RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral (fls. 113-116) contra sentença do Juízo da 17ª Zona Eleitoral (fls. 107-112) que julgou improcedente a representação por divulgação de pesquisa eleitoral irregular, proposta em 27.9.2016, relativa ao pleito de 2016 em Cruz Alta, em face de GEOVANE DE FREITAS DA SILVA MARANGON e LAURO BECKER, tida por prejudicada no tocante à demandada SINARA MARIA GUIMARÃES por já ter sido julgada pelo mesmo fato.

Em suas razões, o recorrente irresignou-se somente quanto ao juízo de improcedência referente aos representados GEOVANE e LAURO. Aduziu que a conduta praticada pelos recorridos se amolda aos arts. 17 da Resolução TSE n. 23.453/15 e 33, § 3º, da Lei n. 9.504/97, a justificar a reforma da decisão para o fim de serem condenados ao pagamento da multa prevista naqueles dispositivos. Requereu a reforma da sentença, para que sejam impostas as penalidades previstas.

Intimados, os recorridos apresentaram contrarrazões (fls. 120-126 e 133-136).

Nesta instância, os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo provimento do recurso (fls. 139-141v.).

É o relatório.

 

VOTO

Admissibilidade

O recurso é tempestivo (fls. 112-113) e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

Mérito

Cuida-se de apreciar se os recorridos GEOVANE DE FREITAS DA SILVA MARANGON e LAURO BECKER divulgaram pesquisa eleitoral irregular, referente ao pleito de 2016 em Cruz Alta, por intermédio de veiculações, no mês de setembro de 2016, respectivamente na rede social Facebook e no aplicativo WhatsApp, em contrariedade à legislação de regência:

Lei n. 9.504/97

Art. 33. […].

§ 3º A divulgação de pesquisa sem o prévio registro das informações de que trata este artigo sujeita os responsáveis a multa no valor de cinquenta mil a cem mil UFIR.

Antes, contudo, entendo importante aqui referir que este feito fora anulado, no julgamento de recurso da lavra do Des. Jorge Luís Dall'Agnol, em razão da ausência de citação do representado LAURO (j. sessão de 09.8.2017), agora retornando. Já naquela ocasião mostrou-se relevante pontuar, e ora repiso, que o interesse processual permanece, haja vista a possibilidade de aplicação da multa prevista para tais casos, expressamente requerida na petição inicial e em grau de recurso.

Efetivamente, trata-se de representação proposta pelo Ministério Público Eleitoral sob o fundamento de que os representados reproduziram pesquisas de intenção de voto, na internet, de forma irregular, por não estarem oficialmente registradas – requisito indispensável à divulgação.

Prossigo.

Quanto a GEOVANE, tem-se uma postagem, em seu perfil no Facebook, de dados do que seria uma pesquisa eleitoral (cujo resultado, compartilhado por mais dois usuários, demonstra, tão só, a prevalência do então candidato à majoritária Juliano da Silva) e a publicação de uma planilha com o nome dos candidatos a vereador que seriam eleitos (fls. 11, 14 e 19).

Entendo que a sentença de improcedência deve ser confirmada, pois não se mostra cabível ao caso a sanção prevista no dispositivo transcrito.

As pesquisas eleitorais possuem um forte poder de influência sobre os eleitores como termômetro das intenções de voto da população, especialmente pelo grau de idoneidade do complexo trabalho realizado pelas entidades de pesquisa de opinião pública.

Por conta dessa complexidade e do correlato potencial de influência, a legislação eleitoral impõe às empresas interessadas o prévio registro da metodologia de trabalho, a fim de viabilizar controle público e judicial das pesquisas, como se pode extrair do art. 33, caput, da Lei n. 9.504/97:

Art. 33. As entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar, junto à Justiça Eleitoral, até cinco dias antes da divulgação, as seguintes informações:

I - quem contratou a pesquisa;

II - valor e origem dos recursos despendidos no trabalho;

III - metodologia e período de realização da pesquisa;

IV - plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução, nível econômico e área física de realização do trabalho a ser executado, intervalo de confiança e margem de erro;

V - sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo;

VI - questionário completo aplicado ou a ser aplicado;

VII - nome de quem pagou pela realização do trabalho e cópia da respectiva nota fiscal.

Nessa linha, o § 3º do referido artigo estabeleceu uma elevada penalidade pecuniária para o caso de divulgação de pesquisa sem prévio registro: de 50 a 100 mil UFIR, ou seja, de R$ 53.205,00 a R$ 106.410,00.

Trata-se da sanção pecuniária mais severa estipulada às condutas visando à propaganda eleitoral. Justamente por essa razão, exige-se prova plena da ocorrência, responsabilidade e exato enquadramento dos fatos à regra legal.

Ocorre que a hipótese dos autos distancia-se das situações fáticas que a referida sanção busca coibir.

