do Facebook Serviços Online do Brasil LTDA.

Não assiste razão ao Facebook ao arguir a sua ilegitimidade passiva para responder à representação, uma vez que o TSE sedimentou entendimento de que, mesmo se tratando de pedido de direito de resposta, as redes sociais são legitimadas passivas para responder à ação, por possuírem meios para cumprimento das decisões judiciais que determinem a retirada de propaganda eleitoral irregular, atendendo à garantia da efetividade à tutela jurisdicional. Com esse raciocínio, as decisões do TSE nos processos RP n. 0601685-57.2018.600.0000 e AI n. 74-90.2016.619.0249:

Afasto a preliminar arguida pela WhatsApp Inc. referente à sua ilegitimidade para compor o polo passivo da ação, porquanto todo provedor que disponibiliza determinada funcionalidade na Internet está sujeito às obrigações previstas na Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) e ao diploma normativo regulamentar previsto na Res.-TSE nº 23.551/2017, alcançando as redes sociais e os demais aplicativos de mensagens instantâneas.

Com efeito, os provedores de aplicação de Internet – a exemplo do Whatsapp – possuem papel relevante na remoção de conteúdos postados que violem regras eleitorais ou ofendam direitos personalíssimos das pessoas que participam do processo eleitoral. A remoção de conteúdo se pode dar, inclusive, espontaneamente, por iniciativa do próprio provedor, quando identificada alguma violação aos termos de uso ou à política da plataforma.

Nas demais hipóteses, a obrigação deve ser imposta ao provedor mediante ordem judicial, assegurada a liberdade de expressão a fim de impedir a censura.

Assim, persiste a legitimidade passiva da empresa WhatsApp Inc., porquanto os provedores podem ser responsabilizados subsidiariamente em relação a conteúdos publicados de autoria de seus usuários, ante o descumprimento de ordem judicial específica proferida nos termos do art. 19 do Marco Civil da Internet e do art. 33, § 5º, da Res.-TSE nº 23.551/2017. Nesse sentido:

ELEIÇÕES 2010. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. INTERNET. BLOG. AÇÃO CAUTELAR. ANONIMATO. PSEUDÔNIMO. SUSPENSÃO LIMINAR. PROVEDOR. RESPONSABILIDADE. LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO.

As representações eleitorais que apontem irregularidades na utilização da internet como meio de divulgação de propaganda eleitoral podem ser propostas: (i) – contra a pessoa diretamente responsável pela divulgação tida como irregular, seja por autoria própria, seja pela seleção prévia do conteúdo divulgado; e (ii) – contra o provedor de conteúdo ou hospedagem quando demonstrado que este, em relação ao material incluído por terceiros, foi previamente notificado da irregularidade apontada ou, por outro meio, é possível verificar o seu prévio conhecimento. (iii) Desta última hipótese, excetua-se o armazenamento da propaganda realizada diretamente por candidatos, partidos e coligações, quando o provedor somente poderá retirar a propaganda após prévia apreciação judicial da irregularidade apontada, sendo ele responsável apenas no caso de descumprimento da decisão judicial. (AgR-AC nº 1384-43/, rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJe de 17.8.2010)

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da empresa WhatsApp Inc.

(...)

(TSE - Rp: 06016855720186000000 Brasília/DF, Relator: Min. Luis Felipe Salomao, Data de Julgamento: 07.12.2018, Data de Publicação: PSESS - Mural eletrônico – 09.12.2018.) (Grifei.)

A preliminar suscitada pelo recorrido, de ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente representação, não merece acolhida.

Com efeito, a legitimidade para figurar no polo passivo de demanda judicial é aferida em abstrato. Nesse sentido, diante da alegação de fatos que podem ensejar deveres ao recorrido, atribui-se a ele a legitimidade passiva ad causam, porquanto titular de interesse que se opõe ou resiste à pretensão.

