CtaEl - 0600337-48.2020.6.21.0000 - Voto Relator(a) - Sessão: 14/09/2020 às 14:00

VOTO

Os requisitos subjetivo e objetivo das consultas dirigidas aos Tribunais Regionais Eleitorais estão previstos no art. 30, inc. VIII, do Código Eleitoral, que tem a seguinte redação:

Art. 30. Compete, ainda, privativamente, aos Tribunais Regionais:

(...)

VIII – responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas, em tese, por autoridade pública ou partido político. (Grifei.)

No presente caso, a consulta foi formulada pela Federação das Associações de Municípios do Rio Grande do Sul, por intermédio de seu presidente.

Trata-se de pessoa jurídica de direito privado, declarada de utilidade pública pelo Município de Porto Alegre e pelo Estado do Rio Grande do Sul.

Embora a consulta cuide de matéria eleitoral e tenha sido feita em tese a este Tribunal, preenchendo o requisito objetivo, não se vislumbra a condição de autoridade pública ou de parido político do consulente, restando prejudicado o requisito subjetivo.

Oportunamente, reproduzo parte do elucidativo parecer emitido pela Procuradoria Regional Eleitoral (ID 6804033):

Verifica-se que o consulente é a Federação das Associações de Municípios do Rio Grande do Sul / FAMURS, a qual, consoante o art. 1º do seu estatuto (ID 6640583), se trata de pessoa jurídica de direito privado declarada de utilidade pública pelo Município de Porto Alegre e pelo Estado do Rio Grande do Sul.

Portanto, resta claro que tal organização privada não se reveste da qualidade nem de partido político, nem de autoridade pública. Convém observar, ainda, que nem mesmo o fato de ser indiretamente composta por municípios (pessoas jurídicas de direito público interno) a tornaria legitimada para a formulação da presente consulta, pois não se pode confundir a pessoa jurídica (município) com o detentor de cargo que nela age com poder de decisão (autoridade pública).

Nesse sentido, já se posicionou esse TRE:

CONSULTA. ELEIÇÕES 2018. ASSOCIAÇÃO DOS OFICIAIS DA BRIGADA MILITAR. QUESTIONAMENTO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE EVENTO COM PRÉ-CANDIDATOS. PARTE ILEGÍTIMA. CASO CONCRETO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO, NOS TERMOS DO ART. 30, INC. VIII, DO CÓDIGO ELEITORAL. NÃO CONHECIDA. Os requisitos subjetivo e objetivo das consultas dirigidas aos Tribunais Regionais Eleitorais estão previstos no art. 30, inc. VIII, do Código Eleitoral. Consulta formulada por presidente da Associação dos Oficiais da Brigada Militar, pessoa jurídica de direito privado. Ilegitimidade do consulente. Ademais, questionamento identificando caso concreto, impossibilitando o pronunciamento da Corte. Não conhecimento.

(TRE-RS – CTA: 1985 PORTO ALEGRE – RS, Relator: GERSON FISCHMANN, Data de Julgamento: 17.8.2018, Data de Publicação: DEJERS – Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 151, Data: 21.8.2018, p. 8.)

Assim também se posiciona a jurisprudência:

DIREITO ELEITORAL. CONSULTA. ASSOCIAÇÃO. ILEGITIMIDADE. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. GRAVE E URGENTE NECESSIDADE PÚBLICA. PANDEMIA. ILEGITIMIDADE. NÃO CONHECIMENTO. CONVERSÃO EM PETIÇÃO. INDEFERIMENTO.

1. Consulta formulada pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT, com o objetivo de esclarecer se a crise deflagrada pela Covid-19 é, ou não, um caso de grave e urgente necessidade pública que autoriza a realização de publicidade institucional nos moldes do art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/1997.

2. Associações não figuram dentre os legitimados a formular consulta ao Tribunal Superior Eleitoral, segundo o art. 23, XII, do Código Eleitoral, que exige que a indagação seja formulada por autoridade com jurisdição federal ou órgão nacional de partido político.

