RELATÓRIO

Trata-se de recurso em processo-crime eleitoral interposto por MARIA EDUARDA ZANELLA FORTUNA (fls. 140-146) contra decisão do Juízo Eleitoral da 6ª Zona, que julgou procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público Eleitoral imputando-lhe o crime de boca de urna, tipificado no art. 39, § 5º, inc. III, da Lei n. 9.504/97, em razão do seguinte fato, assim descrito na peça acusatória:

No dia 02 de outubro de 2016, em horário não suficientemente especificado nos autos, em Antônio Prado/RS, através do site de relacionamentos Facebook, a denunciada MARIA EDUARDA ZANELLA FORTUNA divulgou, em dia de eleição, propaganda eleitoral em favor do Partido Político PP, no qual seu genitor Laureano Antônio Fortuna era candidato a prefeito do Município de Antônio Prado/RS.

Na oportunidade, a denunciada, a qual era, na época dos fatos, a responsável pela página do Facebook, denominada “PP Antônio Prado”, publicou uma postagem, fazendo propaganda em favor do Partido Político PP, referindo: “É hoje! Pradenses, chegou o dia de decidirmos o futuro da nossa cidade. Durante a campanha, vocês já perceberam que Fortuna e Maurício são as pessoas mais preparadas para administrar nossa cidade. Por isso, vote consciente! Contamos com o teu apoio hoje! Vote 11! Vamos em frente. Fazer Antônio Prado da gente! #fortunaemauricio #avanteantonioprado #vote11 #rumoavitoria” (fl. 09).

Assim agindo, incorreu a denunciada MARIA EDUARDA ZANELLA FORTUNA nas sanções do artigo 39, § 5º, III, da Lei n.º 9.504/97; motivo pelo qual o Ministério Público promove a presente ação eleitoral, requerendo o recebimento da denúncia e a citação da ré para apresentação de defesa escrita. Requer, outrossim, seja admitida a acusação, prosseguindo-se nos demais termos do processo, nos termos da Lei.

Oferecido a MARIA EDUARDA ZANELLA FORTUNA o benefício da transação penal, em audiência preliminar, restou recusada a proposta (fl. 57).

A denúncia foi recebida em 21.8.2017 (fl. 59), sendo, posteriormente, mediante carta precatória, citada a denunciada (fl. 86v.), a qual apresentou defesa (fls. 69-75).

Independentemente de intimação, manifestou-se a denunciada nos autos, afirmando não ter interesse na proposta de suspensão condicional do processo que lhe seria oferecida em audiência designada a este fim (fl. 94).

Prosseguindo-se o feito, foi realizada audiência de instrução, na qual foram ouvidas testemunhas e a acusada (fl. 112). Após, as partes apresentaram alegações finais (fls. 117-119 e 130-134).

Sobreveio sentença julgando procedente a denúncia (fls. 136-138v.). O juízo sentenciante entendeu que, na data das eleições, era vedada a realização de qualquer propaganda eleitoral pela internet, sendo permitida apenas a manutenção daquelas previamente publicadas, concluindo que a acusada, ao veicular novo conteúdo consistente em pedido de voto, incidiu no delito de boca de urna. Em face disso, o magistrado condenou a ré a 3 (três) meses de detenção, cuja pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos, e ao pagamento de multa no valor de R$ 5.320,50.

Em seu recurso, MARIA EDUARDA ZANELLA FORTUNA (fls. 140-146) requer a reforma do julgado, para absolvê-la, ao argumento de que não agiu com vontade consciente e deliberada de realizar propaganda vedada pela norma legal, negando que sua conduta encerre dolo específico, na forma eventual.

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL interpôs embargos de declaração (fls. 148-149), sob a alegação de que, na fixação da pena privativa de liberdade, foi aplicada redução em quantum diverso do prescrito no art. 21 do Código Penal e de que a multa deveria ter sido fixada em UFIR, e não em reais.

Recebidos os embargos, foram acolhidos em parte para, mantendo a multa em reais, readequar para cinco meses a pena privativa de liberdade, substituída pela restritiva de direitos (fls. 153-154).

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral, em parecer, opina pelo desprovimento do recurso (fls. 166-168).

É o relatório.

