RE - 36011 - Sessão: 19/11/2018 às 17:00

Senhor Presidente, eminentes colegas.

Trata-se de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, fundada na ocorrência de fraude na composição da coligação, mediante o lançamento de candidaturas fictícias de Ana Cristina de Oliveira e Liliane Pereira apenas para preencher a reserva de gênero.

A ilustre relatora acolheu o parecer ministerial para reconhecer a decadência da ação, pois não houve a formação de litisconsórcio passivo necessário com a candidata MARA REGINA RODRIGUES, eleita para o cargo de vereadora pela Coligação Fazer Mais, Fazer Melhor, Fazer Crescer, cuja validade da constituição está sendo contestada.

Pedi vista dos autos porque essa questão do litisconsórcio passivo necessário e a interpretação realizada pelo TSE sobre o instituto vêm me intrigando.

Já havia pedido vista dos autos da RE n. 375-23 para refletir sobre o assunto e, naquele processo, lancei voto divergente por entender que naquela hipótese, de acordo com precedentes do próprio TSE e desta Corte, não seria caso de litisconsórcio necessário, pois a inicial expressamente imputava responsabilidade aos terceiros agentes que não eram candidatos.

Nos presentes autos a situação é distinta.

A ação de impugnação de mandato eletivo funda-se na ocorrência de fraude eleitoral, nos termos do art. 14, § 10, da CF, em razão do alegado lançamento de candidaturas femininas fictícias para a formação de duas coligações distintas: (1) Coligação Fazer Mais, Fazer Melhor, Fazer Crescer e (2) Taquari Pode Muito Mais. A AIME tem como objeto a desconstituição dessas uniões de partidos e a consequente cassação do mandato de todos os vereadores por elas eleitos.

Nessas ações, alega-se a nulidade da formação das coligações que fornecem suporte aos registros das candidaturas vinculadas àquela coligação ou agremiação. Como o sistema político exige a filiação partidária como condição de elegibilidade (art. 14, § 3º, inc. V, da CF), reconhecida a fraude na constituição da coligação partidária, a consequência é a cassação dos mandatos eletivos conquistados, pois viciadas também suas candidaturas e a vitória no pleito.

No caso dos autos, pode-se identificar duas situações diversas.

Primeiro, há duas ações distintas, cumuladas em um mesmo processo, pela conexão por afinidade de questão de direito (art. 113, inc. III, do CPC): uma contra os candidatos da Coligação Fazer Mais, Fazer Melhor, Fazer Crescer; e outra contra os da Coligação Taquari Pode Muito Mais. O litisconsórcio formado entre ambas as ações é facultativo, pois trata de relações jurídicas distintas, cujos efeitos da sentença não influenciam sobre uma ou outra ação.

Segundo, há uma relação unitária entre os candidatos que integram a mesma coligação. Esta relação é unitária, pois deriva de uma mesma relação jurídica (lançamento de candidatura pela mesma coligação, cuja validade é impugnada), e os efeitos da decisão atingirão a todos de forma idêntica (cassação do mandato em razão da nulidade da coligação).

Os integrantes de relação material unitária, pela natureza da relação discutida, formam um litisconsórcio passivo necessário, nos termos do art. 114 do CPC:

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

A respeito do litisconsórcio decorrente da unitariedade da relação material, leciona Ovídio Baptista da Silva:

Devemos, portanto, conceituar o litisconsórcio necessário como aquele obrigatoriamente formado, seja porque alguma disposição de lei assim o imponha, seja porque a natureza da relação de direito material torne impossível o tratamento da situação litigiosa sem a presença de todos os interessados no processo, formando litisconsórcio, caso em que ele se torna indispensável. (Curso de Processo Civil, vol 1, 7ª ed., 2005, p. 247.)

Em relação à demanda formada pelos candidatos da Coligação Fazer Mais, Fazer Melhor, Fazer Crescer, foram chamados a integrar a lide todos aqueles que obtiveram mandato pela aludida coligação, à exceção de um: MARA REGINA BARCELLOS RODRIGUES, eleita Vereadora pela coligação no pleito de 2016.