Incontestável, portanto, sua legitimidade passiva, na medida em que a presente representação tem por escopo a retirada do conteúdo impugnado.

O E. Tribunal Superior Eleitoral, em situação análoga, adotou o entendimento que ora se sustenta. Vejamos:

ELEIÇÕES 2010. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. INTERNET COMENTÁRIOS BLOG. PROVEDOR DE CONTEÚDO. PARTIDO POLÍTICO. CONTROLE TEMÁTICO. PROVA. MULTA. VALOR.

1. A legitimidade do representado decorre, essencialmente, de ser ele o titular e mantenedor do sítio e deter o controle editorial do que ou tido nele veiculado.

(...)

(Recurso em Representação nº 128913, Acórdão de 29/06/2010, Relator (a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJe - Diário da Justiça Eletrônico, Data 20/08/2010, Página 77)

(TSE, AI 749020166190249, Relator Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, Data de Julgamento 30.8.2017.)

Ressalto não desconhecer a jurisprudência desta Corte que, para as eleições de 2018, concluiu que os provedores e aplicativos de conteúdo não são legitimados passivos nas representações eleitorais:

RECURSO. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL. ELEIÇÕES 2018. DIREITO DE RESPOSTA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INTERNET. REDE SOCIAL FACEBOOK. POSTAGENS COM ALEGADO CONTEÚDO INVERÍDICO E OFENSIVO. PODER DE POLÍCIA. DESPROVIMENTO.

Alegada postagem de mensagem, em página na rede social Facebook, com conteúdo inverídico e ofensivo. Apresentado pedido de concessão de direito de resposta, cumulado com remoção de conteúdo em página da rede social Facebook, bem como quebra de dados do usuário realizador das postagens.

Suposta contradição entre a extinção do feito sem julgamento de mérito e a determinação de providências somada às considerações sobre o conteúdo veiculado. Evidenciada a ilegitimidade passiva do Facebook, pessoa jurídica que somente poderia ser responsabilizada se o material impugnado fosse comprovadamente de seu prévio conhecimento, nos termos do art. 27, § 1º, da Resolução TSE n. 23.551/17. Circunstância que não impede a adoção de medidas para que as normas de regência sejam obedecidas, sem desnaturar os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, através do exercício do poder de polícia. A despeito de consubstanciar função predominantemente administrativa também é atividade de cunho cautelar, na medida em que desempenhado por Juiz Eleitoral, visando a evitar dano irreparável, em face da natural demora no desenvolvimento regular do procedimento devido.

Divulgação de mensagem genérica e opinativa, sem especificar fatos ou informações que possam ser cotejados na aferição de qualquer conteúdo sabidamente inverídico, compreendidos como aqueles cuja falsidade é perceptível de plano, sem necessidade de qualquer persecução adicional. Tratando-se de tutela preparatório incidental ao pedido de direito de resposta, e não vislumbrados indícios dos ilícitos específicos que comportam a base jurídica da demanda, quais sejam, a ofensa à honra ou a divulgação de fatos sabidamente inverídicos, não está preenchido o requisito exigido pelo art. 35, § 1º, inc. I, da Resolução TSE n. 23.551/17 para a requisição judicial de dados.

Desprovimento.

(Representação n. 0603096-53, ACÓRDÃO de 02.10.2018, Relator: JOSÉ RICARDO COUTINHO SILVA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data: 02.10.2018.) (Grifei.)