VOTO

Em preliminar, verifico que não foram apresentadas contrarrazões ao recurso pelo Ministério Público. Após a publicação da sentença e a interposição de recurso pela parte, o representante ministerial junto ao 1º grau, intimado para apresentar contrarrazões, opôs embargos declaratórios, os quais restaram parcialmente acolhidos. Ao ser intimado quanto à decisão dos aclaratórios, o Parquet eleitoral manifestou nada ter a requerer e, com a ratificação do recurso pela apelante, subiram os autos a esta instância.

Conquanto não tenha sido intimado o Ministério Público Eleitoral para oferecer contrarrazões após a ratificação da apelação, não se vislumbra hipótese de decretação da nulidade, pois ausente prejuízo à acusação. Remetidos os autos à Procuradoria Regional Eleitoral, esta emitiu parecer contrário às razões de recurso e consignou expressamente que não havia nulidades a ser declaradas no caso.

Nos termos do art. 572, incs. I e III, combinado com o art. 564, inc. III, al. "d", ambos do Código de Processo Penal, considera-se sanada a falta de intervenção do Ministério Público se a nulidade não for arguida em tempo oportuno ou se forem anuídos pela parte os efeitos dos atos irregulares.

Assim, tendo vista dos autos e manifestando-se o Ministério Público Eleitoral por não vislumbrar caso de nulidade, opinando, em seguida, de forma contrária ao recurso da defesa, tenho por sanada a ausência de intimação do órgão ministerial em primeiro grau.

No mérito, a denúncia afirmou que a acusada MARIA EDUARDA ZANELLA FORTUNA, na data do primeiro turno das eleições municipais de 2016, divulgou propaganda eleitoral pela internet, na rede social Facebook, em favor do Partido Progressista de Antônio Prado, em ofensa ao disposto no art. 39, § 5º, inc. III, da Lei n. 9.504/97:

Art. 39. A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia.

(...)

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

(...)

III – a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos.

(…)

Na sentença, o magistrado de piso, acolhendo a tese ministerial, entendeu configurado o delito de boca de urna, em face da publicação de propaganda eleitoral pela internet na data do pleito, e condenou a ré às sanções do art. 39, § 5º, inc. III, da Lei das Eleições.

Irresignada, a defesa sustenta que a recorrente agiu sem dolo específico, devendo, portanto, ser absolvida.

Pois bem.

Os fatos são incontroversos. A moldura jurídica emprestada a eles pelo juízo eleitoral, contudo, não está em conformidade com as normas de regência.

O Código Eleitoral, em seu art. 240, parágrafo único, dispõe:

Art. 240. A propaganda de candidatos a cargos eletivos somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição.

Parágrafo único. É vedada, desde quarenta e oito horas antes até vinte e quatro horas depois da eleição, qualquer propaganda política mediante radiodifusão, televisão, comícios ou reuniões públicas.

Assim, no espaço de tempo compreendido entre as quarenta e oito horas anteriores à data do pleito e as vinte quatro horas posteriores, é proibida a realização de propaganda eleitoral por meio de radiodifusão, televisão, comícios ou reuniões públicas.

Com o advento da Lei n. 12.034, de 29 de setembro de 2009, ficou estatuído que não se sujeita àquela vedação a propaganda eleitoral gratuitamente realizada pela internet, em sítio do partido político ou da coligação.

Dispõe o art. 7º da referida lei, verbis:

Art. 7º Não se aplica a vedação constante do parágrafo único do art. 240 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral, à propaganda eleitoral veiculada gratuitamente na internet, no sítio eleitoral, blog, sítio interativo ou social, ou outros meios eletrônicos de comunicação do candidato, ou no sítio do partido ou coligação, nas formas previstas no art. 57-B da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997.

Logo, desde que a propaganda eleitoral veiculada graciosamente na internet observasse as formas estabelecidas no art. 57-B da Lei n. 9.504/97, não estaria impedida de ser divulgada, inclusive no interregno entre as 48 horas anteriores e as 24 horas seguintes à data do pleito, abarcando, assim, a propaganda realizada pela acusada no dia da eleição.

A redação do art. 57-B da Lei n. 9.504/1997, à época dos fatos, era a seguinte:

Art. 57-B. A propaganda eleitoral na internet poderá ser realizada nas seguintes formas:

I – em sítio do candidato, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País;

II – em sítio do partido ou da coligação, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País;

III – por meio de mensagem eletrônica para endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligação;

IV – por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e assemelhados, cujo conteúdo seja gerado ou editado por candidatos, partidos ou coligações ou de iniciativa de qualquer pessoa natural.

