RELATÓRIO

Trata-se de recurso criminal interposto por GILBERTO ANTONIO KELLER, candidato reeleito ao cargo de Prefeito do Município de Colinas no pleito de 2012, e por CRISTIANE KELLER, sua esposa e então Secretária Municipal de Saúde e Assistência Social de Colinas, contra a sentença do Juízo Eleitoral da 21ª Zona – Estrela (fls. 1435-1453), integrada pela decisão de fl. 1463, a qual acolheu embargos de declaração, que julgou procedente a denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, reconhecendo a prática dos delitos tipificados no art. 299 do Código Eleitoral (corrupção eleitoral) e no art. 312 do Código Penal (peculato), na forma do art. 71 do Código Penal, para o fim de condenar GILBERTO ANTÔNIO KELLER à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 145 (cento e quarenta e cinco) dias-multa e CRISTIANE KELLER à pena de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 105 (cento e cinco) dias-multa, pela prática dos seguintes fatos, assim descritos na denúncia (fls. 02-05):

1º FATO:

Durante o pleito eleitoral do ano de 2012, mais precisamente entre os meses de julho a outubro, em horários e locais incertos, na cidade de Colinas/RS, os denunciados GILBERTO ANTÔNIO KELLER e CRISTIANE KELLER, em conjunção de esforços e unidade de desígnios, prometeram e, posteriormente, deram vantagem ao eleitor Aldino Hubert, para obter voto.

Na ocasião, os denunciados, antes do pleito eleitoral municipal de 07 de outubro de 2012, prometeram a Aldino Hubert, eleitor inscrito no Município de Colinas/RS, a concessão gratuita de um tubo de oxigênio e, em face da vantagem ofertada, Aldino e sua esposa (Dóris Hubert) deveriam votar no então candidato Gilberto Antônio Keller, o qual acabou sendo eleito para o cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal. Salienta-se que, desde fevereiro de 2012, o eleitor estava pagando a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) mensais devido ao aparelho de oxigênio instalado em sua residência.

2º FATO: 

No dia 04 de outubro de 2012, em franca campanha eleitoral à reeleição, na cidade de Colinas/RS, os denunciados GILBERTO ANTÔNIO KELLER e CRISTIANE KELLER, em conjunção de esforços e unidade de desígnios, prometeram vantagem ao eleitor Irio Bruni, para obter o voto.

Na ocasião, os denunciados prometeram ao eleitor Irio Bruni, com título eleitoral inscrito no Município de Colinas/RS, encaminhar um representante da empresa CONPASUL para verificar as condições do acesso à sua propriedade, uma vez que este havia manifestado seu descontentamento e indecisão com relação ao voto. Para tanto, Gilberto Antônio Keller, em vista de campanha eleitoral à propriedade do eleitor, referiu, com intuito de persuadi-lo, que verificaria as condições de acesso à sua propriedade caso fosse eleito Prefeito Municipal. E, em face da vantagem ofertada, Irio deveria votar em Gilberto, o qual acabou sendo eleito para o cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal.

3º FATO:

Durante o pleito eleitoral do ano de 2012, mais precisamente entre os meses de julho a outubro de 2012, os denunciados, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, concederam, gratuitamente, diversos materiais a munícipes, tais como cargas de terra, de cascalho, cascalho moído (brita) e saibro, bem como auxílios como exames e consultas médicas, para fins de obter o voto dos eleitores em seu favor, na medida em que era candidato ao cargo de Prefeito Municipal.

Para a perpetração da prática criminosa, Gilberto Antônio Keller determinou a concessão dos referidos materiais aos eleitores (Norberto Geis, Gilmar Knopp, Milton Fhrode, Lécio ou Olécio Mollmann, CTG Querência do Gaúcho, Sinésio Frohde, Ito Sipp, Henrique Imoff, Manilde Rodher, Orlando Ritzel, Lara Costa de Souza, dentre outros) inscritos no Município de Colinas/RS, com o único objetivo de angariar a simpatia e, consequentemente, o voto desses. Salienta-se que tais auxílios e benefícios eram concedidos ainda que os munícipes não se enquadrassem nas avaliações socioeconômicas realizadas, e mesmo que não fosse produtores rurais.

A denunciada Cristiane Keller (então Secretária Municipal de Saúde e Assistência Social de Colinas/RS) concorreu para a prática do delito, vez que auxiliava, bem como intermediava negociações entre eleitores e Gilberto para fins de obter o voto dos eleitores em favor de ambos.

4º FATO:

Em dia e hora não perfeitamente esclarecidos nos autos, mas certamente entre os meses de setembro e novembro de 2012, na cidade de Colinas/RS, os denunciados Gilberto Antônio Keller e Cristiane Keller, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, apropriaram-se e desviaram, em proveito próprio e alheio, de um tubo de oxigênio, bem público, de propriedade do Município de Colinas/RS, de que tinham a posse em razão dos cargos que ocupavam - respectivamente Prefeito Municipal e Secretária Municipal da Saúde.

