RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por MAGALI VITORINA DA SILVA e MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL em face do acórdão que, por unanimidade, julgou procedente o Recurso Contra a Expedição do Diploma, a fim de cassar o documento conferido à candidata embargante, diante do reconhecimento da inelegibilidade prevista no art. 1º, inc. II, al. "l", da Lei Complementar n. 64/90, mantendo o cômputo dos votos obtidos à legenda pela qual concorreu, devendo ser empossado o 1º suplente da coligação (fls. 532-565v.).

Em suas razões (fls. 569-576), MAGALI VITORINA DA SILVA alega a existência de omissões, contradições e obscuridades na decisão impugnada. Argumenta que, ao analisar a preliminar contida no item 2.2 da emenda às contrarrazões de fls. 140-190, o relator entendeu que "a aferição do tempo do surgimento ou da constatação da causa de inelegibilidade depende do exame da prova e guarda íntima relação com o mérito da causa, com ele se confundindo”, mas que, ao abordar o mérito da discussão, omitiu-se em analisar a matéria, em especial quanto ao argumento de que a inelegibilidade seria preexistente à formalização do registro de candidatura. Indica a ocorrência de contradição no acórdão no ponto em que “menciona que na preliminar contida no item 2.5 teria a recorrida arguido ausência de autorização judicial para acessar as conversas existentes no 'Wahtsapp' dos aparelhos telefônicos apreendidos”, uma vez que a embargante levantou motivo diverso, ou seja, a falta de fundamentação da decisão que deferiu o acesso e a extração dos dados contidos no equipamento apreendido, ponto sobre o qual também teria sido omissa. Argui contradição na decisão que, “efetivamente, confirma que houve seleção das conversas, ou seja, não teriam as mesmas sido juntadas na integralidade. No entanto, justifica o fato, mencionando que não houve seleção intencional de conversas descontextualizadas com o fim de prejudicar a defesa”, sendo obscuro o fundamento de que a escolha de conversas não prejudicou a candidata, tecendo considerações sobre o cerceamento de defesa e o efetivo exercício do contraditório. Relata que é contraditória a decisão que entendeu satisfatórias as informações fornecidas pelas operadoras de telefonia, embora não prestadas da forma requerida, ao mesmo tempo que omissa por não haver justificativa para a aceitação de esclarecimentos incompletos. No mérito, afirma haver obscuridade no fundamento “de que, após a desincompatibilização, resta comprovada que a posse do telefone era de Magali, pelo fato de que o número 51 8924-8496 estaria cadastrado na agenda dos aparelhos telefônicos apreendidos de Maria de Lourdes Bauermann e Irani Weber, como sendo de titularidade desta”, bem como do entendimento adotado na decisão, “na medida em que todos sabem ser comum que pessoas trocam números de telefones e não avisam toda a sua agenda”, além de obscuridade e contradição na “alegação desse MM. Juízo de que a prova testemunhal trouxe ainda mais certeza sobre a consolidação da posse do celular”. A embargante ainda postula o prequestionamento dos “art. 5º, inc. XII, da CF/88; art. 5º, incs. LIV e LV, da CF/88; arts. 114 e 115 do CPC; art. 319 do CPC; art. 321 do CPC; art. 330 do CPC; art. 485, incs. IV, V e VI, do CPC; arts. 76 e 77 do CPP; arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 8º e 9º da Lei n. 9.296/96; art. 262 do Código Eleitoral; art. 1º, inc. VII, al. "b", da LC n. 64/90; e art. 1º, inc. II, al. "l", e inc. IV, da LC n. 64/90”. Requer o conhecimento e o provimento dos embargos de declaração.

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, em seus embargos (fls. 579-594), entende presente omissão no julgado recorrido, visto que, em sua concepção, este deveria se ter pronunciado sobre a aplicação do art. 222, c/c o art. 237, ambos do Código Eleitoral, em especial sobre a anulação da votação quando verificados determinados vícios sobre ela incidentes. Argumenta que a “tese exposta no acórdão recorrido, seguindo entendimento veiculado em precedente do TSE, […] não deve prevalecer, uma vez que, com relação a determinados ilícitos eleitorais praticados no curso do processo eleitoral pelo qual efetivada a cassação, […] há norma específica a ser aplicada, qual seja aquela do art. 222 do Código Eleitoral”. Discorre quanto à aplicação do princípio da especialidade e à existência de vício no exercício do voto, defendendo que “é nítido o injusto e contraditório entendimento de considerar nulos os votos atribuídos ao candidato cassado, mas entender pela permanência da validade desses mesmos votos considerados viciados em favor da agremiação, permitindo a assunção ao cargo vago por um suplente a ela pertencente”. Requer sejam conhecidos e providos os embargos.