Portanto, a propaganda eleitoral realizada pela acusada na página do Partido Progressista na rede social Facebook, no dia da eleição de 2016, era permitida pelo art. 57-B da Lei n. 9.504/97, combinado com o art. 7º da Lei n. 12.034/09, que afastava a proibição de realizar propaganda eleitoral desde 48 horas antes até 24 horas após a realização do pleito.

Expressamente autorizada a propaganda na internet nos termos em que realizada, não se pode pretender a criminalização da conduta por meio da previsão genérica do art. 39, § 5º, III, da Lei n. 9.504/97.

Destaque-se que somente após a prática do fato sob julgamento, por intermédio da Lei n. 13.488, de 6 de outubro de 2017, foi incluído o inc. IV no § 5º do art. 39 da Lei n. 9.504/97, criminalizando a conduta de, na data das eleições, publicar na internet novo conteúdo de propaganda eleitoral ou promover seu impulsionamento, dispondo ser permitida a manutenção das aplicações e conteúdos publicados previamente.

Eis a regra em comento:

Art. 39. A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia.

(…)

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

(…)

IV – a publicação de novos conteúdos ou o impulsionamento de conteúdos nas aplicações de internet de que trata o art. 57-B desta Lei, podendo ser mantidos em funcionamento as aplicações e os conteúdos publicados anteriormente.

Somente a partir da vigência da Lei n. 13.488/17, então, passou a ser tipificada como crime a prática de publicar na internet novos conteúdos de propaganda eleitoral na data do pleito.

Depreende-se, destarte, que a razão de o legislador incluir o inc. IV no § 5º do art. 39 da Lei n. 9.504/97 foi exatamente vedar a propaganda eleitoral na internet no dia das eleições, que até então era permitida pela Lei n. 12.034/09.

Não se ignora que a Resolução TSE n. 23.547/15, a qual regulou a propaganda eleitoral para o pleito de 2016, em seu art. 66, § 1º, estabelece que a vedação de qualquer tipo de propaganda, no dia do pleito, “não inclui a manutenção da propaganda que tenha sido divulgada na internet, no dia da eleição”, a indicar que, por interpretação em sentido contrário, a postagem de nova propaganda no dia da eleição seria vedada. Todavia, tal inovação por meio de ato infralegal poderia justificar apenas medidas ou sanções administrativas, sem jamais incursionar na seara penal, submetida ao princípio da legalidade, por força do art. 5º, XXXIX, da CF.

Assim, por ocasião das eleições realizadas em 2010, 2012, 2014 e 2016, era atípica a conduta de realizar gratuitamente propaganda eleitoral em sítio do partido político na internet durante a data do pleito.

Esta é a jurisprudência dos tribunais superiores.

Trago à colação precedente do Supremo Tribunal Federal, que não recebeu denúncia contra deputado federal ao qual fora imputada a prática do crime previsto no art. 39, § 5º, inc. III, da Lei n. 9.504/97, consubstanciado no fato de veicular, em seu sítio eletrônico, no dia das eleições, propaganda eleitoral:

Direito Processual Penal e Penal. 2. Inquérito, competência originária. 3. Denúncia contra parlamentar por crime da Lei 9.507/97, art. 39, § 5º, III (veicular em sítio eletrônico propaganda eleitoral). 4. Lei 12.034/2009, art. 7º c/c Resolução TSE nº 23.191/2009, art. 82 não permitem subsunção do fato à norma incriminadora. 5. Falta de justa causa por manifesta atipicidade. 6. Absolvição sumária.

(STF – Inq n. 3593/MG, Relator Min. Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 22.5.2014, Tribunal Pleno, DJE n. 213, Data de Publicação: 30.10.2014.)

Os fatos objeto daquele processo são idênticos aos versados nos presentes autos, devendo o tratamento jurídico ser também similar, qual seja, atipicidade da conduta do agente.

O Tribunal Superior Eleitoral, na mesma linha, ao julgar o RHC n. 27-97.2013.6.26.0000/SP, cuja base fática era o envio de mensagens de texto, em aparelhos telefônicos, via SMS, no dia da eleição, indicou que o art. 7º da Lei n. 12.034/09 permitia a propaganda eleitoral pela internet na data do pleito, caso veiculada pelas formas prescritas no art. 57-B da Lei n. 9.504/97.

Transcrevo, a seguir, a ementa do acórdão:

Habeas corpus. Ação Penal. Art. 39, § 5º, III, da Lei nº 9.504/97. Trancamento. Atipicidade. Indícios. Impossibilidade.