Na ocasião, os denunciados, apropriaram-se de um tubo de oxigênio, de propriedade da Prefeitura Municipal de Colinas, desviando-o e entregando-o para o eleitor Aldino Hubert. O referido tubo de oxigênio encontrava-se no Posto de Saúde e foi entregue ao eleitor com o objetivo de angariar a simpatia e, consequentemente, o voto de Aldino e sua família.

5º FATO:

Em dia e hora não perfeitamente esclarecidos nos autos, mas certamente entre os meses de outubro e novembro de 2012, na cidade de Colinas/RS, os denunciados Gilberto Antônio Keller e Cristiane Keller, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, apropriaram-se e desviaram, em proveito próprio e alheio, de uma carga de cascalho, bem público, de propriedade do Município de Colinas, de que tinham a posse em razão dos cargos que ocupavam - respectivamente Prefeito Municipal e Secretária Municipal da Saúde.

Na ocasião, os denunciados, apropriaram-se de uma carga de cascalho, de propriedade da Prefeitura Municipal de Colinas, desviando-a e entregando-a para o eleitor Romeu Hass, com o objetivo de angariar a simpatia deste e, consequentemente, seu voto.

6º FATO:

Durante o pleito eleitoral do ano de 2012, em dia e hora não perfeitamente esclarecidos nos autos, mas certamente entre o dia 05 de abril e o dia 25 de julho, na cidade de Colinas/RS, os denunciados Gilberto Antônio Keller e Cristiane Keller, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, prometeram e, posteriormente, deram, vantagem ao Eleitor Erni de Campos, para obter voto.

Na ocasião, os denunciados, utilizando-se da Lei Municipal 1.321-03/2011, a qual permitia a concessão de benefícios eventuais, forneceram ao eleitor Erni de Campos, por diversas vezes, auxílio material de construção. Conforme se depreende da interceptação telefônica de fls. 636/638 do volume III, os denunciados forneciam benefícios ao eleitor Erni de Campos, porém, como o benefício abrangido pela Lei Municipal era por família, Gilberto e Cristiane se utilizavam de nomes de terceiros, todos da família Campos, para que Erni pudesse receber tais benefícios. Dessa forma, os denunciados utilizavam-se da referida lei angariar a simpatia da família e, consequentemente, os votos.

7º FATO:

Em dia e hora não perfeitamente esclarecidos nos autos, mas certamente entre os meses de julho e outubro de 2012, na cidade de Colinas/RS, os denunciados Gilberto Antônio Keller e Cristiane Keller, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, apropriaram-se e desviaram, em proveito próprio e alheio, de 21 cal hidráulica, 3 m³ de areia, 3 m³ de brita, 10 cumeeiras, 200 parafusos telheiros, 10 pacotes de prego, 5 sacos de cimento, 11 m² de madeira pinus, 10 telhas, 40 parafusos telheiros, 60 metros de roda pé, uma porta e 9 telhas, bens avaliados em R$2.193,00 (dois mil cento e noventa e três reais), de propriedade do Município de Colinas, de que tinham a posse em razão dos cargos que ocupavam - respectivamente Prefeito Municipal e Secretária Municipal da Saúde.

Na ocasião, os denunciados, utilizando-se da Lei Municipal 1.321-03/2011, que permitia a concessão de benefícios eventuais, forneceram ao eleitor Erni de Campos, por diversas vezes, auxílio material de construção. Conforme se depreende da interceptação telefônica de fls. 636/638, volume III, os denunciados forneciam benefícios ao eleitor Erni de Campos, porém, como o benefício abrangido pela Lei Municipal era por família, Gilberto e Cristiane se utilizavam de nomes de terceiros, todos da família Campos, para que Erni pudesse receber tais benefícios. Dessa forma, os denunciados utilizavam-se da referida lei angariar a simpatia da família e, consequentemente, os votos.

8º FATO:

Em dia e hora não perfeitamente esclarecidos nos autos, mas certamente entre os meses de julho e outubro de 2012, na cidade de Colinas/RS, os denunciados Gilberto Antônio Keller e Cristiane Keller, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, deram dinheiro ao eleitor Erni de Campos, para obter voto.

Na ocasião, conforme se depreende da interceptação telefônica de fl. 638, volume III, os denunciados deram, ao eleitor Erni de Campos, o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), e, em face da vantagem ofertada, Erni e sua família deveriam votar em Gilberto, o qual acabou sendo eleito para o cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal.

A ação dos denunciados e a participação de cada um é de fácil constatação através das conversas telefônicas mantidas e interceptadas durante as investigações da denominada “Operação Colapsus”.

A denúncia foi recebida em 16 de outubro de 2015 (fl. 860).

Citados, os denunciados ofereceram resposta à acusação (fls. 888/890), sendo logo após ratificado o recebimento da denúncia (fl. 892).

A seguir, foi recebido o aditamento da denúncia apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL (fl. 906), atribuindo-se definição jurídica diversa aos 4º, 5º e 7º fatos delituosos para o fim de enquadrá-los nas sanções do art. 1º, inc. I, do Decreto-lei n. 201/67 (fl. 912).