É o sucinto relatório.

 

VOTO

Senhora Presidente,

Eminentes colegas:

Os embargos de declaração constituem recurso cabível tão somente para sanar os defeitos do ato judicial, taxativamente indicados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, (a) obscuridade, (b) contradição, (c) omissão ou (d) erro material.

Daniel Amorim Assumpção Neves, citando lição de Barbosa Moreira, ensina que

esses vícios compõem de maneira distinta tanto o juízo de admissibilidade como o de mérito, sendo no primeiro caso demandado do julgador uma análise em abstrato do vício, enquanto no segundo caso a análise deverá ser feita em concreto. Significa dizer que a mera alegação do embargante sobre a existência de um dos vícios descritos pela lei já é suficiente para o seu cabimento, sendo a análise da existência concreta de tal vício matéria de mérito. Alegado o vício, o recurso é admissível; existente o vício alegado, o recurso é provido; caso contrário, nega-se provimento ao recurso.

(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil -Volume único. 9. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 1702.)

 

Tendo essa lição em conta, anoto que os recorrentes mencionam, do decorrer de suas razões, a existência de omissões, contradições e obscuridades, o que autoriza que as interposições sejam consideradas adequadas e comportem conhecimento.

Passo ao exame das razões dos embargantes, principiando pelas teses de MAGALI VITORINA DA SILVA.

Inicialmente, a embargante argumenta que, ao analisar a preliminar contida no item 2.2 da emenda às contrarrazões de fls. 140-190, o relator entendeu que "a aferição do tempo do surgimento ou da constatação da causa de inelegibilidade depende do exame da prova e guarda íntima relação com o mérito da causa, com ele se confundindo”, mas que, ao abordar o mérito da discussão, omitiu-se em analisar a matéria, especialmente quanto ao argumento de que a inelegibilidade seria preexistente à formalização do registro de candidatura.

A fim de analisar a alegação, colho da decisão embargada (fls. 544-564v.):

Passo à análise dos diálogos supostamente travados pela candidata em 2016, no ano da eleição, no período em que deveria estar desincompatibilizada do cargo que ocupava como Chefe da Divisão de Planejamento da Secretaria de Saúde de Taquara, consoante amostras selecionadas pelo Ministério Público Eleitoral em sua petição inicial.

Vale lembrar que a análise dos fatos aqui realizada compreenderá o período entre 02.7.2016 a 02.10.2016, no qual a candidata deveria estar desincompatibilizada de suas funções.

[…]

Infere-se dos diálogos acima transcritos intensa atividade da recorrida junto às servidoras da Secretaria da Saúde de Taquara responsáveis pela marcação de consultas, exames e cirurgias, no período em que a recorrida deveria estar desincompatibilizada do cargo que ocupava naquela órgão público.

[…]

Ademais, em que pese tal alegação pela defesa, não se infere dos diálogos qualquer orientação de MAGALI sobre como utilizar os sistemas de agendamento de consultas, marcação de exames, etc. O que se vê são ordens expressas de MAGALI a ELIANE determinando marcações de consultas, exames, cirurgias, encaminhando de pacientes, estabelecendo prioridades de atendimento, urgências, enfim, atos que evidentemente não se coadunam com a postura daqueles que estão desincompatibilizados de cargos públicos.

Descabe discorrer que, independente de estar desincompatibilizada ou não, a prática de tais atos é extremamente nefasta, burlando o sistema público de saúde, colocando pessoas à frente de outras pelo interesse pessoal em angariar votos ilicitamente, configurando abuso de poder.

E descabe porque, ainda que os referidos diálogos tivessem apenas o intuito generoso, abnegado, humanitário e altruísta de ajudar, tal fato desinteressa para a configuração da hipótese sob análise em razão do desrespeito à norma eleitoral, a qual determina a desincompatibilização para que o indivíduo possa se candidatar a cargo público eletivo.

Aqui importa resguardar os bens juridicamente tutelados pelo Direito Eleitoral, que objetivam proteger o interesse público de igualdade entre os candidatos, de exercício do voto livre e de legitimidade das eleições. Esse é o intuito da desincompatibilização em sua plenitude.

Portanto, embora tenha havido a desincompatibilização formal da candidata, o que a habilitou a concorrer nas eleições, as provas reunidas nos autos comprovam cabalmente que inexistiu o afastamento de fato, configurando, portanto, causa de inelegibilidade superveniente apta a ensejar a desconstituição do diploma concedido à recorrida.

