REl - 0600013-29.2020.6.21.0042 - Voto Relator(a) - Sessão: 08/09/2020 às 14:00

 VOTO

O recurso é tempestivo.

O prazo para interposição de recurso contra sentença proferida em representação sobre propaganda eleitoral irregular é de 1 (um) dia, nos termos do art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97, c/c o art. 22 da Resolução TSE n. 23.608/19.

Na espécie, a sentença foi comunicada ao representado (ora recorrente) no dia 15.6.2020 (ID 6147283), segunda-feira, na forma do art. 51, caput, da Resolução TRE-RS n. 338/19, ou seja, por meio eletrônico, utilizando o sistema PJE.

O advogado constituído pelo representado (ora recorrente) efetuou a ciência eletrônica do ato de comunicação (conforme previsto no art. 54, caput, da Resolução TRE-RS n. 338/19) no dia imediatamente seguinte, 16.6.2020, terça-feira, data a partir da qual passou a fluir o prazo de 24 horas (um dia) para a interposição do recurso.

Entretanto, a peça recursal somente foi apresentada no dia 18.6.2020, após, portanto, o transcurso do prazo de 24h (um dia) estipulado pelo art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97. Ocorre que, consoante captura de tela (ID6147383), o lapso temporal disponibilizado no sistema PJE para manifestação do advogado quanto à referida intimação foi de três dias (e não de 24 horas).

Dessa forma, de modo a evitar prejuízo à parte cujo patrono foi induzido em erro pelo prazo assinalado pelo juízo eleitoral, a irresignação deve ser conhecida.

Preenchidos os demais pressupostos recursais, passo ao exame de mérito.

No mérito, a controvérsia está restrita à análise da existência de propaganda antecipada nos fatos versados na petição inicial. Consta que o recorrente, filiado ao Partido Republicanos, no Município de Santa Rosa, realizou comentários em matéria veiculada no perfil “Portal Plural News” na rede social Facebook, no dia 04.3.2020, na notícia “Miro pede implantação de chimarródromo em todas as praças da cidade”.

Para que se possa compreender em profundidade o tema abordado, é necessário tecer algumas considerações preliminares sobre a evolução do entendimento acerca da caracterização da propaganda eleitoral antecipada.

A redação original da Lei n. 9.504/97, em seu art. 36, definia propaganda antecipada como qualquer publicação, divulgação ou promoção de candidatura anterior a 05 (cinco) de julho do ano da eleição. Alterações legislativas trouxeram o abrandamento das multas pelo descumprimento da regra (Lei n. 12.034/09) e a flexibilização sobre a exposição dos pré-candidatos em período anterior à data de início da campanha eleitoral (Lei n. 13.165/15).

A edição da Lei n. 13.165/15 autorizou a menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidade pessoais dos pré-candidatos, vedando apenas o pedido explícito de voto (art. 36-A, caput, da Lei n. 9.504/97). O motivo dessa maior liberdade no período de pré-campanha decorreu da redução do período de campanha propriamente dito, anteriormente permitida a partir de 5 de julho do ano da eleição e que passou a ser após 15 de agosto. Agora, excepcionalmente postergada para 27 de setembro em razão da Covid-19 (EC 107/2020).

A respeito do tema, transcrevo o que constou no voto do Min. Edson Fachin, relator do Recurso Especial Eleitoral n. 060022731 (DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 123, Data 1º.7.2019):

Nas eleições anteriores a 2010, havia total proibição de propaganda eleitoral antes do dia 5 de julho (posteriormente modificado para o dia 15 de agosto), de modo que nenhuma referência à pretensão a um cargo eletivo poderia ser manifestada, à exceção da propaganda intrapartidária, com vistas à escolha em convenção.

A jurisprudência do TSE alcançava, também, a divulgação de fatos que levassem o eleitor a não votar em determinada pessoa, provável candidato, caracterizando-se o ato como propaganda eleitoral antecipada, negativa. Da mesma forma, era coibida a mensagem propagandística subliminar ou implícita que veiculasse eventual pré-candidatura, como a referência de que determinada pessoa fosse a mais bem preparada para o exercício de mandato eletivo.

A partir das eleições de 2010, porém, criou-se a figura do pré-candidato, sendo lícita a sua participação em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não houvesse pedido de votos, exigindo-se das emissoras de rádio e de televisão apenas o dever de conferir tratamento isonômico.