Entretanto, verifiquei ser uníssono o entendimento de diversos Tribunais Regionais Eleitorais no sentido de que o aplicativo de conteúdo é legitimado a responder à representação por direito de resposta ou propaganda irregular porque se pode impor ao provedor de internet, que hospeda a página com mensagem irregular (caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica), a responsabilidade pela sua remoção:

ELEIÇÕES 2016 - RECURSO ELEITORAL - REPRESENTAÇÃO - PROPAGANDA ELEITORAL - INTERNET - "FACEBOOK". ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO - PRECEDENTE - REJEIÇÃO. POSTAGEM DE VÍDEO ANÔNIMO E COM CONTEÚDO OFENSIVO - EXCLUSÃO DO PERFIL - "ASTREINTES" PELA MORA DO PROVEDOR EM FORNECER OS DADOS NECESSÁRIOS À IDENTIFICAÇÃO DO RESPONSÁVEL PELO PERFIL ANÔNIMO - POSSIBILIDADE - MULTA-DIÁRIA - VALOR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - DESPROVIMENTO.

(TRE-SC, RECURSO CONTRA DECISOES DE JUIZES ELEITORAIS n. 27016, ACÓRDÃO n. 32321 de 22.02.2017, Relatora: ANA CRISTINA FERRO BLASI, Publicação: DJE - Diário de JE, Tomo 27, Data: 03.3.2017, p. 4.) (Grifei.)

ELEIÇÕES 2016 - RECURSOS ELEITORAL E ADESIVO - REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR NA INTERNET - PERFIL NO FACEBOOK SEM OS DADOS DE IDENTIFICAÇÃO DO SEU RESPONSÁVEL - ANONIMATO CARACTERIZADO - DECISÃO LIMINAR DETERMINANDO A RETIRADA DO PERFIL ANÔNIMO - COMANDO JUDICIAL ATENDIDO TEMPESTIVAMENTE - IDENTIFICAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS PELO PERFIL NO FACEBOOK LIMITADA AOS IP'S DAS MÁQUINAS - NECESSIDADE DE OFICIAR AS PROVEDORAS DE INTERNET - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL LOCAL QUE ALEGA A ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO FACEBOOK - NEGADO PROVIMENTO - RECURSO ADESIVO PARA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DA REPRESENTAÇÃO - PROVIMENTO.

1. É o Facebook Brasil responsável para responder as postulações apresentadas na presente ação, em razão de sua constituição para atuar no território brasileiro. Precedentes TRE/PR: Recurso Eleitoral nº 1930, Rel. Dr. Ivo Faccenda, Julgado em 04/04/2017. Recurso Eleitoral nº 51616, Acórdão nº 46904, Rel. Des. Edson Vidal Pinto, Julgado em 28/01/2014.

2. Ainda, sobre o tema - ilegitimidade passiva ad causam do Facebook temos a orientação do STJ, no REsp. 1021987/RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Dje.09.02.2009.

3. Havendo divulgação - na internet - de propaganda com conteúdo eleitoral irregular dentro do período crítico da disputa ao cargo almejado pelos candidatos envolvidos, resta evidente a procedência do pedido da representação eleitoral, especialmente quando já houve decisão judicial fundamentada para deferir liminarmente pela sua retirada, no caso, do facebook.

(...)

6. Recurso adesivo conhecido e provido.

(TRE-PR, RECURSO ELEITORAL n. 3207, ACÓRDÃO n. 52984 de 03.5.2017, Relator: JOSAFÁ ANTONIO LEMES, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Data: 10.5.2017.) (Grifei.)

Representação. Eleições 2018. Propaganda eleitoral irregular. Direito de resposta. Veiculação de ofensas. Concessão de liminar. Determinação de retirada de publicação via Facebook. Cominação de multa diária pelo descumprimento de ordem. Astreintes.

Preliminar de incompetência da Justiça Eleitoral, suscitada em defesa pelo primeiro representado. Ainda que o artigo 58, da Lei nº 9.504/97, faça referência ao direito de resposta após a escolha do candidato em convenção, o inciso IV, do §1º, do citado artigo, expressamente prevê que, quando se tratar de conteúdo que esteja sendo divulgado na internet, pode o ofendido pedir o exercício do direito de resposta à Justiça Eleitoral a qualquer tempo, ou em 72 (setenta e duas) horas, após a sua retirada. Portanto, conquanto a matéria, objeto de insurgência, tenha sido publicada em 22/07/2018, esta não fora retirada antes da realização da convenção partidária ocorrida em 23/07/2018 e, tendo o representante ajuizado a presente demanda em 25/07/2018, é competente esta Justiça Eleitoral para a análise do feito. Rejeitada.