Intimados, os denunciados manifestaram-se à fl. 926.

Durante a instrução, foi deferido o aproveitamento da prova originalmente produzida na AIJE 884-55 (fls. 969, 972-976), foram inquiridas 19 testemunhas e interrogados os réus (fls. 929-931, 969-971, 987-988, 1002-1003, 1045, 1090, 1107-1110, 1127, 1404-1405).

Após a juntada de documentos (fls. 1128-1355, 1357-1385, 1389-1396, 1406-1413), as partes apresentaram memoriais (fls. 1415-1424, 1426-1433).

A sentença considerou comprovada a prática dos delitos narrados na denúncia atinentes à corrupção eleitoral e ao peculato (fls. 1435-1453).

Foram acolhidos embargos declaratórios para fixação de honorários ao defensor dativo (fl. 1463).

Em razões conjuntas, os recorrentes alegam, quanto à acusação de corrupção eleitoral (1º, 2º, 3º, 6º e 8º fatos), que Aldino Hubert, mencionado no 1º fato, necessitava de tubo de oxigênio para sobrevivência, o qual foi providenciado de acordo com os trâmites da Secretaria de Assistência Social, e que o eleitor sequer foi votar na data da eleição devido à sua instável condição de saúde. Quanto ao 2º fato, afirmam que os reparos realizados na propriedade de Irio Bruni eram necessários e foram efetuados conforme legislação administrativa que regulamenta o uso de maquinário público em imóveis particulares. De igual modo, no tocante ao 3º fato, alegam que a concessão de materiais e o auxílio com exames e consultas médicas aos munícipes seguiram todos os procedimentos legais, sendo que a maior parte dos beneficiários eram seus opositores políticos. Ao contrapor o 6º fato, sustentam que o eleitor Erni de Campos e seus familiares negaram, em juízo, o recebimento de auxílio assistencial para aquisição de material de construção. Quanto à condenação por prática de peculato (4º, 5º e 7º fatos), asseguram que a conduta descrita no 4º fato não ocorreu, pois não se apropriaram do tubo de oxigênio fornecido ao eleitor Aldino Hubert e, da mesma forma, não se apossaram da carga de cascalho mencionada no 5º fato, nem a desviaram em benefício de Romeu Hass, pois o eleitor era rival político. Também negam a apropriação dos materiais referidos no 7º fato e sua suposta entrega a Erni de Campos. Asseveram que todos os procedimentos foram realizados dentro da legalidade, com previsão orçamentária e sem motivação eleitoral, e que o caderno probatório não comprova a materialidade dos fatos, sendo a condenação fundamentada em escutas telefônicas. Apontam a ausência de dolo específico quanto ao crime de peculato, invocam o princípio in dubio pro reo e requerem sua absolvição. Postulam a concessão do benefício da gratuidade da justiça (AJG) e, ao final, insurgem-se quanto ao valor de R$ 400,00 fixado ao defensor dativo a título de honorários advocatícios, postulando sua majoração (fls. 1465-1475).

Com contrarrazões pela manutenção da sentença (1483-1491v.), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 1500-1523).

É o relatório.

VOTOS

Des. Eleitoral Miguel Antônio Silveira Ramos (relator):

O recurso preenche os pressupostos recursais legais, é regular, tempestivo e comporta conhecimento.

Ressalto que não cabe o pedido de assistência gratuita nos feitos eleitorais, pois nesta jurisdição não há cobrança de custas, emolumentos ou fixação de verbas sucumbenciais.

PRELIMINAR DE OFÍCIO

Após examinar atentamente os autos, concluo ter sido violada a garantia de ampla defesa aos recorrentes, pois não foram juntadas aos autos as mídias com as gravações de escuta ambiental e de conversas telefônicas interceptadas que fundamentam a denúncia penal.

Esse entendimento foi recentemente reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do segundo agravo regimental na ação penal AP 508, ocorrido na primeira sessão de julgamento de 2019, em 06.02.2019, redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, DJE de 08.02.2019.

Nesse julgado, o STF reiterou a posição de que, no âmbito do processo penal, é necessária a disponibilização do conteúdo integral das interceptações telefônicas realizadas, de modo que os acusados possam exercer plenamente o seu direito constitucional à ampla defesa, dispensando-se somente a degravação integral das conversas, salvo nos casos em que esta for determinada pelo relator do processo.

Na hipótese dos autos, a presente ação penal foi instaurada com base nas provas coletadas pela Operação Colapsus, efetivada no âmbito da Procuradoria de Prefeitos do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul.

A operação foi deflagrada a partir de notícia levada à Promotoria de Justiça de Estrela por assistente social do Município de Colinas, em 10.02.2012, registrada no Inquérito Civil 00769.00002/2012 (fl. 15), dando conta de irregularidades na atuação dos recorrentes junto à administração municipal, devido à cobrança de valores por procedimentos efetuados por intermédio do Sistema Único de Saúde (SUS).