3. O pedido subsidiário de conversão da consulta em petição não pode ser deferido, uma vez que, em eleições municipais, compete originariamente ao juízo eleitoral do município processar o pedido de reconhecimento de grave e urgente necessidade pública, inexistindo, para além da função regulamentar do TSE, a previsão de procedimento judicial ou administrativo de uniformização prévia dos critérios de admissão de propagandas institucionais.

4. Consulta não conhecida e pedido subsidiário indeferido.

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em não conhecer da consulta e indeferir o pedido subsidiário, nos termos do voto do relator.

(TSE – CTA: 06003624620206000000 BRASÍLIA – DF, Relator: Min. Luís Roberto Barroso, Data de Julgamento: 20.8.2020, Data de Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 174, Data: 31.8.2020.)

CONSULTA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. ILEGITIMIDADE. CONTROVÉRSIA. EXIBIÇÃO. PROPAGANDA PARTIDÁRIA. CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO. 1. Pessoa jurídica de direito privado não possui legitimidade para formular consulta perante os Tribunais Regionais Eleitorais. 2. O conhecimento de consulta formulada por pessoa jurídica de direito privado revelaria drible a ilegitimidade do consulente. 3. Consulta realizada com contornos de caso concreto. Não conhecimento.

(TRE-CE – CTA: 8723 SÃO PAULO – SP, Relator: MANOEL CASTELO BRANCO CAMURÇA, Data de Julgamento: 18.4.2016, Data de Publicação: DJE – Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 72, Data: 20.4.2016, p. 6/7.)

CONSULTA – Não preenchimento dos requisitos legais. Artigos 30, VIII, do Código Eleitoral e 115 do Regimento Interno do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo. Parte ilegítima. Consulta da qual não se conhece.

(TRE-SP – CTA: 4176 SÃO PAULO – SP, Relator: SILMAR FERNANDES, Data de Julgamento: 10.5.2016, Data de Publicação: DJESP – Diário da Justiça Eletrônico do TRE-SP, Data: 19.5.2016.)

Nesse sentido, desatendido o requisito subjetivo para formulação de consultas a esta Corte, inexiste legitimidade ao consulente.

Ainda, como bem observado pelo órgão ministerial, o Tribunal Superior Eleitoral vem julgando, em reiteradas decisões, a via da consulta como inadequada para dirimir questões atinentes a condutas vedadas, visto que a apreciação requer a análise de inúmeras situações e suas consequências, com a necessidade de incursão em fatos concretos e no contexto em que inseridos. Nesse sentido, colaciono um julgado:

CONSULTA. REQUISITOS. LEGITIMIDADE. SENADOR. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. ANO DE ELEIÇÃO. ART. 73, § 10, DA LEI Nº 9.504/73. CONDUTA VEDADA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Conforme reiterada orientação deste Tribunal, "a análise da configuração ou não de conduta vedada somente é possível a partir dos fatos concretos que revelem suas circunstâncias próprias e o contexto em que inseridos (Cta nº 154-24/DF, Rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJe de 5.6.2014). No mesmo sentido: Cta nº 415-18/DF, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 12.12.2016; Cta n° 1036-83/DF, Rel. Min. Luciana Lóssio, DJe de 7.10.2014; Cta n° 98-59, de 26.4.2012, Rel. Min. Arnaldo Versiani, Dje de 30.5.2012. 2. As concessões de benefícios tributários apresentam diversas nuances e, por implicarem renúncia ou redução da receita pública, sofrem vários condicionamentos e limitações, devendo basear-se em motivação que reflita a satisfação do interesse público e a consecução das finalidades previstas em diplomas específicos, por exemplo, o desenvolvimento de determinado setor econômico ou região. Desta feita, não há como examinar, pela via abstrata da consulta, ante a simples premissa de estar previsto em legislação específica vigente no ano que antecede a eleição, que determinado benefício tributário escaparia ao alcance da norma prevista no art. 73, § 10, da Lei das Eleições. (Consulta n. 060424166, Acórdão, Relator(a) Min. Tarcisio Vieira De Carvalho Neto, Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 49, Data: 12.3.2018.)