Preliminar de ilegitimidade passiva do Facebook Brasil. Rejeitada. Nos termos do artigo 15, IV, §§4º e 5º da Resolução nº 23.547/2017, caso o Relator determine o provedor responsável pela hospedagem deverá promover a imediata retirada do material considerado ofensivo, sob pena de responder na forma do artigo 19.

(...)

Deferimento parcial do pedido.

(TRE-MG, REPRESENTAÇÃO n. 060026032, ACÓRDÃO de 07.11.2018, Relator: RICARDO MATOS DE OLIVEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data: 07.11.2018.) (Grifei.)

RECURSO ELEITORAL. PROPAGANDA. ELEIÇÕES 2016. Instagran. Criação de perfil falso com conteúdo inverídico. I. Preliminar de ilegitimidade passiva do Facebook. Teoria da asserção. Não acolhimento. II. Mérito. Postagem tida por irregular. Falta de impugnação específica. Condenação em Astreintes. Descumprimento Desprovimento.

I. A legitimidade passiva é aferida a partir da teoria da asserção, segundo a qual não se exige que a pertinência com o direito material seja real, bastando a mera afirmação da parte autora.

O Facebook do Brasil é parte legítima para figurar no polo passivo de demanda que questiona perfil no Instagram, vez que tem o poder de retirar referida conta do ar, podendo, inclusive, ser responsabilizado pelo conteúdo se, devidamente notificado, não providenciar a cessação da divulgação. Inteligência do artigo 57F da Lei 9.504/1997.

(...)

Recurso a que se nega provimento.

(TRE-PB, RECURSO ELEITORAL n. 6862, ACÓRDÃO n. 1312 de 19.12.2016, Relator: JOSÉ CÉLIO DE LACERDA SÁ, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Volume 14:34, Data: 19.12.2016.) (Grifei.)

ELEIÇÕES 2016 - RECURSO ELEITORAL - PROPAGANDA IRREGULAR - INTERNET - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO FACEBOOK AFASTADA - DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO LIMINAR - APLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 57-D, C/C COM O ART. 57-F, AMBOS DA LEI Nº 9.504/97 - MULTA DIÁRIA NÃO EXORBITANTE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme preceitua o artigo 57-F, da Lei nº 9.504/97, serão aplicadas ao provedor do conteúdo e aos serviços de multimídia as penalidades delineadas no referido diploma, em razão da propaganda irregular, quando este, comprovadamente notificado, deixar de adotar as medidas cabíveis. Preliminar de Ilegitimidade Passiva afastada.

2. Preceitua o artigo 57-F, da Lei nº 9.504/97, que serão aplicadas ao provedor do conteúdo e aos serviços de multimídia as penalidades delineadas no referido diploma em razão da propaganda irregular quando este, comprovadamente notificado, deixar de adotar as medidas cabíveis.

(...)

6. Recurso conhecido e desprovido.

(TRE-ES, RECURSO ELEITORAL n. 4115, ACÓRDÃO n. 646 de 12.12.2016, Relator HELIMAR PINTO, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data: 12.12.2016.) (Grifei.)