Após a coleta de declarações e provas iniciais, o Ministério Público requereu à Justiça Comum de Estrela a autorização para a captação de imagem e voz de diálogos, diligência que restou deferida (fl. 127), acolhendo-se, a seguir, a representação por quebra de sigilo bancário e telefônico da investigada Cristiane Keller, então Secretária Municipal de Saúde e Assistência Social de Colinas (fls. 152-155v.).

Tão logo verificada a participação de autoridade detentora de cargo com prerrogativa de foro nos fatos apurados, foi declinada a competência para processamento do feito para a Quarta Câmara Criminal do TJ/RS (fl. 213).

No âmbito do Tribunal de Justiça, foram deferidos diversos pedidos de prova, dentre eles a interceptação de comunicações telefônicas de Gilberto Antonio Keller, Prefeito de Colinas, pré-candidato à reeleição, e marido de Cristiane, e a renovação da interceptação de Cristiane (fls. 270-275), prorrogadas pela decisão das fls. 497-498, que também deferiu o compartilhamento das provas com a Justiça Eleitoral.

A partir dessas provas, o órgão ministerial coletou documentos e depoimentos, ajuizando posteriormente a ação de investigação judicial eleitoral AIJE 884-55, cuja sentença de procedência foi confirmada por este Tribunal (fls. 683-695), e a presente ação penal.

Ocorre que o presente feito foi instruído apenas com cópia dos autos que tramitaram junto à Justiça Comum, contendo a degravação das escutas ambientais e conversas interceptadas, mas sem o translado das mídias que deram origem às transcrições. Embora as peças aqui reproduzidas mencionem a existência de CD com as referidas gravações, conforme se verifica nas fls. 217 e 218, tal prova não foi acostada ao feito.

Assim, não foram juntados aos autos do processo-crime os CDs com o áudio das conversas telefônicas, suprimindo o acesso da defesa ao integral teor do material de áudio interceptado.

Entretanto, o entendimento sentencial quanto à prova de autoria lastreou-se, essencialmente, no teor das conversas telefônicas travadas pelos acusados.

A Lei n. 9.296/96 afirma explicitamente, em seu art. 6º, § 1º, que nos casos de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição. Feito isso, dispõe o parágrafo seguinte que a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado contendo o resumo das operações realizadas.

A interpretação combinada dos referidos dispositivos legais não deixa dúvidas da imprescindibilidade da juntada aos autos do CD com o áudio da interceptação telefônica, quando possível a gravação.

Somente após o acesso ao áudio, as partes podem postular a inutilização das trilhas gravadas que não interessarem ao feito.

E mais, o áudio das conversas interceptadas é essencial também para a conferência da própria transcrição feita pelo órgão ministerial, não apenas para verificar a participação efetiva dos réus, mas também para averiguar o teor da degravação propriamente dito.

Diante do amplo efeito devolutivo próprio dos recursos criminais eleitorais, o qual pressupõe o reexame de fatos e provas pelo Tribunal, tais áudios são igualmente necessários para a análise das razões de reforma da decisão.

Em síntese, entendo imprescindível ao pleno exercício do direito de defesa o acesso ao CD com o áudio das degravações, conforme reiteradamente tem afirmado o Supremo Tribunal Federal.

O princípio do contraditório, postulado do devido processo legal, por ser requisito de validade da ação, assegura às partes o direito igualitário de informação e reação, assim entendidos como a garantia de participação e a oportunidade de resposta em condição de isonomia e paridade de armas, sobretudo nos atos processuais de produção de provas.

Nessa medida, tem-se que as mídias contendo a gravação das conversas interceptadas deveriam, de fato, ter sido trazidas aos autos, notadamente por tratar-se de prova emprestada, produzida no âmbito de procedimentos sigilosos que tramitaram perante a Justiça Comum, a fim de possibilitar livre acesso ao defensor dos acusados, sob pena de configuração de cerceamento de defesa.

Confira-se, a propósito, o enunciado 14 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

No caso concreto, da análise da sentença recorrida, sobressai a certeza de que a prova acerca da autoria delitiva foi extraída do conteúdo das conversas interceptadas, pois o teor dos diálogos foi explorado em diversas passagens da decisão.

Apesar de ter sido juntada aos autos a degravação das conversas consideradas relevantes para embasar a inicial acusatória e a formação do juízo de convicção da julgadora, em homenagem ao princípio da ampla defesa, entendo que era indispensável o acesso dos recorrentes ao conteúdo integral dos diálogos interceptados, sob pena de nulidade do feito, até porque, nos termos da Lei n. 9.296/96, só será feita a transcrição dos trechos das interceptações telefônicas que interessam à prova.

Nesse mesmo norte, colho na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DECISÕES QUE AUTORIZARAM E PRORROGARAM A MEDIDA. ACESSO INTEGRAL AO CONTEÚDO, APÓS A RESPOSTA PRELIMINAR (ART. 514 DO CPP) E A RESPOSTA À ACUSAÇÃO (ARTS. 396 E 396-A DO CPP), MAS ANTES DAS ALEGAÇÕES FINAIS. POSSIBILIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief. Precedentes do STJ.

