REl - 0600124-12.2020.6.21.0010 - Voto Relator(a) - Sessão: 13/10/2020 às 14:00

VOTO

O recurso é tempestivo.

Preenchidos os demais pressupostos, conheço do recurso.

A representação do Ministério Público Eleitoral relata o cometimento de propaganda eleitoral antecipada de parte de LEANDRO TITTELMAIER BALARDIN e de LEIDILENA FESTINALLI, em publicações nas redes sociais Facebook e Instagram, conforme ID 7158083.

O juízo de primeiro grau entendeu pela procedência do pedido, ao argumento central de que "o contexto da mensagem veiculada pela representada desbordou claramente da autorização legal (qual seja, pedido de apoio), tendo o propósito efetivo e frontal de direcionar a escolha do eleitor; sobretudo pelo fato (público e amplamente divulgado) de que os envolvidos ingressariam dentre em pouco em campanha eleitoral."

Entretanto, e, aliás, de forma alinhada com a manifestação apresentada pela Procuradoria Regional Eleitoral, o caso é de provimento do recurso, pois não restou caracterizada a irregularidade alegada na inicial.

Note-se que o teor das publicações não desobedeceu aos parâmetros da legítima manifestação dos pré-candidatos, tema que merece abordagem individualizada, com a análise das circunstâncias de cada caso concreto. No caso, os recorrentes apenas mencionaram sua pretensa candidatura aos cargos de prefeito e vice-prefeito, agregando referência a apoio político.

Há de se levar em conta, como esta Corte vem monoliticamente entendendo, que houve flexibilização sobre a exposição dos pré-candidatos em período anterior à data de início da campanha eleitoral. Nessa toada, a edição da Lei n. 13.165/15 autorizou a menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, vedando apenas o pedido explícito de voto (art. 36-A, caput, da Lei n. 9.504/97).

Ou seja, trata-se exatamente de instrumento nivelador das chances dos competidores. Ainda em relação ao art. 36-A da Lei n. 9.504/97, o Min. Luís Roberto Barroso, relator do Recurso Especial Eleitoral n. 060048973, assentou a nítida valorização do direito à liberdade de expressão, onde a figura do pré-candidato pode iniciar uma campanha eleitoral antes de 15 de agosto, e o entendimento do TSE tem sido de caracterizar propaganda eleitoral antecipada apenas o explícito pedido de voto (AgrRg-REspe n. 4346/SE – j. 26.06.2018 – Rel. Min. Jorge Mussi).

E o caso dos autos não é de extrapolação. Esclareço aos colegas que a manifestação dos então pré-candidatos foi realizada em seus perfis pessoais do Facebook e do Instagram, não possuindo expressão econômica de gasto eleitoral (aliás, sequer indica ter sido objeto de impulsionamento) e em tudo está adequada àquela manifestação regularmente realizável pelo “candidato médio”, assim tratado pela jurisprudência paradigmática, o voto do Ministro Luiz Fux no AgRg-AI n. 924/SP - j. 26.06.2018 – Rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto:

[…]

(a) o pedido explícito de votos, entendido em termos estritos, caracteriza a realização de propaganda antecipada irregular, independentemente da forma utilizada ou da existência de dispêndio de recursos; (b) os atos publicitários não eleitorais, assim entendidos aqueles sem qualquer conteúdo direta ou indiretamente relacionados com a disputa, consistem em ‘indiferentes eleitorais’, situando-se, portanto, fora da alçada desta Justiça Especializada; e (c) o uso de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores de propaganda, desacompanhado de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se; todavia, a opção pela exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato, assim como a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo acarreta, sobretudo quando a forma de manifestação possua uma expressão econômica minimamente relevante, impõe os seguintes ônus e exigências: (i) impossibilidade de utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda (outdoor, brindes, etc); e (ii) respeito ao alcance das possibilidades do pré-candidato médio.

Tal esquadro analítico foi utilizado também por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n. 060009124, Relator Min. Luís Roberto Barroso:

DIREITO ELEITORAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL COM AGRAVO. ELEIÇÕES 2018. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. Agravo interno contra decisão monocrática que negou seguimento a agravo nos próprios autos interposto para impugnar decisão de inadmissão de recurso especial eleitoral.

2. Na análise de casos de propaganda eleitoral antecipada, é necessário, em primeiro lugar, determinar se a mensagem veiculada tem conteúdo eleitoral, isto é, relacionado com a disputa.

3. Reconhecido o caráter eleitoral da propaganda, deve–se observar três parâmetros alternativos para concluir pela existência de propaganda eleitoral antecipada ilícita: (i) a presença de pedido explícito de voto; (ii) a utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda; ou (iii) a violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos.