Outro fato a considerar-se é que, tendo em vista que a consulta foi formulada em 25.8.2020, já se encontrava em vigor o período de incidência de norma que regulamenta as condutas vedadas contida no inc. V do art. 73 da Lei das Eleições (3 meses que antecedem as eleições), situação que também inviabilizaria fosse conhecido o requerimento. Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte:

Consulta. Programa municipal de regularização fundiária. Art. 30, inc. VIII, do Código Eleitoral.

1. Consulente, prefeito municipal, detentor de legitimidade para formular consulta. Requisito subjetivo satisfeito.

2. Indagações que versam acerca de condutas vedadas, previstas no art. 73, § 10, da Lei n. 9.504/97. Formulação a destempo, quando já iniciado o período de incidência da norma. Requisito temporal não satisfeito.

3. A sequência de questionamentos apresentados, a permitir uma série de soluções jurídicas cogitáveis, também obsta a elaboração de respostas, sob pena de enfrentamento de caso concreto. Requisito objetivo não preenchido.

4. Exceção feita à primeira indagação, formulada em tese, possibilitando a superação dos obstáculos mencionados para o seu esclarecimento.

Consulta conhecida em parte.

(Consulta n. 12093, ACÓRDÃO de 22.8.2016, Relator DRA. GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA, Publicação: DEJERS – Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 154, Data: 24.8.2016, p. 5.)

Diante do exposto, VOTO pelo não conhecimento da Consulta, por ausência dos pressupostos exigidos pelo art. 30, inc. VIII, do Código Eleitoral.

ACASO VENCIDO, PASSO AO EXAME DE MÉRITO.

No mérito, a consulta apresenta quatro questionamentos, quais sejam:

1) No atual momento de exceção, causado pela pandemia do coronavírus, pode o prefeito municipal contratar professores (no período de vedação da Lei n. 9.504/97 — artigo 73, V, e art. 83, V, da Res. TSE n. 23.610/2019), para substituir aqueles afastados em razão de se incluírem em grupos de risco de contaminação por corona vírus e COVID-19?

2) Nas mesmas condições excepcionais, pode o prefeito municipal contratar servidores para exercícios de atividades administrativas gerenciais necessárias para o funcionamento das escolas (no período de vedação da Lei n. 9.504/97 — artigo 73, V, e art. 83, V, da Res. TSE n. 23.610/2019), para substituir aqueles afastados em razão de se incluírem em grupos de risco de contaminação por coronavírus e COVID-19?

3) Tais contratações, se possíveis, devem ocorrer por “prazo determinado” ou podem ser contratações ordinárias?

4) Na área da educação, a essencialidade do serviço público é admitida para a atividade fim (docentes) ou também abrange atividades administrativas gerenciais (instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais)?

No tocante aos quatro questionamentos, dispõe o inc. V do art. 73 da Lei n. 9.504/97 e o inc. V do art. 83 da Resolução TSE n. 23.610/19:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(…)

V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;

Art. 83. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais (Lei n. 9.504/1997, art. 73, I a VIII):

(...)

V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos 3 (três) meses que antecedem a eleição até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvadas:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais ou conselhos de contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou a remoção ex officio de militares, de policiais civis e de agentes penitenciários;

O cerne da questão encontra-se na exceção prevista na al. “d” das normas supracitadas. Para melhor elucidação, cumpre conceituar “serviço essencial”. Para isso, transcrevo o art. 10 da Lei n. 7.783/89:

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo e navegação aérea;

XI – compensação bancária;

XII – atividades médico-periciais relacionadas com o regime geral de previdência social e a assistência social;

XIII – atividades médico-periciais relacionadas com a caracterização do impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial da pessoa com deficiência, por meio da integração de equipes multiprofissionais e interdisciplinares, para fins de reconhecimento de direitos previstos em lei, em especial na Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência);e

XIV – outras prestações médico-periciais da carreira de Perito Médico Federal indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

XV – atividades portuárias.

Veja-se que o art. 10 da Lei n. 7.783/89 não elenca o serviço de educação como serviço essencial.

Ainda, o Tribunal Superior Eleitoral conceitua serviço essencial apenas como aquele relacionado à sobrevivência, à saúde ou à segurança da população, excluindo o serviço de educação dessa conceituação. Nesse sentido, colaciono alguns precedentes:

ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. RENOVAÇÃO DE CONTRATOS DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NOVO VINCULO DE DIREITO PÚBLICO. CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA VEDADA. SERVIÇOS. DE EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA SOCIAL. AUSÊNCIA DE ESSENCIALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO TSE. OBRAS PÚBLICAS. DESNECESSIDADE DE INAUGURAÇÃO NATUREZA. OBJETIVA DA CONDUTA VEDADA. PROVIMENTO.

1. A renovação de contratos de servidores públicos temporários, nos três meses que antecedem as eleições, configura conduta vedada, nos termos do art. 73, inciso V, da Lei no 9.504/1997.

2. Teleologicamente, a conduta vedada do art. 73, inciso V, da Lei das Eleições busca evitar que o agente público abuse da posição de administrador para auferir benefícios na campanha, utilizando os cargos ou empregos públicos, sob sua gestão, como moeda de troca eleitoral. Sendo assim, é indiferente que se trate de contratação originária ou de renovação, pois a "promessa de permanência" no cargo pode ser tão quanto ou ainda mais apelativa que a promessa de contratação.

3. A renovação contratual, ao modo de prorrogação, encontra-se contida no campo semântico do verbo "contratar", pois, na realidade, o contrato por prazo determinado é extinto e substituído por um novo; este, ainda que venha a ter o mesmo conteúdo, constitui novo vínculo entre as partes contratantes.

4. A contratação de servidores por tempo determinado pressupõe necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF188). Após cada período, a necessidade de contratação e o excepcional interesse público' devem ser reavaliados, de forma a fundamentar a renovação dos contratos. Portanto, a renovação constitui ato administrativo diverso da contratação originária, com fundamentação nova e atualizada, não podendo ser considerada mera extensão de vínculo anterior.

5. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral não faz distinção entre a contratação originária e a renovação dos contratos temporários. Precedente.

6. O legislador excepcionou a regra apenas para os casos em que a contratação seja necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo (art. 73, inciso V, alínea "d", da Lei n° 9.504/1997). Nesse sentido, não está contida na ressalva legal a contratação de temporários para o trabalho em obras que já se estendem há mais de dois anos, ainda que venham a se destinar, posteriormente, a serviço essencial.

7. O conceito de "serviço público essencial" é interpretado pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral de maneira restritiva, abarcando apenas aqueles relacionados à sobrevivência, saúde ou segurança da população. Exclui-se, portanto, a contratação de profissionais das áreas de educação e assistência social. Precedentes.

8. Embora os serviços de educação sejam de relevante interesse público, o legislador optou por critério diverso para excepcionar a regra do art. 73, inciso V, da Lei das Eleições. Não pode o julgador, diante da opção legislativa, substituí-la por regra que, em seu juízo, lhe parece mais justa ou adequada, sob pena de ofensa ao princípio democrático (art. 2º da CF/88).

9. A análise consequencialista da decisão judicial não pode conduzir à negativa de aplicação da lei vigente. O chefe do Poder Executivo possui inúmeras alternativas durante sua administração, devendo a responsabilidade pela programação da gestão abarcar a duração dos contratos firmados e a existência de condutas vedadas durante o curso do mandato.

10. As condutas vedadas são cláusulas de responsabilidade objetiva, dispensando a comprovação de dolo ou culpa do agente. Dispensam, por igual razão, a análise da potencialidade lesiva para influenciar no pleito. Precedente.

11. Tendo em vista o reconhecimento da baixa gravidade da conduta, a sanção pela prática de conduta vedada deve ser fixada no mínimo legal, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.