2. Hipótese em que a defesa apresentou resposta preliminar (art. 514 do CPP) e resposta à acusação (arts. 396 e 396-A do CPP) sem acesso integral ao conteúdo das interceptações telefônicas, assim como das decisões as quais autorizaram e prorrogaram essa medida cautelar. Apesar disso, conforme consignado no acórdão recorrido, o acesso a esse conteúdo ocorreu antes da abertura de prazo para as alegações finais.

3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a juntada aos autos do conteúdo integral da interceptação telefônica antes da abertura de prazo para as alegações finais, por permitir à defesa refutá-las antes da sentença, garante o exercício do contraditório e da ampla defesa, o que afasta o alegado prejuízo.

4. Recurso em habeas corpus não provido.

(RHC n. 47.069/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado Documento: 85128439 - Despacho/Decisão - Site certificado - DJe: 09.8.2018 p. 8 de 16 Superior Tribunal de Justiça em 27.02.2018, DJe 05.3.2018.)

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (I) NULIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DESNECESSIDADE DE DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. (II) PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

1. Nos moldes da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, não há necessidade de degravação integral das conversas objeto de interceptação telefônica, desde que oportunamente assegurado às partes o acesso à integralidade dos registros.

[...]

6. Habeas corpus denegado.

(HC n. 350.207/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07.11.2017, DJe 14.11.2017.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONTEÚDO INTEGRAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DISPONÍVEL À DEFESA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO.

1. " Afigura-se desnecessária a transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados. (AgRg no REsp 1496003/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 10/05/2017)

2. No caso, o Tribunal de origem consignou que "todo o conteúdo do resultado das interceptações telefônicas foi devidamente disponibilizado à defesa do paciente", razão pela qual não se verifica o alegado cerceamento de defesa.

3. Agravo regimental no recurso em habeas corpus desprovido.

(AgRg no RHC n. 64.199/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19.9.2017, DJe 27.9.2017.)

O mesmo raciocínio é adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA EM PROCESSO PENAL. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS INTERCEPTADOS. DESNECESSIDADE. ACESSO À TOTALIDADE DAS CONVERSAS CAPTADAS. INOCORRÊNCIA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE. 1. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizada para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em outros procedimentos, contra a mesma ou outras pessoas em relação às quais foram colhidos, para apuração de supostos ilícitos surgidos durante a colheita dessa prova. Precedentes do STF. 2. Prescindibilidade de degravação de todos os diálogos captados, bastando a transcrição dos excertos que subsidiaram a imputação. Precedentes do STF. 3. Em contrapartida, para assegurar a efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa, faz-se necessário o amplo acesso à totalidade dos áudios captados. 4. Hipótese em que apenas parte dos áudios da interceptação originária foram selecionados pelo Ministério Público para subsidiar o ajuizamento de ação de investigação judicial eleitoral, sem que aos recorrentes tenha sido garantido acesso à íntegra dos diálogos captados. Nulidade. 5. Recursos parcialmente providos.

(TSE - REspe n. 67073 SC, Relator: Min. MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 24.3.2015, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 77, Data 24.4.2015, Páginas 103-104.)

Por conseguinte, é certo que a defesa se viu tolhida do direito de acesso à prova, não restando outra alternativa senão o reconhecimento da nulidade.

Portanto, de rigor a desconstituição da r. sentença condenatória, devendo outra ser proferida após a juntada de cópias integrais das mídias referentes às escutas ambientais e interceptações telefônicas que digam respeito aos acusados, manifestando-se as partes sobre a prova acrescida antes da prolação da nova decisão.

Contudo, o caso reclama reconhecimento da nulidade parcial da sentença, pois a decisão, integrada pelo julgamento dos embargos de declaração da fl. 1463 - opostos com esta finalidade específica -, também arbitrou honorários advocatícios ao advogado dativo que defendeu os recorrentes.

Assim, embora prejudicado o exame do mérito recursal quanto ao pedido de absolvição, mostra-se possível a análise do pedido de majoração dos honorários fixados pelo juízo.

Aliás, mesmo nas hipóteses de anulação integral da sentença, a jurisprudência admite que o tribunal aprecie o pleito de aumento de honorários devidos ao advogado dativo, diferentemente do que ocorre em se tratando de honorários sucumbenciais:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL EM ÂMBITO DOMÉSTICO. PRELIMINAR. TESE DEFENSIVA APRESENTADA EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS NÃO APRECIADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INOBSERVÂNCIA DO PRECEITO CONTIDO NO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO ANULADA. ESTIPULAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA A DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. NECESSIDADE. PRELIMINAR ACOLHIDA, RESTANDO PREJUDICADA A ANÁLISE MERITÓRIA. - Por incorrer em flagrante desrespeito ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal e configurar cerceamento de defesa, deve ser declarada nula a sentença condenatória que deixa de apreciar tese defensiva apresentada em sede de alegações finais - Cabível a fixação de honorários advocatícios pela atuação em segunda instância a defensor dativo nomeado pelo juízo de origem.