DIREITO DE RESPOSTA. DIVULGAÇÃO DE IMAGEM E DECLARAÇÕES NA INTERNET. FACEBOOK. ALEGAÇÃO DE INFORMAÇÃO SABIDAMENTE INVERÍDICA E OFENSIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DIREITO DE RESPOSTA INDEFERIDO. 1. Nos termos do artigo 17, § 5º, da Resolução nº 23.398/TSE, o relator, julgando pertinente, poderá levar a Representação por Direito de Resposta diretamente ao plenário. 2. O Facebook é parte legítima para a ação que tenha por objetivo a retirada de declarações e imagem de seu ambiente virtual. 3. O direito de resposta, conforme previsto no art. 58 da Lei n. 9.504/1997, tem origem na veiculação de mensagem caluniosa, injuriosa, difamatória ou sabidamente inverídica. Considerando que a informação não é flagrantemente inverídica e que as expressões configuram mera crítica política, sem desbordar para a ofensa pessoal, não há falar em direito de resposta. 4. Direito de resposta negado.

(TRE-DF - RP: 169597 DF, Relator: CÉSAR LABOISSIERE LOYOLA, Data de Julgamento: 17.9.2014, Data de Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Volume 21:50, Data: 17.9.2014.) (Grifei.)

Por certo, não há como o aplicativo de conteúdo ser compelido a conceder direito de resposta pela veiculação de postagem sabidamente inverídica quanto a candidato, tendo em vista que não exerce controle editorial sobre as postagens, além de não ser responsável por conferir o exercício desse direito.

Todavia, ainda que a responsabilidade dos provedores de conteúdo e de aplicação seja secundária, uma vez que só devem sofrer apenamento quando, cientificados da irregularidade, se mantiverem inertes, tal circunstância não afasta sua legitimidade para responder à ação, segundo diretriz jurisprudencial firmada sobre o tema.

Nessas circunstâncias, afasto a preliminar.

e) Preliminar, de ofício, de ilegitimidade ad causam do Diretório Municipal do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) de Muçum

O Tribunal Superior Eleitoral já decidiu que “partido ou coligação é parte ilegítima para reivindicar direito de resposta por fatos ditos lesivos à honra ou à imagem de candidato, por se tratar de direito personalíssimo que só pode ser pleiteado pelo próprio ofendido” (Representação n. 800 – Rel. Min. Asfor Rocha – j. 22.3.2007).

Com efeito, a honra e a imagem de candidato, por se tratar de direitos personalíssimos, só podem ser tuteladas pelo próprio ofendido, a teor do art. 58 , § 1º, da Lei n. 9.504/97:

PROPAGANDA PARTIDÁRIA. PROMOÇÃO PESSOAL DE FILIADO. PUBLICIDADE DE PRÉ-CANDIDATO. DESVIRTUAMENTO. OFENSAS VEICULADAS EM PROGRAMA PARTIDÁRIO. NÃO-CONHECIMENTO. DIREITO DE RESPOSTA. ILEGITIMIDADE DE PARTE. EXTINÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. ARQUIVAMENTO. Partido ou coligação é parte ilegítima para reivindicar direito de resposta por fatos ditos lesivos à honra ou à imagem de candidato, por se tratar de direito personalíssimo que só pode ser pleiteado pelo próprio ofendido. Extinção dos espaços destinados a divulgação de propaganda partidária em cadeia regional, circunstância superveniente prejudicial à análise da representação. Tese sustentada na inicial cujo acolhimento seria inócuo ante à evidente perda de objeto.

(TSE - RP: 800 TO, Relator: FRANCISCO CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 22.3.2007, Data de Publicação: DJ - Diário de Justiça, Data: 11.4.2007, p. 198.)

Com esses fundamentos, declaro, de ofício, a ilegitimidade ativa ad causam e extingo sem resolução do mérito a representação em relação ao Diretório Municipal do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) de Muçum, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC.

II - Mérito

No mérito, insurgem-se os recorrentes contra a sentença, no ponto em que concluiu pelo indeferimento do pedido de exercício de direito de resposta com fundamento nas seguintes razões (ID 7220083):

Antecipo que o representado ANDRÉ trata-se de simpatizante de partido político adversário ao do representante e, nesta qualidade, efetuou publicação em sua página no Facebook. Não se trata, assim, de candidato a cargo público, mas eleitor que, dadas as circunstâncias referidas na contestação, fez postagem em sua rede pessoal com a publicação de imagem da nota fiscal e conteúdo escrito sobre ela, referente a discussão havida dias antes entre dois vereadores em sessão da Câmara de Vereadores de Muçum (áudios anexados na contestação).

O art. 58 da Lei 9.507/97 assegura ao candidato atingido por conceito, imagem ou afirmação sabidamente inverídica, difundida em qualquer veículo de comunicação social o direito de resposta, este direito, contudo, deve ser concedido de acordo com as peculiaridades do caso concreto e das pessoas envolvidas.

No caso dos autos, alega o representado ANDRÉ que publicou a nota fiscal referida na inicial com a intenção de esclarecer a população acerca do que, efetivamente, teria dado ensejo ao embate havido na Câmara local entre os vereadores oponentes por ele citados. Optou, contudo, por omitir no documento informações relevantes que acabaram por criar a contrariedade no representante, já que o conteúdo da nota fiscal na sua integralidade, demonstraria, supostamente, a regularidade no processo de compra do material pelo qual fora atacado nos dias anteriores pelo adversário político.

Ou seja, se a publicação da nota fiscal, em um primeiro momento, revelava-se ato legítimo e decorrente do bom debate político, a omissão de informações essenciais no documento (e não foi o nome do estabelecimento comercial, somente, como alega o representado, mas o valor efetivo do produto pago) é que, claramente, tenta induzir em erro o eleitor.

Na rede social do representado a publicização da nota fiscal com a omissão das informações pode gerar ao eleitor que a ela tem acesso, dúvidas quanto a regularidade do procedimento, assumindo o autor da postagem o risco de denegrir a imagem do oponente.

Como bem apontado pelo Ministério Público em sua manifestação “o jogo de versões é próprio do panorama político-eleitoral, contudo as versões devem ser bem postas e esclarecidas, sob pena de enganar o público alvo, qual seja, o eleitor”.

De qualquer sorte, conforme referido acima, no exame do direito de resposta, prudente que se analise os autores da postagem e qual seu papel no cenário político. No caso dos autos, não parece razoável obrigar que o representado, na condição de eleitor-simpatizante, publique em sua página pessoal a resposta do candidato opositor quando este, de forma até mais eficaz, poderia, de pronto, ter publicado ou respondido a publicação, com as informações verídicas e esclarecedoras, tão logo o fato tenha ocorrido.

Nesse momento, a finalidade pretendida não tem mais razão de ser e se revela desproporcional, até porque a postagem, neste momento, não mais existe e a ordem para sua não veiculação continuará vigente.

ISSO POSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a representação, para o fim de reconhecer a ilegitimidade passiva da Coligação representada, bem como reconhecer o cumprimento da obrigação pelo Facebook do Brasil e, no mérito, confirmar a tutela de urgência deferida, determinando em definitivo a exclusão da postagem referida na inicial, com proibição de nova postagem pelo representado, indeferindo, contudo, o direito de respostas pretendido, julgando extinto, com resolução do mérito, o presente feito.

Como se vê, a sentença reconheceu que o conteúdo da seguinte postagem, em razão de omissão de dados da nota fiscal, poderia prejudicar a imagem do candidato Alex Colossi, mas concluiu que a resposta deveria ser efetuada pelo próprio ofendido, sem intervenção da Justiça Eleitoral (ID 7218583, fl. 3):

Estive presente na sessão da câmara de vereadores hoje. Quero aqui levantar a questão da farinha que foi comprada em 2012.Publico aqui um print da nota fiscal de compra onde consta a quantidade comprada. Quando o vereador Alex chamou o colega vereador Carlos Eduardo de mentiroso acho que o mesmo se equivocou pois em nenhum momento aparece farinha em pacotes de 1kg na nota fiscal. Agora quero que vocês meus amigos analisem quem faltou com a verdade na história, não adianta colocar a culpa no gestor da época, pois quem assinou o empenho foi o prefeito é o secretário da época, ambos tem responsabilidade.

A nota fiscal que acompanha a publicação contém dados apagados, os quais, nos termos da ata notarial acostada ao ID 7218583, trazem informações sobre a compra:

(…) consta a publicação de uma nota fiscal de número 000.000.023, com data de 10/07/2012, onde aparece emitida para a Prefeitura Municipal de Muçum, CNPJ 88.224.712/0001-35, Endereço Avenida Borges de Medeiros, 50, Centro, 95970000, Muçum, RS, onde, no nome da empresa emitente da nota fiscal, bem como dados abaixo, valor total da nota fiscal, e toda a coluna dos valores das mercadorias descritas na nota fiscal estão apagadas em vermelho. Demais itens visível a leitura, bem como quantidade das mercadorias constantes na referida nota fiscal.

Conforme aponta a Procuradoria Regional Eleitoral, “ao ocultar os valores, tanto unitário como total, das mercadorias adquiridas pelo Município de Muçum na nota fiscal postada, o requerido acabou por ocultar informação relevante no contexto da aquisição efetivada, circunstância que, em conjunto com o teor da mensagem introdutória, na qual são veiculadas expressões como ‘quem faltou com a verdade na história’, ‘culpa’ e ‘responsabilidade’, trazem a ideia de gravidade no comportamento do então vereador Alex no trato com recursos públicos, vindo a criar um contexto enganoso nas pessoas que leem a postagem” (ID 7236233).

No entanto, o indeferimento do pedido de direito de resposta merece ser mantido, porque o fato sabidamente inverídico a que se refere o art. 58 da Lei n. 9.504/97, para fins de concessão de direito de resposta, não deve ser considerado objetivamente, de modo isolado. A afirmação sabidamente não verdadeira também deve caracterizar ofensa pessoal ao candidato ofendido (Rp n. 145688/DF. Acórdão de 03.10.2014. Relator Min. Tarcisio Vieira):

ELEIÇÕES 2014. REPRESENTAÇÃO. DIREITO DE RESPOSTA. PROPAGANDA ELEITORAL. ART. 58 DA LEI DAS ELEICOES. CARÁTER OFENSIVO. FATO SABIDAMENTE INVERÍDICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.

1. Na linha de entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, o exercício de direito de resposta, em prol da liberdade de expressão, é de ser concedido excepcionalmente.

Viabiliza-se apenas quando for possível extrair, da afirmação apontada como sabidamente inverídica, ofensa de caráter pessoal a candidato, partido ou coligação .

2. O direito de resposta não se presta a rebater a liberdade de expressão e de opinião, inerentes à crítica política e ao debate eleitoral.

3. Improcedência do pedido.

Nesse passo, não assiste razão ao recorrente, pois apesar da constatação, no mundo dos fatos, de que houve omissão de dados da nota fiscal em questão, tornando sabidamente inverídica a afirmação veiculada no perfil da rede social Facebook de André Marcon, não se extrai do conteúdo da postagem a caracterização de ofensa pessoal.

Quem imputa a outrem (gestor público) o mau uso de recursos públicos, ainda que não seja verdade, não está ferindo de morte sua honra. Conforme se extrai da jurisprudência do TSE, o fato sabidamente inverídico deve ser também ofensivo, são requisitos cumulativos, e a ausência de qualquer deles torna inviável a procedência do pedido.

No caso dos autos, a manifestação não foi expressada de forma ofensiva a candidato, partido ou coligação.

Ao tratar da matéria ora em análise, Olivar Coneglian ensina que “o direito de resposta só cabe quando o texto dito ofensivo contenha injúria, calúnia, difamação, inverdade ou erro, e quando constitui ofensa direta a pessoa, física ou jurídica” (Propaganda Eleitoral. São Paulo: Juruá, 2014, p. 311).