 

Como se percebe, e ficou claramente exposto no trecho acima, não se trata de inelegibilidade preexistente à formalização do registro de candidatura, tese sobre a qual teria se omitido o relator.

A prova dos autos demonstrou que os fatos ocorreram de 02.7.2016 a 02.10.2016,  portanto após o período de registro de candidatura.

A desincompatibilização ocorreu de direito, mas não de fato, sendo que os acontecimentos posteriores à formalização da candidatura configuraram a inelegibilidade superveniente, o que está adequadamente exposto na decisão.

Assim, não há omissão a ser reconhecida no exame da proposição da embargante.

Também foi formulada a tese de existência de contradição no acórdão quando “menciona que na preliminar contida no item 2.5 teria a recorrida arguido ausência de autorização judicial para acessar as conversas existentes no 'Wahtsapp' dos aparelhos telefônicos apreendidos”, uma vez que a embargante levantou fundamento diverso, qual seja, a falta de embasamento da decisão que deferiu o acesso e a extração dos dados contidos no equipamento apreendido, ponto sobre o qual também teria sido omissa a decisão.

Sobre o alegado, colho da decisão embargada (fl.  540-540v.):

Ao contrário do afirmado pela defesa, houve determinação judicial deferindo a aludida busca e apreensão, autorizando, expressamente, o acesso aos dados contidos nos equipamentos, inclusive os das mensagens eletrônicas constantes dos aplicativos nominados na representação (CD à fl. 27). Vejamos:

Apreendidos os objetos, autorizo o acesso e a extração de todos os dados contidos nos equipamentos/aparelhos, inclusive mensagens eletrônicas por meio dos aplicativos nominados, SMS e correio eletrônico.

Portanto, houve expressa autorização para acessar as conversas existentes no WhatsApp arquivadas nos aparelhos.

 

Como se percebe, a decisão enfrentou o problema da autorização para o acesso aos dados contidos nos equipamentos, inclusive os das mensagens eletrônicas constantes em aplicativos, além de sinalizar que tal permissão ocorreu em outra demanda, cujas cópias encontram-se na mídia da fl. 27.

O tema da ausência de autorização foi claramente confrontado no trecho transcrito, não havendo qualquer contradição a ser sanada, ao passo que não cabe o enfrentamento da existência, ou não, de adequada fundamentação da decisão proferida em outro processo, por outro juízo, neste acórdão que analisa a questão da desincompatibilização de candidata, não se verificando, portanto, qualquer omissão deste relator.

Cumpre, mais uma vez, sobre o ponto do compartilhamento de provas, consignar ter constado no acórdão embargado que (fl. 542):

Ademais, a prova trazida aos presentes autos foi submetida ao contraditório em feito criminal no qual a ora recorrida MAGALI VITORINA DA SILVA já fora acusada (fls. 17-23v.), com denúncia recebida em 1º de dezembro de 2016, decisão na qual fora determinada a citação dos imputados para responderem à acusação, no prazo de 10 (dez) dias, e autorizado o compartilhamento das provas com o Ministério Público Eleitoral (fl. 24).

 

Prosseguindo, a embargante sinaliza existir contradição na decisão que, “efetivamente, confirma que houve seleção das conversas, ou seja, não teriam as mesmas sido juntadas na integralidade. No entanto, justifica o fato, mencionando que não houve seleção intencional de conversas descontextualizadas com o fim de prejudicar a defesa”, sendo obscuro o fundamento de que a escolha de conversas não prejudicou a candidata, tecendo considerações sobre o cerceamento de defesa e o efetivo exercício do contraditório.

No ponto, constou no acórdão combatido (fl. 541):

Alega a recorrida que não teriam sido juntadas aos autos a totalidade das mídias extraídas dos aparelhos eletrônicos, sendo colacionadas apenas parte das conversas.

Contudo, no anexo II do CD à fl. 27, no relatório de fls. 376-409, há uma seleção das conversas que interessavam à questão da utilização com fins eleitorais do SUS; no anexo IV do CD consta a íntegra das conversas havidas nos celulares das servidoras do posto de Taquara, ELIANE TERESINHA FERNANDES, CÍNTIA VITÓRIA JAEGER DE SOUZA e ÂNGELA ROSANE KNOBLOCH FISCHBORN, contando com 472 folhas de conversação, sobre todos os assuntos.

Desse modo, não houve seleção intencional de conversas descontextualizadas com o fim de prejudicar a defesa.