Nas eleições de 2014, a Lei n. 12.891/2013 ampliou a possibilidade do debate político-eleitoral, permitindo a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar de planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições. Além disso, tornou lícita a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, retirou a proibição de menção a possível candidatura, vedando apenas o pedido de votos.

Nas eleições de 2016, a pré-campanha foi consideravelmente ampliada, pois a Lei n. 13.165/2015 permitiu a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, além de diversos atos que podem ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet, com a única restrição de não haver pedido explícito de voto. Ou seja, à exceção dessa proibição, não há, atualmente, uma diferença substancial para os atos de propaganda antes e depois do chamado “período eleitoral” que se inicia com as convenções dos partidos políticos.

Em relação à redação do texto do art. 36-A da Lei n. 9.504/97, o Min. Luís Roberto Barroso, relator do Recurso Especial Eleitoral n. 060048973, assentou que, ao longo do tempo, houve inequívoca valorização do direito à liberdade de expressão, permitindo ao pré-candidato iniciar a campanha eleitoral antes de 15 de agosto, desde que não haja pedido explícito de voto.

Diante da dicção legal, o entendimento do TSE tem sido de caracterizar como propaganda eleitoral antecipada apenas a hipótese de pedido explícito de voto (AgrRg-REspe n. 4346/SE – j. 26.6.2018 – Rel. Min. Jorge Mussi).

E o pedido explícito de voto, igualmente, pode ser identificado pelo uso de determinadas “palavras mágicas” (magic words), como, por exemplo, "apoiem" e "elejam", que nos levem a concluir que o emissor está defendendo publicamente a sua vitória (AgRg-REspe n. 2931/RJ – j. 30.10.2018 - Rel. Min. Luís Roberto Barroso).

Em relação aos atos de pré-campanha, a compreensão tem sido caracterizar como incompatível a realização de condutas que extrapolem os limites de forma e meio admitidos durante o período permitido da campanha eleitoral, sob pena de ofensa ao equilíbrio que deve haver entre os competidores (REspe n. 0600227-31/PE – j. 09.04.2019 – Rel. Min. Edson Fachin).

Ainda, são utilizados os critérios estabelecidos no voto do Ministro Luiz Fux (AgRg-AI n. 924/SP - j. 26.6.2018 – Rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto):

[…]

(a) o pedido explícito de votos, entendido em termos estritos, caracteriza a realização de propaganda antecipada irregular, independentemente da forma utilizada ou da existência de dispêndio de recursos; (b) os atos publicitários não eleitorais, assim entendidos aqueles sem qualquer conteúdo direta ou indiretamente relacionados com a disputa, consistem em ‘indiferentes eleitorais’, situando-se, portanto, fora da alçada desta Justiça Especializada; e (c) o uso de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores de propaganda, desacompanhado de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se; todavia, a opção pela exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato, assim como a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo acarreta, sobretudo quando a forma de manifestação possua uma expressão econômica minimamente relevante, impõe os seguintes ônus e exigências: (i) impossibilidade de utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda (outdoor, brindes, etc); e (ii) respeito ao alcance das possibilidades do pré-candidato médio.

Esses parâmetros foram explicitados, igualmente, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n. 060009124, Relator Min. Luís Roberto Barroso:

DIREITO ELEITORAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL COM AGRAVO. ELEIÇÕES 2018. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. Agravo interno contra decisão monocrática que negou seguimento a agravo nos próprios autos interposto para impugnar decisão de inadmissão de recurso especial eleitoral.

2. Na análise de casos de propaganda eleitoral antecipada, é necessário, em primeiro lugar, determinar se a mensagem veiculada tem conteúdo eleitoral, isto é, relacionado com a disputa.

3. Reconhecido o caráter eleitoral da propaganda, deve–se observar três parâmetros alternativos para concluir pela existência de propaganda eleitoral antecipada ilícita: (i) a presença de pedido explícito de voto; (ii) a utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda; ou (iii) a violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos.

4. No caso, conforme já destacado na decisão agravada, (i) a expressão "conclamando à todos [sic] uma união total por Calçoene" não traduz pedido explícito de votos, bem como (ii) o acórdão regional não traz informações sobre o número de pessoas que tiveram acesso à publicação ou sobre eventual reiteração da conduta, de modo que não há como concluir pela mácula ao princípio da igualdade de oportunidades. Ademais, o impulsionamento de publicação na rede social Facebook não é vedado no período de campanha, mas, sim, permitido na forma do art. 57–C da Lei nº 9.504/1997.