Detendo mandato eletivo, conquistado pela mesma coligação cuja formação se pretende desconstituir, é inequívoca a necessidade de Mara Barcellos integrar o feito, pois a nulidade na formação da coligação gerará efeitos sobre o seu mandato, da mesma forma que alcançará os demais vereadores eleitos e que foram chamados a integrar a lide. Assim, para que a sentença desconstitutiva da coligação possa produzir efeitos, Mara Barcellos precisa ser citada.

A situação é um tanto distinta em relação aos candidatos da Coligação Taquari Pode Muito Mais. Esta não elegeu vereadoras e, efetivamente, foi citado o único vereador eleito pela coligação, Clóvis Bavaresco, assim como todos os demais candidatos homens lançados e que ocupam a posição de suplentes. Deixaram de integrar a ação somente 5 suplentes mulheres da aludida coligação.

Tratando-se de ação cujo objeto é a cassação do mandato, e sendo chamado para compor a lide o único vereador eleito, não há risco de ineficácia da sentença, pois somente este único vereador poderia ser atingido pela sentença.

Cumpre indagar, entretanto, se nas ações de impugnação de mandato eletivo com fundamento no lançamento de candidaturas femininas fictícias devem figurar somente os detentores de mandato ou todos os integrantes da coligação, mesmo que apenas ocupem a posição de suplentes.

Embora a ação receba a denominação de “impugnação de mandato eletivo” e tenha por objeto a cassação do mandato de quem exerce o cargo público, seria um contrassenso afastar os suplentes do polo passivo da demanda.

O fundamento da ação é a nulidade da formação da coligação constituída mediante fraude, e tal invalidade alcançará todos os que se candidatarem por aquela coligação, detentores de mandato ou suplentes. Ademais, de nada adiantaria ajuizar a ação somente contra os candidatos eleitos, pois, uma vez afastados do mandato, a cadeira passaria a ser ocupada por um suplente da mesma coligação e já teria se esvaído o prazo decadencial para impugnar o seu mandato, visto que a AIME deve ser proposta em até 15 dias após a diplomação.

Haveria, assim, o reconhecimento de uma invalidade, mas não uma ação hábil a judicializar a demanda, em clara afronta ao direito constitucional de ação.

Os Tribunais têm admitido que o suplente ocupe o polo passivo da AIME fundada na fraude de reserva de gênero, como se extrai das seguintes ementas:

RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO AO MANDATO ELETIVO. FRAUDE EM ATA DA CONVENÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO AO PERCENTUAL REFERENTE À COTA DE GÊNERO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADAS. LEGITIMIDADE ATIVA DA COMISSÃO PROVISÓRIA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE INCLUSÃO NA LIDE DE TODOS OS CANDIDATOS LANÇADOS PELA COLIGAÇÃO PROPORCIONAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DOS IMPUGNANTES. [...] VI - Matéria de fundo que diz respeito a uma suposta ocorrência de fraude quando da elaboração da ata da convenção que veio a instruir o pedido de registro da coligação proporcional. Vício havido na origem, que, acaso reconhecido, necessariamente vem a macular os requerimentos de candidatura ao DRAP atrelados, recaindo o ônus da desconstituição do mandato sobre todos os candidatos da chapa.VII - Ainda que o nomen iures dado ao instituto seja a impugnação ao mandato eletivo, é impensável que, em situações em que o objeto da demanda seja uma possível fraude, apenas aqueles que efetivamente estejam exercendo o cargo político no momento do ajuizamento da ação venham a ser atingidos por uma decisão desconstitutiva, restando inalcançáveis os candidatos não eleitos. VIII - Além de os diplomados suplentes igualmente terem, em tese, sido beneficiados pela ilicitude questionada, ao longo do curso da ação as situações fáticas podem vir a ser alteradas, deixando de ocupar o mandato aquele que figurou inicialmente no polo passivo, sobrevindo, por conseguinte, nova assunção para a mesma vaga por quem não integrou a lide. [...]

(TRE/RJ, RECURSO ELEITORAL n. 245, ACÓRDÃO de 22.8.2018, Relator LUIZ ANTONIO SOARES, Publicação: DJERJ - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-RJ, Tomo 196, Data 29.8.2018, pp. 14-23.)

RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. CORRUPÇÃO OU FRAUDE - CANDIDATURAS COM INOBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE DE SEXOS DISTINTOS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COLIGAÇÃO DEM-PSD. SUSCITADA DE OFÍCIO. A legitimidade passiva, em Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, é atributo daquele que pode vir a sofrer os efeitos da sentença, ou seja, candidatos detentores de mandato eletivo ou suplente que eventualmente podem vir a exercer mandato eletivo. Exclusão da Coligação DEM/PSD da lide.

Preliminar acolhida.

[…]

(TRE/MG, RECURSO ELEITORAL n. 31240, ACÓRDÃO de 25.7.2018, Relator JOÃO BATISTA RIBEIRO, Publicação: DJEMG - Diário de Justiça Eletrônico-TREMG, Tomo 144, Data 08.8.2018.)

ELEIÇÕES 2016 - RECURSO ELEITORAL - AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO (CRFB/88, ARTIGO 14, § 10) - FRAUDE AO COEFICIENTE DE GÊNERO PREVISTO NO ARTIGO 10, § 3º, DA LEI N. 9.504/1997 (LEI DAS ELEIÇÕES) NO DEMONSTRATIVO DE REGULARIDADE DE ATOS PARTIDÁRIOS (DRAP) DE UM PARTIDO POLÍTICO E DE UMA COLIGAÇÃO - SUPOSTO REGISTRO DE CANDIDATAS DO GÊNERO FEMININO, QUE NÃO REALIZARAM CAMPANHA E NÃO OBTIVERAM UM ÚNICO VOTO SEQUER, APENAS PARA CUMPRIR A OBRIGAÇÃO IMPOSTA PELA NORMA DE REGÊNCIA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DO "DECISUM" EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - OBRIGATORIEDADE DE TODOS OS CANDIDATOS DIPLOMADOS (ELEITOS E SUPLENTES) VINCULADOS AOS PEDIDOS DE REGISTRO COLETIVO ALEGADAMENTE FRAUDADOS INTEGRAREM O POLO PASSIVO DA DEMANDA - ACOLHIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL ANTE O TRANSCURSO DO PRAZO PARA A EMENDA DA INICIAL E A CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS DIPLOMADOS - DECADÊNCIA - PRECEDENTES - EXTINÇÃO DO PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NA FORMA DO ARTIGO 487, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

(TRE/SC, ACAO DE IMPUGNACAO DE MANDATO n. 133, ACÓRDÃO n. 33067 de 24.4.2018, Relator STEPHAN KLAUS RADLOFF, Publicação: DJE - Diário de JE, Tomo 67, Data 04.5.2018, p. 9.)

Admitida a legitimidade passiva do suplente nestas ações, não há como negar que passe a integrar a lide como litisconsorte necessário, pois foram diplomados em razão do mesmo pedido de registro coletivo realizado pela coligação cuja desconstituição é almejada.

Em razão da natureza da relação unitária, a sentença produzirá os mesmos efeitos, tanto para os detentores de mandato quanto para os suplentes.

Assim, também em relação à Coligação Taquari Pode Muito Mais não houve a formação do litisconsórcio passivo necessário entre todos os candidatos registrados pela coligação, detentores de mandato e suplentes.

Identificado que, na hipótese dos autos, estamos efetivamente diante de um litisconsórcio passivo necessário em razão da unitariedade e indivisibilidade da relação material, cumpre indagar qual resposta judicial deve ser dada a esta demanda.

A jurisprudência tem admitido a correção do polo passivo unicamente quando a parte autora emenda a inicial ainda dentro do prazo para o ajuizamento da ação. Transcorrido o prazo decadencial, mesmo que a petição tenha sido protocolizada no prazo, os Tribunais não admitem a complementação da lide, tendo em vista a regra insculpida no art. 207 do Código Civil, segundo o qual, “salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição”.

Isso não apenas em matéria eleitoral. Também na Justiça Comum, os Tribunais não admitem a correção do polo passivo de ações rescisórias quando, já proposta a ação, a emenda à inicial é realizada somente após o decurso da decadência.

Todavia, embora mostre-se adequado o entendimento do TSE neste ponto, a consequência para o processo daí advinda deve ser outra.

O Tribunal Superior Eleitoral, em casos como o presente, tem extinguido o feito com fundamento na decadência, o que não se mostra o mais adequado tecnicamente.