(TJ-MG - APR n. 10024112298104001 MG, Relator: Glauco Fernandes (JD Convocado), Data de Julgamento: 04.7.2019, Data de Publicação: 12.7.2019.) (Grifei.)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL - PRELIMINAR DE OFÍCIO - LESÃO CORPORAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - CABIMENTO, EM TESE, DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA - OMISSÃO NA SENTENÇA - NULIDADE ABSOLUTA - SENTENÇA ANULADA - RECURSO PREJUDICADO - OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO - RECONHECIMENTO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. - Padece de nulidade absoluta a sentença que não aprecia fundamentadamente a possibilidade de concessão do sursis, quando tal medida descarcerizadora se mostra, em tese, cabível. - Sentença anulada em preliminar de ofício. Recurso prejudicado. - Uma vez anulada a sentença, extingue-se o marco prescricional referente à sua publicação, devendo ser julgar extinta a punibilidade do réu quando se constata que o respectivo prazo prescricional transcorreu desde o recebimento da denúncia até a presente data. - Extinção da punibilidade decretada. V.v.: LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA - SOLUÇÃO DE MÉRITO MAIS FAVORÁVEL - PROVAS INSUFICIENTES DO CONTEXTO FÁTICO - ABSOLVIÇÃO IMPOSTA - RECURSO PROVIDO. 1. Não havendo provas seguras do contexto fático em que ocorreu a desavença que culminou com a lesão corporal, e, sobretudo, estando o casal reconciliado, imperiosa é a absolvição. 2. Recurso defensivo provido.

(TJ-MG - APR n. 10184130009345001 MG, Relator: Corrêa Camargo, Data de Julgamento: 01.02.2017, Câmaras Criminais/4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08.02.2017.) (Grifei.)

A fixação dos honorários ao dativo não depende da sorte do recurso interposto, pois não se trata do quantum a ser pago em razão de eventual sucumbência da parte vencida.

Os honorários fixados como contraprestação aos serviços do advogado dativo independem do resultado da demanda, porque, quando os estipula o julgador, tão somente autoriza um pagamento que é reconhecidamente devido, em conformidade com o art. 22, § 1º, da Lei n. 8.906/94.

Desse modo, passo ao exame do pedido de majoração dos honorários arbitrados ao defensor dativo.

Após a citação dos acusados para responderem a 8 fatos tipificados como corrupção eleitoral (art. 299, CE) e peculato (art. 312, CP), o Dr. Jonatan Mozar Mollmann foi indicado pela Subseção de Estrela da OAB-RS para o patrocínio da defesa de ambos os réus (fl. 886), tendo sido nomeado pelo juízo eleitoral em 12.7.2016, ocasião em que apresentou resposta à acusação e passou a atuar em todos os demais atos relativos à tramitação da ação penal.

Durante a instrução, foram realizadas 7 audiências para oitiva de 19 testemunhas e coleta do interrogatório dos denunciados, tendo o advogado acompanhado pessoalmente a causa.

A verba honorária foi fixada pela magistrada, na decisão da fl. 1463, que acolheu embargos declaratórios, em R$ 400,00, com base na Resolução n. 305/2014 do Conselho da Justiça Federal.

No pedido de reforma, o advogado pondera que esse valor sequer cobre os custos com cópias, material de expediente, telefonemas, deslocamentos para diversas audiências e demais despesas inerentes e necessárias à atuação no processo-crime eleitoral, sendo que este feito conta com 8 volumes de provas.

Entendo que o valor atribuído ao trabalho do defensor na decisão recorrida contribui para o aviltamento de honorários advocatícios, circunstância extremamente prejudicial à classe dos advogados.

Essa prática cria uma tendência de redução geral dos valores cobrados e devidos aos profissionais do Direito, desvalorizando a prestação da assistência jurídica decorrente de anos de estudo e dedicação ao deslinde da causa, além de afrontar a própria dignidade daqueles que vivem e sustentam a si e seus familiares a partir dos rendimentos auferidos com a advocacia.

A matéria é bastante polêmica no âmbito da Justiça Eleitoral devido à falta de regulamentação editada pela União sobre o patamar a ser fixado aos honorários dos defensores dativos, tendo a magistrada a quo se valido da regulamentação aplicável à Justiça Comum Federal.

A Resolução n. 305/2014 do Conselho da Justiça Federal prevê, no Anexo Único, o valor de R$ 212,49 a R$ 536,83 a título de honorários advocatícios relativos a causas criminais para defensores previamente cadastrados como dativos na Justiça Federal.

Todavia, o Estatuto da Advocacia, Lei n. 8.906/94, estabelece, no art. 22, § 1º, que ante a impossibilidade de atuação da Defensoria Pública, o advogado nomeado para patrocinar causa de pessoa juridicamente necessitada tem direito aos honorários fixados pelo juiz nos termos da tabela da OAB:

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

Assim, na ausência de regramento afeto à seara eleitoral e, principalmente, porque, no caso em tela, o juízo solicitou diretamente à Ordem dos Advogados do Brasil a indicação de profissional para a defesa dos dois acusados, entendo que deve ser aplicada a tabela de honorários da OAB-RS para a sua fixação.