Portanto, o direito de resposta não se presta para rebater questões que podem ser debatidas nas vias próprias para a exposição política, pois, no âmbito da Justiça Eleitoral, o exercício do direito de resposta é viável apenas quando for possível extrair, das afirmações apontadas, fato sabidamente inverídico apto a ofender, em caráter pessoal, o candidato, partido ou coligação:

ELEIÇÕES 2014. ELEIÇÃO PRESIDENCIAL. PROPAGANDA ELEITORAL. DIREITO DE RESPOSTA. INSERÇÃO. FATO SABIDAMENTE INVERÍDICO. ART. 58 DA LEI Nº 9.504/97. EMPREGO DE MEIOS PUBLICITÁRIOS DESTINADOS A CRIAR, ARTIFICIALMENTE, NA OPINIÃO PÚBLICA, ESTADOS MENTAIS, EMOCIONAIS OU PASSIONAIS. ART. 242 DO CÓDIGO ELEITORAL. IMPROCEDÊNCIA. CRÍTICA POLÍTICA. LIBERDADE DE EXPRESSÃO.

I – O fato sabidamente inverídico, a que se refere o art. 58 da Lei nº 9.504/97, para fins de concessão de direito de resposta, é aquele que não demanda investigação, ou seja, deve ser perceptível de plano, a "olhos desarmados". Além disso, deve denotar ofensa de caráter pessoal a candidato, partido ou coligação. Precedentes.

II – A parte final do caput do (vetusto) art. 242 do Código Eleitoral, no sentido de que não se deva empregar, na propaganda eleitoral, "meios publicitários destinados a criar, artificialmente, na opinião pública, estados mentais, emocionais ou passionais", não pode embaraçar a crítica de natureza política – ainda que forte e ácida –, ínsita e necessária ao debate eleitoral e substrato do processo democrático representativo. Precedente específico: Rp nº 587/DF, Rel. Min. Gerardo Grossi, Publ. Sessão de 21.10.2002.

III – Em prol da liberdade de expressão, afasta-se a concessão de direito de resposta e indefere-se pedido de suspensão definitiva de inserção na qual se disse, com apoio de imagens eloquentes (enfocando tristeza por escassez de comida), que a plataforma política da representada, sobre a autonomia do Banco Central, representaria entregar aos banqueiros vultoso poder de decisão sobre a vida do eleitor e de sua família.

IV – Improcedência dos pedidos.

(TSE, Rp n. 1201-33/DF, rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, j. 23.9.2014.) (Grifei.)

ELEIÇÕES 2010 - PROPAGANDA ELEITORAL - HORÁRIO ELEITORAL. DIREITO DE RESPOSTA. FATO SABIDAMENTE INVERÍDICO. DECADÊNCIA.

1. O prazo para ajuizamento do direito de resposta, quando decorrente de inserção, deve ser contado do final do bloco de audiência.

2. Para a concessão do direito de resposta com base em alegação de fato sabidamente inverídico, é insuficiente que a informação veiculada não seja apropriada ou factível. É necessário que a inverdade seja manifesta e não admita, sequer, o debate político.

3. Representação julgada improcedente.

(TSE, Rp n. 3677-83, Rel. Min. Henrique Neves, PSESS de 26.10.2010.) (Grifei.)

Destarte, tendo em conta que, no caso em exame, não se percebe divulgação de fato sabidamente inverídico e ofensivo à imagem ou à candidatura do recorrente, na acepção conferida à espécie pela doutrina e pela jurisprudência, capaz de atrair a incidência do direito de gala constitucional previsto no art. 58 da Lei das Eleições, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas, declaro, de ofício, a ilegitimidade ativa ad causam e extingo sem resolução do mérito a representação em relação ao DIRETÓRIO MUNICIPAL DO PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA (PSDB) DE MUÇUM, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC, e, no mérito, VOTO pelo desprovimento do recurso.