Isso porque a decadência é decisão de mérito, nos termos do art. 487, inc. II, do CPC, e, como tal, resolve a relação de direito material apresentada ao Poder Judiciário. Contudo, essa resolução de mérito é realizada em uma relação processual irregularmente constituída, o que impediria qualquer enfrentamento da relação de direito material. Vale dizer: fundamenta-se a decisão em um vício de natureza processual, mas o dispositivo resolve o direito material.

A falta de citação do litisconsorte passivo necessário “impede o aperfeiçoamento da relação processual, o que obsta o prosseguimento da ação”, como esclareceu o Min. Teori Zavaski nos autos da Ação Rescisória 2009, julgada em 14 de abril de 2004.

Havendo má formação da relação processual, é inviável proferir-se qualquer decisão relativa ao mérito da ação, pois haveria solução à relação material sem a regular formação do processo.

Nesse sentido, o desfecho tecnicamente adequado ao caso é a extinção do processo sem resolução de mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, com fundamento no art. 485, inc. IV, do CPC.

Perceba-se que a jurisprudência é pacífica quanto à extinção da ação rescisória por ausência de pressuposto de constituição do processo, quando não citado o litisconsorte necessário dentro do prazo. Para corroborar, colaciono os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO. IRREGULARIDADE.

I - As partes que figuram no polo passivo da demanda originária são litisconsortes passivos necessários nos autos da ação rescisória correspondente, uma vez que eventual sentença de procedência atingirá a esfera jurídica de cada uma delas. Precedentes.

II - O artigo 47 do CPC dispõe que, nos casos de litisconsórcio necessário, "a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo".

[...]

VI - "A propositura de ação rescisória sem a presença, no polo passivo, de litisconsorte necessário somente comporta correção até o prazo de dois anos disciplinado pelo art. 495 do CPC. Após essa data, a falta de citação do litisconsorte implica a decadência do direito de pleitear a rescisão, conduzindo à extinção do processo sem resolução do mérito" (EREsp 676159/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe de 30/03/2011).

VII - Agravo regimental interposto pelo postulante improvido e embargos de declaração do requerido recebidos como agravo regimental, ao qual se dá provimento.

(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1064919/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14.10.2014, DJe 10.11.2014.)

AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE TODOS OS LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS NO PRAZO DE DOIS ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO RESCINDENDA.

1. Proposta a ação que deu causa à decisão rescindenda pela Associação, na condição de representante processual, devem figurar no polo passivo da ação rescisória os representados, já que partes da ação.

2. A propositura de ação rescisória sem a presença, no polo passivo, de litisconsorte necessário somente comporta correção até o prazo de dois anos disciplinado pelo art. 495 do CPC (EREsp n. 676.159/MT, Corte Especial, DJe 30/3/2011).

3. Ação rescisória extinta sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil, cassando-se a antecipação de tutela anteriormente concedida.

(STJ, AR 4.085/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27.11.2013, DJe 05.6.2014.)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE NECESSÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO, EIS QUE ESGOTADO O PRAZO DECADENCIAL.

1. O réu da ação em que se proferiu o acórdão rescindendo é parte passiva indispensável na ação rescisória do respectivo julgado.

Proposta a rescisória contra o assistente litisconsorcial, o réu, assistido, deve figurar como litisconsorte passivo necessário.

2. Decorrido o prazo decadencial para interposição da rescisória (CPC, art. 495) já não pode a ação ser proposta contra novo réu, sendo, conseqüentemente, impossível a regularização da relação processual nos termos do disposto no art. 47 do CPC.

3. Processo extinto sem julgamento do mérito (art. 267, IV, do CPC).

(STJ, AR 2.009/PB, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14.4.2004, DJ 03.5.2004, p. 86.)

Dessa forma, reconhecido que nos presentes autos há a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, diante da unitariedade da relação material, e sendo inviável a correção do polo passivo em razão do decurso do prazo decadencial para o ajuizamento da ação, deve-se concluir que falta ao processo pressuposto para seu desenvolvimento válido e regular, devendo ser extinto sem julgamento do mérito.

DIANTE DO EXPOSTO, estou acompanhando o voto da eminente relatora para o caso concreto, apenas alterando a fundamentação pertinente à solução do feito, que entendo deva ser extinto sem julgamento de mérito, a teor do art. 485, inc. IV, do CPC, em razão da ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.