Ademais, no rol da tabela da OAB-RS, há previsão específica de valor atribuído à Defesa por Crime Eleitoral, fixado em R$ 18.675,62, quantia que atende à complexidade da presente causa (Tabela 2018, disponível em: <https://www.oabrs.org.br/mobile/tabela-honorarios/>. Acesso em 06.8.2019).

Não desconheço que este Tribunal, ao se debruçar sobre o tema, entendeu pela utilização da tabela do Conselho da Justiça Federal como parâmetro de valor, decidindo, no julgamento mais recente, realizado em 08.11.2016 nos autos do RE n. 5153, pelo arbitramento de honorários no patamar de cinco vezes o máximo aplicável pela Justiça Comum Federal, totalizando o montante em R$ 2.684,15 (dois mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e quinze centavos):

Recurso. Defensor dativo. Honorários. Processo criminal eleitoral.

Apelo que versa sobre os parâmetros para fixação dos honorários de defensor dativo com atuação em feito criminal eleitoral. Pretensão de que o valor seja estabelecido de acordo com a tabela da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Rio Grande do Sul.

Matéria já enfrentada por esta Corte. Entendimento no sentido de que a fixação do quantum remuneratório tem como base a tabela disposta no Anexo Único da Resolução n. 305/14 do Conselho da Justiça Federal. Valor ajustável conforme o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo despendido para o serviço. Critérios a serem observados casuisticamente, de modo a alcançar a justa remuneração.

Considerada a atuação do advogado perante esta Corte, merece majoração a quantia estabelecida pelo juízo a quo. Fixação da verba honorária no equivalente a cinco vezes o teto para ações criminais, disposto na citada Resolução n. 305/14.

Provimento parcial.

(RE n. 5153, Relatora Dra. Maria de Lourdes Galvao Braccini de Gonzalez, DEJERS 11.11.2016.)

Contudo, após esse julgamento, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o arbitramento judicial dos honorários ao defensor dativo, nomeado para oficiar em processos criminais, deve observar os valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB da respectiva Seccional. Confira-se os precedentes:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. REPRESENTAÇÃO EM PROCESSO CRIMINAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TABELA DA OAB. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS VALORES MÍNIMOS. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual o arbitramento judicial dos honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado para oficiar em processos criminais, deve observar os valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB. 2. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp n. 1429102 SC 2014/0008594-4, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 01.3.2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13.3.2018.)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TABELA DA OAB. OBSERVÂNCIA. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. O Estado de Santa Catarina tem legitimidade e interesse recursal relacionados à condenação de honorários destinados ao advogado dativo nomeado para atuar em processo criminal, uma vez que é o responsável pelo custeio da aludida verba. 2. Não é possível, nesta via processual, analisar suposta infringência de princípios constitucionais, uma vez que se cuida de recurso voltado à interpretação de direito federal infraconstitucional. 3. O arbitramento judicial dos honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado para oficiar em processos criminais, deve observar os valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB, considerados o grau de zelo do profissional e a dificuldade da causa. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(STJ - AgInt no REsp n. 1633967 SC 2016/0280624-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 16.02.2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24.02.2017.)

Com esse raciocínio, colho julgados de outros Tribunais Regionais Eleitorais:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DETERMINAÇÃO JUDICIAL. ESTATUTO DOS ADVOGADOS E DA OAB.

É cabível fixação de honorários advocatícios em prestação de contas se a atuação do patrono ocorreu em virtude de determinação judicial, em respeito ao §1º, do art. 22, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

(TRE-DF - PC n. 298295 BRASÍLIA - DF, Relator: TELSON LUIS CAVALCANTE FERREIRA, Data de Julgamento: 29.11.2018, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-DF, Tomo 250, Data 11.12.2018.)

 

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADVOGADO DATIVO.

Advogado dativo nomeado para atuar na esfera eleitoral tem direito aos honorários, segundo a tabela organizada pela OAB.

(TRE-PR - AP n. 40 PR, Relator: AURACYR AZEVEDO DE MOURA CORDEIRO, Data de Julgamento: 07.10.2009, Data de Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 19.10.2009.)

De fato, a fixação de verba honorária a defensor dativo deve guardar correspondência com o grau de zelo do profissional; a natureza e a complexidade da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; e, no caso em tela, o valor previsto pela OAB-RS faz jus ao trabalho desempenhado pelo causídico no feito, devendo ser aplicado pelo Tribunal.

Dessa forma, o pedido recursal de majoração da verba honorária merece ser provido, redimensionando-se o valor para R$ 18.675,62 (dezoito mil, seiscentos e setenta e cinco reais e sessenta e dois centavos).