4. No caso, conforme já destacado na decisão agravada, (i) a expressão "conclamando à todos [sic] uma união total por Calçoene" não traduz pedido explícito de votos, bem como (ii) o acórdão regional não traz informações sobre o número de pessoas que tiveram acesso à publicação ou sobre eventual reiteração da conduta, de modo que não há como concluir pela mácula ao princípio da igualdade de oportunidades. Ademais, o impulsionamento de publicação na rede social Facebook não é vedado no período de campanha, mas, sim, permitido na forma do art. 57–C da Lei nº 9.504/1997.

5. Na ausência de conteúdo eleitoral, ou, ainda, de pedido explícito de votos, de uso de formas proscritas durante o período oficial de propaganda e de qualquer mácula ao princípio da igualdade de oportunidades, deve–se afastar a configuração de propaganda eleitoral antecipada ilícita, nos termos do art. 36–A da Lei nº 9.504/1997.6. Agravo interno a que se nega provimento.

(Agravo de Instrumento n. 060009124, Acórdão, Relator Min. Luís Roberto Barroso, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 25, Data 05.02.2020.) (grifo nosso)

Em resumo, a tendência do TSE é de restringir os atos de pré-campanha pelo conteúdo (vedação do pedido explícito de voto e das “palavras mágicas” equivalentes) e forma (vetando atos de pré-campanha por formas proibidas de propaganda na campanha eleitoral), apontando uma postura de exame do caso concreto, dos custos da publicidade (especialmente quando a forma de pré-campanha extrapolar o limite do candidato médio).

E torna-se mister levar em consideração a evolução legislativa e jurisprudencial, inclusive em virtude dos arts. 926 e 927 do CPC, que apregoam a uniformização de jurisprudência.

Nessa linha, friso que este Tribunal (que, em eleições municipais, tem, primordialmente, a função de nivelamento das decisões de 1º grau) julgou, recentemente, caso um tanto semelhante: manifestação de pré-candidato na rede social Facebook. Muito embora não se tratasse de postagem direta, o pré-candidato interagiu com o eleitorado e exerceu seu direito de liberdade de expressão. Trata-se do REl n. 0600013-29, de relatoria do Des. Fed. Thompson Flores, julgado na sessão de 08.9.2020. Transcrevo a ementa do acórdão:

RECURSO. ELEIÇÕES 2020. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. ART. 36-A, § 2ª, DA LEI DAS ELEIÇÕES. DIVULGAÇÃO DE PRÉ-CANDIDATURA E PEDIDO DE APOIO POLÍTICO. REDE SOCIAL. FACEBOOK. CONDUTA LÍCITA E PERMITIDA. REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO.

1. Prefacial. O prazo para interposição de recurso contra sentença proferida em representação sobre propaganda eleitoral irregular é de 1 (um) dia, nos termos do art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97, c/c o art. 22 da Resolução TSE n. 23.608/19. Ainda que interposta fora do prazo, a irresignação deve ser conhecida, de modo a evitar prejuízo à parte, cujo patrono foi induzido em erro pelo prazo assinalado pelo juízo eleitoral.

2. Insurgência contra decisão de piso que jugou procedente a representação por propaganda extemporânea, ao entendimento de que restou caracterizada a captação de votos de forma antecipada, ferindo a igualdade de oportunidades entre os candidatos.

3. A edição da Lei n. 13.165/15 autorizou a menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, vedando apenas o pedido explícito de voto (art. 36-A, caput, da Lei n. 9.504/97). O motivo dessa maior liberdade por ocasião da pré-campanha decorreu da redução do período de campanha propriamente dita, anteriormente permitida a partir de 5 de julho do ano da eleição e que passou a ser após o dia 15 de agosto. Excepcionalmente, neste pleito de 2020, postergada para 27 de setembro em razão da pandemia relacionada à Covid-19 (EC 107/2020).

4. O § 2º do art. 36-A da Lei das Eleições autoriza o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura e das ações políticas que se pretende desenvolver, quando da divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais. Nesse sentido, e nos termos da jurisprudência do TSE, a exposição de ideias em redes sociais e todo e qualquer meio que viabilize a difusão de informações, além de ir ao encontro da norma jurídica, contribui para a informação do eleitor, permitindo a igualdade de oportunidades e atendendo ao direito de liberdade de expressão.

5. Provimento do recurso, para reformar a sentença e julgar improcedente a representação.

Logo, semelhantemente ao julgado acima, os dizeres apenas se restringiram, em suma, a mencionar serem os recorrentes pretensos candidatos aos cargos de prefeito e vice-prefeito, agregando referência a apoio político e informando o eleitor, inseridos no direito à liberdade de expressão.

No caso posto, portanto, o recurso merece provimento.

Ante o exposto, VOTO pelo PROVIMENTO do recurso.