5. Na ausência de conteúdo eleitoral, ou, ainda, de pedido explícito de votos, de uso de formas proscritas durante o período oficial de propaganda e de qualquer mácula ao princípio da igualdade de oportunidades, deve–se afastar a configuração de propaganda eleitoral antecipada ilícita, nos termos do art. 36–A da Lei nº 9.504/1997.6. Agravo interno a que se nega provimento.

(Agravo de Instrumento n. 060009124, Acórdão, Relator Min. Luís Roberto Barroso, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 25, Data 05.02.2020.) (grifo nosso)

Em resumo, a tendência do TSE é restringir os atos de pré-campanha por limites de conteúdo (vedação do pedido explícito de voto e das “palavras mágicas” equivalentes) e forma (vetando atos de pré-campanha por modalidades proibidas de propaganda na campanha eleitoral), apontando para uma postura de exame do caso concreto, dos custos da publicidade (especialmente quando a forma de pré-campanha extrapolar o limite do candidato médio).

E, para a análise do caso concreto e das demais situações que surgirão, relativas ao pleito de 2020, é imprescindível considerar a evolução legislativa e jurisprudencial, inclusive em virtude dos arts. 926 e 927 do CPC, que apregoam a uniformização de jurisprudência.

Postas essas notas introdutórias, passo a analisar a hipótese fática.

Ao examinar a Ata Notarial juntada à petição inicial (ID 6146583), constata-se que, de fato, a notícia referida na representação sob o título “Miro pede implantação de chimarródromo em todas as praças da cidade” recebeu dezenas de comentários de cunho crítico ao versado projeto de lei. O recorrente, de forma inequívoca, manifestou-se no sentido de que pretende se candidatar ao cargo de vereador nas próximas eleições e pediu apoio de diversos cidadãos na rede social Facebook (ID 6146583):

c.3) (...) usuário denominado GERALDO PINEDA postou o comentário a seguir: “podiam colocar chuveiro com toalha e sabonete também!!!”; em resposta, consta comentário de usuária denominada DAISI FRISKE ANDRÉ GOULART, com o seguinte teor: “nao da ideia... vai que resolvem fazer... sabonete tem q ser natura”; em resposta a tal comentário, usuário denominado RONALDO RICHARD diz: “Daisi Friske André Goulart Nao sabonete ten que ser importado”; após, em resposta ao comentário do usuário GERALDO PINEDA, aparece comentário de usuário denominado RONALDO RICHARD, que diz: “Geraldo Pineda amigo eu richard galo serei candidato a vereador pesso seu apoio junto com seus amigos prometo projetos quem fundamento; após, consta comentário da usuária denominada MARI ALMEIDA, com o seguinte teor: “Tantas coisas mais importante ai vem com essa ai de chimarrodromo (figuras de emoção); ao final da tela aparece comentário de usuária denominada JU KLOCKO, que diz: “Isso já tem no tape porã. Investir na educação e saúde que é melhor” (…) c.4) (...) o usuário HUGO DA SILVA postou o seguinte comentário: “envestimento nas ruas dos bairros mais carentes nossa rua tá uma vergonha aqui onde liga bairro Julho De Oliveira com Valdemarpizone”; a seguir, em resposta ao comentário anterior, o usuário denominado RONALDO RICHARD postou o seguinte comentário:“Hugo da Silva para mim richard galo na proxima vamos de galo”; em seguida, consta o seguinte comentário do usuário denominado CLOVISEANGELA MOTTA: “Muito bom”; ao final da tela, consta comentário do usuário denominado GABRIEL FORTUNATO KOSCHEK, que diz: “E o Tereremodromo não?”; em resposta a tal comentário, consta comentário da usuárua denominada FAVIANE WIDERMANN, que diz: “Gabriel Fortunato Koschek bem geladinho né”; c.5) (...) comentário de usuário denominado SIMONE AGUIRRE:“Não tem o que fazer esse miro”; na sequência, em resposta a talc omentário, consta comentário do usuário denominado RONALDO RICHARD, com o seguinte teor: “Simone Aguirre na próxima pesso seu apoio”; abaixo a usuária denominada SIMONEA GUIRRE responde: “Pra que será?”; após, aparece comentário de usuário denominado CRISTIANO VIANNA DOS SANTOS, que diz:“Não tem ne m vagas nas escolas gasta com isso por favor. Quanto cada guarita destas 35 mim?”, na sequência, consta o seguinte comentário de usuário denominado RONALDO RICHARD: “Nao de preocupem sobrou verba do aluguel amigo a erva vai ser doada e pra pesoas sem dente vai ter puxa puxa de melado”; abaixo, consta comentário de usuário demoninado RONALDO RICHARD que diz: “Pior tem tonto que votam nesse cara”; ao final da tela, aparece o seguinte comentário de usuário denominado SOLANGEKUTZNER: “Esses vereadores não tenham mais o que fazer vão botar essas cabeças pra funcionar e pensar em coisas úteis vão criarvergonha na cara e trabalhar de verdade deixar essas babaquice delado”; c.6) (...) em resposta ao comentário supradescrito feito pelo usuário denominado SOLANGE KUTZNER, o usuário RONALDO RICHARD comentou o que segue: “Solange Kutzner amiga pesso apoio seu e família para minha candidaturas a vereador com projetos defundamento”, abaixo o usuário denominado SOLANGE KUTZNER responde o seguinte: “desculpa mas não o conheço ou não lembro do senhor como posso chama lo de amigo se não o conheço agorapra ganhar meu voto tenho que ver o esforço do trabalho de cada candidato porque de promessas o povo já esta cheio primeiro mostram suas capacidades pra depois pedir o meu voto”; então, consta resposta do usuário denominado RONALDO RICHARD ao comentário de SOLANGE KUTZNER, que diz: “Ok o que você prescisa vamos la tenho a melhor proposta”; após consta comentário do usuário denominado RONALDO RICHARD, novamente em resposta ao comentário de SOLANGE KUTZNER, dizendo o seguinte: “ou vc deseja ficar do lado de ladrão corrupto salafrario não vou emplorar seu voto vc decide”; (grifos nossos)

Na sentença, a soma dos elementos (pré-candidatura + pedido de apoio político) foi suficiente para a compreensão de que havia o intuito de atrair ou captar votos de forma antecipada, caracterizando o pedido explícito de voto que o art. 36-A da Lei 9.504/97 proíbe. A pretensão de concorrer ao cargo de vereador nas eleições de 2020 e a intenção de pedir o voto dos eleitores que comentavam a publicação não se amoldariam às condutas permitidas na Lei Eleitoral.

Entretanto, tenho que o § 2º do art. 36-A da Lei das Eleições autoriza o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura e das ações políticas que se pretende desenvolver quando da “divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais”:

Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:

[…]

V - a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas,inclusive nas redes sociais;

[…]

§ 2º Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

Em todos os comentários transcritos na Ata Notarial, há apenas o pedido de apoio político e a divulgação da sua pretensão de concorrer ao cargo de vereador em 2020.

A exposição de ideias em redes sociais e em todo e qualquer meio que viabilize a difusão de informações, além de ir ao encontro da norma jurídica, contribui para a informação do eleitor, permite a igualdade de oportunidades e atende ao direito de liberdade de expressão, nos termos da jurisprudência do TSE:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2016. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ANTECIPADA. ART. 36-A DA LEI 9.504/97. FACEBOOK. FOTOS COM O NÚMERO E SIGLA DO PARTIDO. DIVULGAÇÃO. PRÉ-CANDIDATURA. POSSIBILIDADE. PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTO. AUSÊNCIA. DESPROVIMENTO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior firmada para as Eleições 2016, a configuração de propaganda eleitoral extemporânea - art. 36-A da Lei 9.504/97 - pressupõe pedido explícito de votos.

2. No caso dos autos, mera divulgação de fotos em rede social de pessoas junto ao pré-candidato, "portando cartazes com o número e a sigla do partido por meio do qual viria a se candidatar" (fls. 157-158), configura apenas divulgação de pré-candidatura, o que é admitido pela norma de regência e encontra amparo no vigente entendimento do Tribunal Superior Eleitoral acerca do tema.

3. Agravo regimental desprovido.

(Recurso Especial Eleitoral n. 13969, Acórdão, Relator(a) Min. Jorge Mussi, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 212, Data 23.10.2018, Página 7.) (grifo nosso)

Outra questão que merece relevo é a licitude do meio utilizado (comentários em rede social – Facebook), ou seja, uso de ferramenta lícita e permitida pela legislação eleitoral durante o período de campanha, cuja publicidade é de baixo custo, sem aptidão para extrapolar o limite de gastos do “candidato médio” ou caracterizar abuso do poder econômico.

Assim, sendo a conduta do recorrente lícita e permitida, a improcedência da representação é corolário lógico-jurídico.

Ante o exposto, VOTO pelo PROVIMENTO do recurso, para reformar a sentença e julgar improcedente a representação proposta pelo Ministério Público Eleitoral.