 

Como se depreende da leitura do excerto, houve, de fato, escolha de parte das conversas encontradas – parte esta consubstanciada em 472 folhas de conversação sobre assuntos diversos -, o que não importou em descontextualização ou omissão de trechos, mas sim em seleção das provas pertinentes a esta ação, visto que a investigação que originou o processo envolvia também outros réus e uma quantidade maior de fatos.

Ademais, se fosse o caso, caberia ao interessado indicar ao menos um trecho que fosse favorável à defesa, ou ao menos concernente aos fatos aqui examinados, e que tivesse sido omitido na instrução probatória, a fim de que seu argumento de ocorrência de nulidade ultrapassasse a barreira da alegação genérica de prejuízo.

Assim, afasto a aventada contradição ou obscuridade da prova questionada nos embargos.

A embargante defende, ainda, ser contraditória a decisão que entendeu satisfatórias as informações prestadas pelas operadoras de telefonia, embora não fornecidas da forma requerida, ao mesmo tempo que omissa por não haver justificativa para a aceitação das informações incompletas.

Aqui, o que se verifica é a irresignação da parte com a análise da prova (ou da suficiência dos elementos colacionados) realizada pelo juízo.

Ainda, não é demais reprisar que a decisão que indeferiu a expedição de ofícios, solicitando a complementação das provas (fl. 471 e v.), foi desafiada por agravo regimental (fls. 480-484v.) e embargos de declaração (fls. 494-497), tendo o órgão colegiado do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul deliberado pela suficiência das informações coletadas nos autos e pela desnecessidade de reabertura de instrução para esse único fim (acórdãos das fls. 487-489v. e 500-502v.).

Por fim, MAGALI VITORINA DA SILVA afirma haver obscuridade no fundamento “de que, após a desincompatibilização, resta comprovada que a posse do telefone era de Magali, pelo fato de que o número 51 8924-8496 estaria cadastrado na agenda dos aparelhos telefônicos apreendidos de Maria de Lourdes Bauermann e Irani Weber, como sendo de titularidade desta”, bem como do entendimento adotado na decisão, “na medida em que todos sabem ser comum que pessoas trocam números de telefones e não avisam toda a sua agenda”, além de obscuridade e contradição na “alegação desse MM. Juízo de que a prova testemunhal trouxe ainda mais certeza sobre a consolidação da posse do celular”.

Esclarecendo que a transcrição dos argumentos da embargante ocorre no intuito de melhor explicitar os fundamentos do recurso, tenho que o parâmetro invocado como justificativa das supostas obscuridade e contradição é externo à decisão – trata-se de inconformismo com a análise da prova realizada pelo julgador. Não há obscuridade ou contradição nos argumentos; estas são reputadas existentes entre as provas dos autos e a decisão proferida.

Feito esse registro, não há como examinar as alegações veiculadas nos embargos de declaração, uma vez que os vícios que dão ensejo ao manejo dos aclaratórios são aqueles internos à decisão.

Repriso que em nenhum momento foi alegada contradição entre os fundamentos e a conclusão, mas tão somente suposta contrariedade entre a prova produzida e o resultado do julgamento.

Assim, na linha dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que destaco para ilustrar, devem os embargos ser rejeitados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL. ART. 1022 DO CPC/2015. CONTRADIÇÃO. OFENSA NÃO CONFIGURADA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM ANCORADO NO SUBSTRATO FÁTICO DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. No tocante ao tema da proporção dos honorários de sucumbência, não cabe falar em ofensa ao art. 1022 do CPC/2015. Isso porque, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a contradição sanável por meio dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado - por exemplo, a incompatibilidade entre a fundamentação e o dispositivo da própria decisão. Em outras palavras, o parâmetro da contrariedade não pode ser externo, como outro acórdão, ato normativo ou prova.

2. No caso em exame, o dispositivo do acórdão embargado está em perfeita consonância com a fundamentação que lhe antecede. Portanto, não há contradição interna a ser sanada.

3. Conforme a legislação de regência, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental.

4. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada nas razões recursais, de modo a se chegar à conclusão de que seria necessária a produção da prova pericial requerida pela parte agravante, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula 7/STJ.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1224070/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01.10.2019, DJe 04.10.2019.)

 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO. EMBARGOS. ACLARATÓRIOS. NULIDADE. CONTRADIÇÃO INTERNA. INEXISTÊNCIA. VÍCIO SEQUER ALEGADO. MULTA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS. CUMULAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO. JULGAMENTO ALHEIO AO PEDIDO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE.

1. Esta Corte inadmite a imposição automática de multa pela oposição de embargos de declaração e afasta o caráter protelatório quando possuem manifesto intuito prequestionador. Entretanto, o fato de serem os primeiros aclaratórios tampouco afasta automaticamente seu caráter protelatório.

2. É inviável reconhecer a natureza estritamente prequestionadora dos aclaratórios quando o recurso é manejado em hipótese absolutamente incabível, sequer indicando qualquer vício passível de ser solucionado pela via. No caso, a instância ordinária reconheceu o caráter protelatório de maneira fundamentada, ante a ausência de qualquer pretensão relacionada às hipóteses de cabimento dos aclaratórios. A reversão das conclusões sobre tema atrai a incidência da Súmula 7/STJ (A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial).

3. A alegação de contradição impõe a demonstração objetiva e efetiva de disparidade entre os fundamentos do julgado e suas conclusões. Os embargos não servem para alegar contradição externa ao julgado.

4. A cumulação de honorários da execução com os de embargos à execução não foi discutida pela instância de origem, que resolveu matéria diversa, relativa ao rito processual adotado. As alegações recursais demandam acolhimento de premissa fática diversa da estabelecida pelo Tribunal local, de que o rito seria adequado, questão que não foi devolvida a esta Corte e, ademais, demandaria exame direto de fatos e provas (Súmula 7/STJ).

5. É possível a análise de ofício, pela instância recursal ordinária, de nulidade pela adoção de rito executório diverso da hipótese dos autos. Inexiste julgamento alheio ao pedido na hipótese de correção de matéria de ordem pública de tal natureza.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt na PET no REsp 1261008/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.9.2019, DJe de 20.9.2019.)

 

Da mesma forma, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral é firme no sentido de que "a contradição a ser sanada no julgamento dos embargos de declaração é a verificada entre passagens ou teses da própria decisão recorrida (contradição interna)” (AI 30829, Rel. Min. Sergio Silveira Banhos, publicado em 05.11.2019; ED-AgR-RO 0603453-87, Rel. Min. Edson Fachin, publicado em 2.8.2019; RE 10403, Rel. Min. Luciana Lóssio, publicado em 04.05.2017).

Na hipótese, considerando que os vícios apontados pela embargante têm como parâmetro as provas dos autos, os aclaratórios devem ser rejeitados também nesse ponto.

Assim, não sendo verificada a existência de qualquer das máculas assinaladas pela embargante, passo ao exame dos argumentos do MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL.

Consta que o Parquet entende omissa a decisão, visto que, em sua concepção, esta deveria ter-se pronunciado acerca da aplicação do art. 222, c/c o art. 237, ambos do Código Eleitoral, em especial sobre a anulação da votação quando verificados determinados vícios sobre ela incidentes. Alega que a “tese exposta no acórdão recorrido, seguindo entendimento veiculado em precedente do TSE, […] não deve prevalecer, uma vez que, com relação a determinados ilícitos eleitorais praticados no curso do processo eleitoral pelo qual efetivada a cassação, […] há norma específica a ser aplicada, qual seja aquela do art. 222 do Código Eleitoral”. Discorre quanto à aplicação do princípio da especialidade e quanto ao vício no exercício do voto, defendendo que “é nítido o injusto e contraditório entendimento de considerar nulos os votos atribuídos ao candidato cassado, mas entender pela permanência da validade desses mesmos votos considerados viciados em favor da agremiação, permitindo a assunção ao cargo vago por um suplente a ela pertencente".

Ocorre que a questão da anulabilidade dos votos e de seu cômputo foi examinada no acórdão, tanto que se amparou em precedente do Tribunal Superior Eleitoral ali mencionado (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 74918, Acórdão de 29.4.2014, Relator Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 97, Data: 27.5.2014, pp. 70-71).

É perceptível, dessa forma, que a irresignação se volta contra o entendimento adotado na decisão, e não propriamente sobre omissão no deslinde de um argumento.

Como os embargos de declaração prestam-se exclusivamente para garantir a completude, coerência e clareza da decisão judicial, o órgão ministerial deve valer-se dos meios processuais adequados para buscar a aplicação do direito da forma que lhe pareça mais correta.

Assim, afasto também a ocorrência de vícios neste ponto.

Finalmente, dou por prequestionados todos os dispositivos invocados pelas partes, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

 

DIANTE DO EXPOSTO, voto por conhecer e desprover os embargos de declaração.

É como voto, Senhora Presidente.