12. Recurso provido para condenar o recorrido Roberto Bandeira de Meio Barbosa pela prática de conduta vedada, com a imposição de muita.

(Respe n. 387-04.2016.6.15.0042, Acórdão, Relator(a) Min. Edson Fachin, julgado em 13.8.2019.)(Grifei.)

AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSOS ESPECIAIS. ELEIÇÕES 2016. PREFEITA E VICE-PREFEITO REELEITOS. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE). CONDUTA VEDADA. ART. 73, V, DA LEI 9.504/97. MULTA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 275 DO CÓDIGO ELEITORAL. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. DESPROVIMENTO.

1. Na decisão agravada, manteve-se acórdão dó TRE/MG por meio do qual se aplicou aos vencedores do pleito majoritário de Desterro de Melo/MG em 2016 multa no mínimo legal (5.000,00 UFIRs) por prática da conduta vedada do art. 73, V, d, da Lei 9.504/97, o que ensejou agravos regimentais por ambas às partes.

2. Quanto ao agravo dos candidatos, extrai-se da moldura fática do aresto a quo que se contrataram três professores no período vedado.

3. Conforme entende esta Corte, admissões de docentes não se enquadram na ressalva da alínea d do inciso V da Lei 9.504/97, por não integrarem serviço público essencial, pois, ainda que a descontinuidade da educação acarrete prejuízos, não haverá dano irreparável à 'sobrevivência, saúde ou segurança da população' (Respe 275-63/MG, Re'. Min. Ayres Britto, DJ de 12.2.2007).

4. Os ilícitos do art. 73 da Lei 9.504/97 têm caráter objetivo e independem da finalidade eleitoral do ato. Precedentes.

5. De outra parte, a Coligação adversária limita-se a reiterar afronta ao art. 275 do Código' Eleitoral no que toca a outras contratações realizadas fora do período eleitoral.

6. Inexiste ofensa ao mencionado dispositivo quando, a Corte de origem pronuncia-se de forma clara e satisfatória sobre a controvérsia. Precedentes.

7. A Coligação a Serviço de Todos alega cinco omissões no aresto regional. Verificou-se que a primeira, segunda e terceira não foram arguidas nos embargos declaratórios, faltando, portanto, o requisito do prequestionamento, a teor da Súmula 72/TSE.

8. No tocante à quarta e à quinta, houve pronunciamento expresso, tendo o TRE/MG concluído que 'o fato relevante, com aptidão para demonstrar a finalidade eleitoreira das contratações – qual seja, a totalidade ou, pelo menos, a quase totalidade dos contratados ter ligação política com a candidata recorrida – não ficou comprovado'.

9. Agravos regimentais desprovidos."

(REspe n. 46166, ReI. Min. Jorge Mussi. Publicado no DJe de 29.8.2018.) (Grifei.)

Sendo assim, todas as indagações provocam resposta negativa.

Ante o exposto, VOTO no sentido de responder à consulta nos seguintes termos:

1) O prefeito NÃO pode contratar professores para substituir aqueles afastados em razão de se incluírem em grupos de risco de contaminação por corona vírus e COVID-19, por força da vedação contida no inc. V do art. 73 da Lei n. 9.504/97 e no inc. V do art. 83 da Resolução TSE n. 23.610/19;

2) O prefeito NÃO pode contratar servidores para exercício de atividades administrativas gerenciais necessárias para o funcionamento das escolas, de modo a substituir aqueles afastados em razão de se incluírem em grupos de risco de contaminação por coronavírus e COVID-19, por força da vedação contida no inc. V do art. 73 da Lei n. 9.504/97 e no inc. V do art. 83 da Resolução TSE n. 23.610/19;

3) As contratações não podem ocorrer por força do disposto no inc. V do art. 73 da Lei n. 9.504/97 e no inc. V do art. 83 da Resolução TSE n. 23.610/19;

4) O serviço de educação não é considerado serviço essencial, consoante art. 10 da Lei n. 7.783/89 e jurisprudência do TSE.