Ante o exposto, VOTO pelo reconhecimento, de ofício, da nulidade parcial da sentença no ponto em que condenou os recorrentes, devendo outra ser proferida após a intimação da acusação para a juntada de cópias integrais das mídias referentes às escutas ambientais e interceptações telefônicas que digam respeito aos acusados, manifestando-se as partes sobre a prova acrescida antes da prolação da nova decisão, prejudicado o exame do mérito recursal nessa parte, e dou provimento parcial ao recurso quanto ao pedido de majoração dos honorários fixados ao defensor dativo, para o fim de redimensionar o valor para R$ 18.675,62 (dezoito mil, seiscentos e setenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), por aplicação do quantum previsto na tabela da Ordem dos Advogados do Brasil - Secção do Rio Grande do Sul.

 

Des. André Luiz Planella Villarinho:

Com a vênia do eminente relator, vou divergir parcialmente do bem-lançado voto. Quanto à declaração de nulidade, estou acompanhando. No entanto, discordo da fixação dos honorários do defensor dativo com base na tabela da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção RGS. Entendo por invocar a jurisprudência desta Corte eleitoral no sentido de aplicar à matéria os conceitos e critérios do anexo I da Resolução n. 305/14 do Conselho da Justiça Federal. Acrescento precedente deste Tribunal nesta linha, no RE 5153, de relatoria da Des. Maria de Lourdes Braccini de Gonzalez, julgado em novembro de 2016. 

 

Des. Eleitoral Gustavo Alberto Gastal Diefenthäler: 

Sra. Presidente, demais colegas, acompanho parcialmente o relator, no que atina à declaração de nulidade do processo. O feito deve retornar à instância originária, em homenagem ao princípio da ampla defesa. Todavia, com a vênia do relator, e respeitando a posição externada pelo Des. Villarinho – pois de certo modo estou discordando dos dois –, pondero: o recurso devolve ao Tribunal a apreciação de toda a matéria, de maneira que não seria este o momento de tratarmos da questão dos honorários. Note-se que, provavelmente, o juízo de origem terá que se socorrer novamente  e profissional indicado pela OAB e fixar novos honorários, de maneira que não estou a desmerecer a atuação do advogado, a minimizar a relevância do trabalho despendido, ou propondo desvalorização em relação às tabelas vigentes. Minha ressalva é quanto ao momento da apreciação da questão, atualmente provocada em grau de recurso. Gizo que a questão retornará eventualmente a esta Corte, pois os honorários serão fixados novamente, em nova sentença, cuja elaboração estamos determinando. Assim, entendo por não definir o valor dos honorários neste momento, pois nada impede que, caso não seja o mesmo profissional a atuar na reabertura do processo em 1º grau, os honorários sejam fixados para o advogado que prestou serviços até aqui, independente da eventual fixação de honorários, também, a outro defensor. Mas, repito, como estamos recebendo, via efeito devolutivo, a apreciação de toda a matéria tratada em 1º grau, no futuro a receberemos novamente e haveremos de enfrentá-la, de modo que agrego ao meu voto a reflexão do Des. Gerson sobre a importância de que, na futura sentença, seja pontuado e considerado, com fixação de honorários, o labor do advogado que defendeu os interesses do réu, ao menos até o presente momento. É como voto.

 

Des. Eleitoral Roberto Carvalho Fraga:

Acompanho o voto do relator, no que tange à nulidade da sentença. E quanto ao pleito recursal acompanho o voto do ilustre Des. Gustavo, pois, uma vez que se torna nula a sentença, não é o momento processual adequado para se fixar honorários. 

 

Des. Eleitoral Gerson Fishmann:

Considero que todas as posições externadas são altamente defensáveis, e apenas coloco ao plenário uma dúvida: na hipótese de que, com o prosseguimento do processo, venha a ser nomeado outro advogado dativo, como ficaria este profissional que trabalhou até aqui? Penso ser importante ressalvar-se expressamente a futura retomada do debate sobre o arbitramento dos honorários do advogado dativo, pois minha preocupação é o reconhecimento e a remuneração do trabalho desenvolvido. 

 

Desa. Marilene Bonzanini (Presidente):

Não vejo óbice a esta solução, de considerarmos prejudicados o mérito e a discussão sobre a verba honorária, por ora, ressalvada sua reapreciação posterior. 

 

Des. Eleitoral Miguel Ramos:

Se me permitem esclarecer, as próprias partes, réus no processo, podem contratar outro advogado, e, consequentemente, o advogado que realizou este trabalho não teria mais do que recorrer. Se ele está pedindo a majoração do trabalho já realizado, aí estará incluído o trabalho que eventualmente venha ainda a fazer, continuando a representação. Ou seja, os honorários agora arbitrados não poderiam ser novamente requeridos ou majorados, ainda que o trabalho continuasse a ser prestado pelo mesmo profissional.

 

Des. Villarinho:

Adiro à posição da maioria, nos termos de que não será, neste momento, fixado o quantum, nem estabelecido o critério para o arbitramento dos honorários do advogado dativo. Retiro, pois, a divergência anteriormente externada.

 

 Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz: 

Acompanho o eminente relator quanto à declaração de nulidade do feito e, em relação ao pedido de majoração de honorários aventado no recurso, alinho-me com o entendimento do Des. Gustavo de postergar este exame para um momento futuro.