1. É intempestivo o recurso ordinário em habeas corpus interposto após o tríduo legal. Todavia, é possível a análise das questões expostas no apelo, em face da possibilidade de concessão de ofício do habeas corpus, por flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Precedentes do TSE e do STJ.

2. A aceitação da transação penal não prejudica a impetração de habeas corpus que pretende o trancamento de ação penal, por atipicidade. Precedentes do STJ e do STF.

3. O trancamento de ação penal na via do habeas corpus é medida excepcional, somente admitida quando se constata, de plano, a imputação de fato atípico, a ausência de indícios de autoria e de materialidade do delito ou, ainda, a extinção da punibilidade.

4. Não constitui fato evidentemente atípico, para fins de apuração do delito previsto no art. 39, § 5º, III, da Lei das Eleições, o envio de mensagens de texto, em aparelhos telefônicos, via SMS, no dia da eleição.

Recurso não conhecido.

Do voto do relator, extraio o seguinte trecho:

O recorrente sustenta a atipicidade da conduta, sob o argumento de que o art. 24 da res.-TSE nº 23.370/2011, assim como a cartilha de propaganda eleitoral elaborada pelo TRE/SP para as eleições de 2012 permitem o uso das mensagens eletrônicas, inclusive, no dia da eleição.

De fato, entre as inovações trazidas pela Lei nº 12.034/2009, está a possibilidade de veiculação de propaganda eleitoral durante a campanha eleitoral pela internet (Art. 57- A e seguintes da Lei nº 9.504/97).

O art. 57-B da Lei 9.504/97 prevê que:

Art. 57-B. A propaganda eleitoral na internet poderá ser realizada nas seguintes formas: (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) (Vide Lei nº 12.034, de 2009)

I - em sítio do candidato, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

II - em sítio do partido ou da coligação, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

III - por meio de mensagem eletrônica para endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligação; (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

IV - por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e assemelhados, cujo conteúdo seja gerado ou editado por candidatos, partidos ou coligações ou de iniciativa de qualquer pessoa natural.

À propaganda eleitoral na internet, por sua vez, não se impõe a limitação geral prevista no art. 240 do Código Eleitoral que suspende os atos de propaganda nas 48 horas anteriores ao pleito, conforme se depreende do art. 7º da Lei 12.034/2009:

Art. 7º Não se aplica a vedação constante do parágrafo único do art. 240 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral, à propaganda eleitoral veiculada gratuitamente na internet, no sítio eleitoral, blog, sítio interativo ou social, ou outros meios eletrônicos de comunicação do candidato, ou no sítio do partido ou coligação, nas formas previstas no art. 57-B da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997.

No presente caso, contudo, não se cuida de divulgação de propaganda pela internet, mas de envio de mensagens de texto entre aparelhos telefônicos, o que não está abrangido pelas normas previstas no art. 57-B da Lei 9.504/97 ou no art. 7º da Lei 12.034, de 2009.

Assim, a menção que o impetrante faz ao art. 24 da Res.-TSE nº 23.370/2011, apenas reproduzindo o caput do art. 57-G da Lei das Eleições, é imprópria e não tem pertinência com o caso em exame.

(TSE – RHC n. 2797/SP, Relator Min. Henrique Neves da Silva, Data de Julgamento: 29.8.2013, Data de Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 178, Data 17.9.2013, pág. 21.) (Grifei.)

Portanto, na perspectiva do STF e do TSE, durante o período compreendido entre a vigência da Lei n. 12.034/09 e da Lei n. 13.488/17, não configurava crime o ato de o candidato ou o partido político divulgar gratuitamente propaganda eleitoral pela internet no dia das eleições, não incidindo sobre tais fatos o inc. III do § 5º do art. 39 da Lei n. 9.504/97.

Destarte, interpretando-se, sistematicamente, a legislação vigente ao tempo dos fatos, verifica-se que a propaganda postada no dia do pleito na página de partido político na rede social Facebook não era abrangida pela previsão do art. 39, § 5º, inc. III, da Lei n. 9.504/97, sendo atípica a conduta da ré.

Por todo o exposto, VOTO pelo provimento do recurso, para absolver MARIA EDUARDA ZANELLA FORTUNA da imputação da prática do delito de boca de urna tipificado no art. 39, § 5º, inc. III, da Lei n. 9.504/97, com fundamento no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal.