REl - 0600028-29.2020.6.21.0161 - Voto Relator(a) - Sessão: 15/10/2020 às 14:00

VOTO

Senhor Presidente,

Eminentes colegas.

O apelo é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, motivo pelo qual dele conheço.

Quanto ao mérito, a questão cinge-se a verificar se a publicação de vídeo do representado/recorrido nos links abaixo relacionados, veiculados no Facebook, Instagram, YouTube e Twitter, cujo texto conteria afirmação sabidamente inverídica, caluniosa e ofensiva à honra do candidato a prefeito Rodrigo Marini Maroni, enseja direito de resposta, tal como prevê o art. 58 da Lei n. 9.504/97.

Links:

a) Facebook:

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b) Instagram:

https://www.instagram.com/tv/CFsA3nAAv8e/?igshid=1p0srmndt4sim

c) YouTube:

https://www.youtube.com/watch?v=IpwP6gUGfWs

d) Twitter:

https://twitter.com/LeonelRadde/status/1310625251911438336

Em relação ao tema, o art. 58 da Lei 9.504/97 dispõe que, a partir da escolha em convenção, é assegurado o direito de resposta aos candidatos, partidos ou coligações atingidos por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica:

Art. 58. A partir da escolha de candidatos em convenção, é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social.

No campo do debate político, o confronto de ideias admite pontos de vista divergentes e espaços para diversas interpretações acerca dos fatos de interesse social. Este espaço aberto aos candidatos permite a construção de conceitos que viabilizarão ao eleitor a livre formação de sua posição política.

Assim, para o direito de resposta, exige-se a afirmação sabidamente inverídica, ou seja, a deliberada distorção da verdade sobre fatos incontroversos. Apenas a afirmação notoriamente inverídica dará ensejo à concessão do direito de resposta, exatamente para permitir, de forma mais ampla possível, o embate de ideias e opiniões entre os candidatos.

Nesse sentido é a doutrina de Rodrigo López Zílio:

Assim, para o deferimento do direito de resposta, não basta apenas veicular afirmação de caráter inverídico, porquanto a lei exige um plus – vedando a afirmação “sabidamente” inverídica. A distinção guarda relevância, na medida em que o debate de ideias entre os candidatos é fundamental para a formação de opinião do eleitorado, sendo reconhecida determinada flexibilização nos conceitos de honra e privacidade dos homens públicos. Portanto, somente é passível de direito de resposta a afirmação que, de modo evidente, configura-se como inverídica, dado que a divergência de posicionamento acerca de fatos de interesse político-comunitário é essencial ao desenvolvimento do debate eleitoral. Daí que é cabível o direito de resposta quando assacada uma inverdade escancarada, evidente, rotunda, manifesta, e não quando o fato narrado admite contestação, ensejando espaço para uma discussão política. O TSE já assentou que “a mensagem, para ser qualificada como sabidamente inverídica, deve conter inverdade flagrante que não apresente controvérsias. Não é possível transformar o pedido de resposta em processo investigatório com intuito de comprovar a veracidade das versões controver-sas sustentadas pelas partes” (Representação n. 3675-16 – Rel. Min. Henri-que Neves – j. 26.10.2010). (Direito Eleitoral, 5ª ed., Verbo Jurídico, 2016, p. 433.)

Na mesma linha segue a lição do doutrinador José Jairo Gomes, ao explanar que “o direito de resposta constitui oportunidade conferida ao ofendido para se manifestar. Sua concessão pressupõe a ocorrência de ofensa, ainda que indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica”. (Direito Eleitoral – 14ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018. p. 633.)

A jurisprudência assinala a mesma compreensão, conforme se verifica pelas conclusões a que chegou o TSE sobre o tema em diversos julgados: “o fato sabidamente inverídico a que se refere o art. 58 da Lei nº 9.504/97, para fins de concessão de direito de resposta, é aquele que não demanda investigação, ou seja, deve ser perceptível de plano” (Representação n. 139448, Relator Min. Admar Gonzaga, Publicação: 02.10.2014); “o exercício de direito de resposta, em prol da liberdade de expressão, deverá ser concedido em hipóteses excepcionais. Poderá ser outorgado apenas quando for possível extrair, da afirmação apontada como sabidamente inverídica, ofensa de caráter pessoal a candidato, partido ou coligação” (Representação n. 126628, Relator Min. Antonio Herman Benjamin, Publicação: 30.09.2014); “a mensagem, para ser qualificada como sabidamente inverídica, deve conter inverdade flagrante que não apresente controvérsias” (R-Rp 2962-41, de 28.09.2010, Rel. Min. Henrique Neves da Silva, PSESS de 28.09.2010).

Destacado o alcance a ser conferido ao requisito da afirmação sabidamente inverídica, importa ressaltar que é ônus do representante comprovar a falsidade incontroversa das afirmações impugnadas, conforme orientação jurisprudencial:

Representação. Pedido. Direito de resposta. Afirmação sabidamente inverídica. Salário-mínimo. Aumento real. Governo anterior. Não-comprovação.

1. Hipótese em que a representante não se desincumbiu do ônus de provar que a afirmação, relativa ao aumento real do salário-mínimo em governo anterior, seja sabidamente inverídica.

Representação julgada improcedente.

(REPRESENTAÇÃO n. 1266, Acórdão de 17.10.2006, Relator Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 17.10.2006.)

Na hipótese sob análise, a mensagem postada pelo representado Leonel Guterres Radde, objeto central da representação, foi a seguinte:

Meu nome é Leonel Radde, eu sou policial civil e sou candidato a vereador aqui em Porto Alegre, número 13.007. Eu tinha dito que toda vez que um bolsofacista fizesse algum discurso moralista ou contra a corrupção, eu “ia” desmascarar. Nosso personagem de hoje é o querido Rodrigo Maroni. Em um debate com a Manuela D’avila, entre tantas mentiras, ele disse que por ele o ex-presidente Lula deveria estar preso. Eu vou dizer pra vocês quem é o Rodrigo Maroni. Em 2016, quando ele era pré-candidato a prefeito em Porto Alegre, ele forjou um atentado a tiros contra o seu próprio veículo pra tentar repercussão e se colocar como vítima. Mas a polícial civil fez uma investigação e descobriu que tal atentado não aconteceu. Era tudo mentira. O procedimento foi remetido ao Judiciário, e talvez ele possa responder ainda por falsa comunicação de crime, ou seja, vai responder por um crime seu Rodrigo Maroni. E o que tem de mais interessante com essa figura, além daquele cachorro muito estranho no seu colo, que muitos diziam que estava chapado em uma campanha eleitoral, é que ele tem altas dívidas, dívidas gigantescas com diversas clínicas veterinárias e com diversas protetoras. Então ele se utiliza dos animais para fazer campanha, para ganhar votos, porque isso dá votos, mas na verdade não tem compromisso algum com os animais. É tudo fake, tudo faz de conta. Inclusive os projetos absurdos que ele lança na Assembleia Legislativa, agora que ele é deputado. Projetos que ele sabe não, que são inconstitucionais, que não vão pra frente, mais isso geram uma polêmica e ele gosta de ficar se aparecendo em cima da polêmica. Então Sr. Rodrigo Maroni, antes de ficar dizendo que fulano e siclano tem que ficar preso, e ficar fazendo esse discurso, e ficar se apropriando dos bichinhos, aja com mais ética, vai com mais calma, e faça sua campanha propositiva. Um abraço. Ninguém faz nada sozinho. Até a vitória, sempre. (grifos acrescidos)

O juízo de primeiro grau indeferiu pedido de concessão de tutela provisória de urgência (ID 7226533) e, após a juntada de pedido de reconsideração (ID 7226733), da apresentação de contestação (ID 7226833) e de manifestação do Ministério Público Eleitoral (ID 7227283) opinando pelo parcial deferimento do pedido de direito de resposta, exarou sentença julgando improcedente tal pleito (ID 7227333), nos termos a seguir transcritos:

Cuidando-se de pedido de resposta e envolvendo a questão, na essência, a liberdade de expressão, temas tratados de forma específica no artigo 5º, incisos IV e V, da CF/88, apropriada a lição trazida por Daniel Sarmento:

“Outro argumento importantíssimo é a garantia da democracia. O ideário democrático norteia-se pela busca do autogoverno popular, que ocorre quando os cidadãos podem participar com liberdade e igualdade na formação da vontade coletiva. Para que esta participação seja efetiva e consciente, as pessoas devem ter amplo acesso a informações e a pontos de vista diversificados sobre temas de interesse público, a fim de que possam formar as suas próprias opiniões. Ademais, elas devem ter a possibilidade de tentar influenciar, com suas ideias, os pensamentos dos seus concidadãos. Por isso, a realização da democracia pressupõe um espaço público aberto, plural e dinâmico, onde haja o livre confronto de ideias, o que só é possível mediante a garantia da liberdade de expressão.

[…]

O direito de resposta assegurado pela Constituição protege a honra, a imagem e a reputação das pessoas físicas ou jurídicas, que tenham sido acusadas ou ofendidas mediante os meios de comunicação social, ao conferir a elas a faculdade de fazerem publicar ou transmitir, no mesmo veículo de comunicação, uma resposta proporcional à acusação ou ofensa sofrida. Embora envolva uma restrição à liberdade dos titulares dos meios de comunicação social, o direito de resposta opera também como um instrumento que proporciona o direito de acesso à mídia, viabilizando, em alguma medida, um contraditório perante a opinião pública” (CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; Sarlet, Ingo W.; STRECK, Lênio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, páginas 255 e 261).

No âmbito do direito eleitoral, em particular, dispõe o artigo 58 da Lei n. 9.504/97:

“Art. 58. A partir da escolha de candidatos em convenção, é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social”.

Na hipótese em tela, estabelecido o devido contraditório processual, não se identifica, conforme assinalado na decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada (evento n. 11392395), “(...) situação a justificar, via direito de resposta, mitigação ao direito de liberdade de expressão”, reiterando, expressamente, os fundamentos adotados:

“O pedido deduzido está amparado, objetivamente, na alegação de ofensa em dois momentos do vídeo veiculado pela internet.

No primeiro, o autor ressaltou ter ocorrido o arquivamento de procedimento na esfera criminal, inexistindo seu indiciamento. Correta, no ponto, a informação. Todavia, o relatório da autoridade policial (evento 11042455), na parte destinada à conclusão, apresentou avaliação de incerteza quanto aos fatos, sendo que o autor não juntou ao procedimento a manifestação do Ministério Público que embasou a decisão judicial de arquivamento, o que era imprescindível para análise acerca da absoluta inadequação da narrativa apresentada.

No tocante ao segundo, relacionado a dívidas “(...) com diversas clínicas veterinárias e com diversas protetoras” (evento 11042453 - fl. 7), a parte autora não trouxe qualquer elemento de prova acerca de circunstâncias vinculadas à narrativa”.

Em acréscimo à fundamentação, necessário pontuar, no tocante ao primeiro momento indicado como ofensivo, não haver controvérsia no correlato à existência de regular apuração de fatos na seara policial/criminal, tratando-se de episódio levado ao conhecimento do público em geral pela mídia (evento 11682163).

Concluídas as investigações e acentuando a autoridade policial “(...) que a dinâmica apresentada por RODRIGO MARONI é completamente inverossímil e contraditória ao restante do arcabouço probatório” (evento 11042455), definiu-se, judicialmente, acolhendose manifestação do Ministério Público, pelo arquivamento do inquérito policial (evento 11042457).

Embora a promoção ministerial tenha sido trazida aos autos somente em momento processual inadequado, visto que apresentada no pedido de reconsideração (evento 11659635), não na peça inicial, a própria peça acabou consignando que “(...) pairam dúvidas sobre a existência de dolo direto na conduta da vítima”, entendendo-se, dessa maneira, “(...) não existirem elementos suficientes à caracterização de delito penal” (evento 11660712). Ou seja, a proposta de arquivamento não aconteceu por inexistência de fato ou de infração penal, mas por ausência de elementos probatórios.

Outrossim, a despeito de ser possível concluir que o indicado ofensor chegou próximo ao limite do indevido ao referir “(...) vai responder por um crime” (evento 11042453 – fl. 2), imperioso registrar que, do contexto da sua manifestação, retira-se, substancialmente, que acabou por mencionar que havia uma possibilidade de responsabilização por delito.

No mais, em tese, mesmo acontecendo o arquivamento de inquérito, não se revela absolutamente indevida a viabilidade de apuração dos fatos, ressaltando-se o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci acerca do artigo 18 do CPP:

“90. Prosseguimento das investigações, após o encerramento do inquérito: a decisão que determina o arquivamento do inquérito não gera coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, inclusive porque novas provas podem surgir. Ocorre que a autoridade policial, segundo o preceituado em lei, independentemente da instauração de outro inquérito, pode proceder a novas pesquisas, o que significa sair em busca de provas que surjam e cheguem ao seu conhecimento. Para reavivar o inquérito policial, desarquivando-o, cremos ser necessário que as provas coletadas sejam substancialmente novas – aquelas realmente desconhecidas anteriormente por qualquer das autoridades -, sob pena de se configurar um constrangimento ilegal. Nesse sentido, a Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal: 'Arquivado o inquérito policial por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. - 4 ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 114).

No pertinente às referências a dívidas “(...) com diversas clínicas veterinárias e com diversas protetoras” (evento 11042453 - fl. 7), o indicado ofensor acabou trazendo ao processo decisões judiciais definindo responsabilização indenizatória da parte autora (eventos 11682158, 11682172 e 11682176), revelando-se oportuno mencionar a ementa do primeiro julgado (evento 11682158):

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PUBLICAÇÃO NA REDE SOCIAL FACEBOOK. ACUSAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME AMBIENTAL. ENVENENAMENTO DE CÃES DE RUA. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DO COMETIMENTO DO DELITO PELOS AUTORES. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. Caso em que a parte demandada efetuou postagem no facebook acusando os autores de terem envenenado cães de rua. Imputação, despida de prova, da prática de delito previsto na Lei de Crimes Ambientais aos autores, que extrapolou os limites da razoabilidade, da livre manifestação do pensamento e da livre expressão da atividade de comunicação, mesmo sendo o apelante pessoa pública (vereador) e se afirmar como protetor dos animais. Situação que abala a honra e a reputação, restando configurado o dano moral in re ipsa. Sentença mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA” (Apelação Cível n. 70081238834, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em: 10-10-2019).

Neste quadro, sobretudo estando a manifestação do indicado ofensor diretamente relacionada à tema ligado à atuação da parte autora, destacando o acórdão, inclusive, ser “(...) pessoa pública (vereador) e se afirmar como protetor dos animais”, imprópria a concessão de direito de resposta.

A propósito, menciono, novamente, lição de Daniel Sarmento:

“Em primeiro lugar, deve-se considerar que a tutela da honra das pessoas públicas – ou seja, daquelas que pelas suas atividades têm uma presença mais marcante no espaço público – é menos intensa no confronto com a liberdade de expressão do que a de cidadãos comuns, uma vez que o debate sobre as atividades das primeiras envolve, em regra, questões de maior interesse social. Ademais, parte-se da premissa que, por desfrutarem de notoriedade, é razoável submetê-las a um regime em que a sua reputação não é, a priori, tão protegida como a dos demais cidadãos” (Obra citada, p. 257).

Na mesma linha, em síntese, Carlos Frederico Barbosa Bentivegna:

“Quer nos parecer que só deveriam ser pessoas sujeitas a algum sacrifício de suas privacidade e imagem aquelas que: a) voluntariamente abriram mão de seu resguardo exibindo-se ao público para além da exposição natural do homem médio, em virtude de atividade artística ou atlética, ou qualquer outra a que favoreça a exposição midiática ou b) tenham o poder de influir na vida social, através da política ou da governança pública, tendo seu comportamento e biografia relação possível com o desempenho de atividades que repercutam nas vidas das pessoas comuns do povo.

Formulando um conceito de pessoa pública, Alcides Leopoldo e Silva Junior em seu “A pessoa pública e o seu direito de imagem” asseverou que esta seria a que “se dedica à vida pública ou que a ela está ligada, ou que exerça cargos políticos, ou cuja atuação dependa do sufrágio popular ou do reconhecimento das pessoas ou a elas é voltado, ainda que para entretenimento e lazer, mesmo que sem objetivo de lucro ou com caráter eminentemente social, como são por exemplo, os políticos, esportistas, artistas, modelos, socialites e outras pessoas notórias”.

Em que pese a visão acima manifestada, entendemos como pessoa submetida à mitigação da proteção de seus direitos de imagem e de privacidade aquelas que se expõem ao escrutínio público” (BENTIVEGNA, Carlos Frederico Barbosa. Liberdade de Expressão, honra, imagem e privacidade: os limites entre o lícito e o ilícito. São Paulo: Manole, 2019, p. 222).

Desse modo, não é caso de acolhimento do pedido de resposta deduzido, ficando, naturalmente, sem objeto a reconsideração postulada no evento 11659635.

ISSO POSTO, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de direito de resposta apresentado por RODRIGO MARINI MARONI contra LEONEL GUTERRES RADDE, determinando o arquivamento do procedimento.

Pois bem, adianto que a sentença examinou minuciosamente a questão, não havendo motivos para a sua reforma.

Inicialmente, tal como bem pontuado pelo ilustre Procurador Regional Eleitoral, cabe registrar que a irresignação do representante “restringe-se unicamente ao capítulo da sentença que versa sobre o suposto crime de calúnia praticado pelo representado, restando precluso o pedido de direito de resposta deduzido na inicial em relação às ‘dívidas gigantescas com diversas clínicas veterinárias e protetoras’, em atenção ao princípio tantum devolutum quantum appellatum”, ou seja, o recurso só trata da alegação de que Rodrigo Maroni poderá responder por crime em virtude de falsa comunicação de conduta delituosa, a qual, no entender do representante/recorrente, é inverídica e caluniosa.

Quanto à mensagem veiculada pelo representado/recorrido, entendo ausente qualquer excesso, visto que sua publicação se caracterizou como mera crítica ao candidato Rodrigo Maroni, não adentrando no âmbito criminal.

Registro que o representado referiu fato propagado, à época, por diversos órgãos de imprensa, não se constatando, na atual divulgação, ofensa à honra, à imagem e à reputação do candidato Maroni.

Ainda, como bem consignou o MM. Juiz de primeiro grau, não se vislumbra, nas declarações do recorrido, a ocorrência do delito de calúnia, visto que a afirmativa “talvez ele possa responder ainda por falsa comunicação de crime, ou seja, vai responder por um crime seu Rodrigo Maroni” refere-se à eventual possibilidade de responsabilização do referido candidato pelo delito de falsa comunicação de crime, previsto no art. 340 do Código Penal, fato, como já mencionei, objeto de matéria jornalística pela imprensa em âmbito estadual. E quanto a este ponto, bem consignou o ilustre Procurador Regional Eleitoral, ao esclarecer que “a ocorrência do arquivamento do inquérito policial apresentado junto ao pedido de reconsideração não afasta tal conclusão, visto que decorreu da inexistência de elementos probatórios e não por inexistência do fato ou da infração penal, e porque, como bem dito pelo magistrado, em tese, mesmo acontecendo o arquivamento de inquérito, não se revela absolutamente indevida a viabilidade de apuração dos fatos, ressaltando-se o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci acerca do artigo 18 do CPP”.

Por fim, cabe ainda ressaltar que o candidato Rodrigo Maroni poderia (e ainda pode), se assim quisesse (quiser), esclarecer os fatos em suas próprias páginas do Facebook e/ou Instagram, apontando os motivos pelos quais entende inverossímil a afirmação publicada pelo representado.

Assim, por não vislumbrar na postagem realizada pelo recorrido informação sabidamente inverídica apta a ensejar direito de resposta, deve ser desprovido o presente apelo.

Ante o exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.

É como voto, Senhor Presidente.