Não há elementos nos autos que permitam inferir que, de fato, houve alguma pesquisa eleitoral contratada de entidade ou empresa profissional sobre a matéria, dotada, portanto, de um mínimo rigor metodológico, sobre as eleições de 2016 em Cruz Alta, ainda que ignorado o necessário registro.

A sanção para divulgação de pesquisa eleitoral sem registro pressupõe a publicação do que seja essencialmente uma pesquisa, com um conjunto de informações mínimas capazes de conferir seriedade à aferição das intenções de votos.

Nesses termos, o art. 10 da Resolução TSE n. 23.453/15 estipula os dados que, em adição aos valores percentuais, caracterizam a pesquisa eleitoral:

Art. 10. Na divulgação dos resultados de pesquisas, atuais ou não, serão obrigatoriamente informados:

I - o período de realização da coleta de dados;

II - a margem de erro;

III - o nível de confiança;

IV - o número de entrevistas;

V - o nome da entidade ou da empresa que a realizou e, se for o caso, de quem a contratou;

VI - o número de registro da pesquisa.

Na espécie, as publicações não detêm um conjunto dos requisitos informativos que permitam identificá-las como uma pesquisa eleitoral em sentido estrito, ou seja, realizada com exatidão metodológica e científica.

Portanto, entendo que as informações divulgadas não detinham suficiente aptidão para ludibriar ou causar relevante influência sobre o eleitor dotado de cautelas mínimas diante das mensagens de cunho político-eleitoral.

Veja-se: a razão de existência da citada norma é o poder de influência sobre o eleitorado.

As pesquisas eleitorais somente possuem essa capacidade porque, a toda evidência, são realizadas por entidades organizadas que respeitam critérios técnico-científicos na elaboração da consulta, divulgando resultados sérios e confiáveis a respeito da preferência do eleitorado. Se assim não fosse, jamais seriam utilizadas como “termômetro” das campanhas pelos próprios políticos e não exerceriam tanto alcance sobre os eleitores, que não reconheceriam em seus resultados um espelho da preferência eleitoral.

Tanto é verdadeiro este raciocínio que a norma do art. 33 em evidência é dirigida a entidades e empresas que realizarem pesquisa, não a qualquer pessoa física.

O regramento é dirigido a organizações especializadas na realização de pesquisa, e não a qualquer espécie de levantamento da opinião pública, visto que o legislador preocupou-se com a confiabilidade transmitida pelos critérios técnicos da consulta.

Na presente ação, as circunstâncias fáticas revelam a falta de credibilidade da informação e a ausência de critérios técnicos no levantamento de dados, denotando inexistir fundamento para a subsunção normativa pretendida.

A divulgação deu-se no Facebook, sem qualquer menção à pesquisa técnica específica. Adveio de um eleitor, como simples manifestação de apoio e de superioridade de seus candidatos.

Não se pode equiparar tal situação àquela que a legislação visou barrar com a vedação legal. Inexiste empresa de pesquisa envolvida, nem flagrante má-fé do representado, tampouco há uma situação que pudesse levar a erro os eleitores com um grau razoável de cuidado quanto à veracidade e à credibilidade das afirmações trazidas pela internet.

Nesse mesmo sentido, incorporo da sentença recorrida o seguinte trecho (fls. 107-112):

Quanto ao ponto, não vislumbro na mera listagem de nomes (fl. 14), tampouco na tabela de fl. 11 a existência de pesquisa, externando o representado, em seu perfil pessoal, apenas uma série de candidatos que acreditava pudessem se eleger. Veja-se que não houver sequer a disposição dos percentuais que cada um faria, elemento indiscutivelmente necessário à configuração de pesquisa tendente a infringir o art. 33 da Lei das Eleições.

Outra não é a direção dos precedentes deste Regional:

Recursos. Representação. Pesquisa eleitoral. Facebook. Art. 33 da Lei n. 9.504/97. Eleições 2016. Procedência da representação por divulgação prematura de pesquisa eleitoral nas páginas do Facebook dos recorrentes, ambos jornalistas. Multa aplicada no grau mínimo. A pesquisa de opinião pública relativa às eleições deve estar registrada junto à Justiça Eleitoral com, no mínimo, cinco dias de antecedência da divulgação, segundo art. 33 da Lei n. 9.504/97, devendo trazer dados técnicos que permitam inferir se tratar de pesquisa eleitoral, a exemplo do número de entrevistados, período de realização, margem de erro, comparativos, índices, entre outros. Publicadas, na espécie, duas postagens relativas a intenções de voto, desacompanhadas de qualquer dado técnico, tampouco informado o instituto de pesquisa responsável pela elaboração. Uma das postagens veiculada quando já transcorridos os cinco dias exigidos na legislação. A gravidade financeira da multa, cujo grau mínimo já importa em valor elevado, exige a demonstração cabal da publicação na forma de pesquisa, compreendendo os elementos que a compõe. Norma proibitiva direcionada a candidatos/partidos, aos institutos de pesquisas e grupos midiáticos que auferem ganhos diretos e indiretos com a produção, contratação e divulgação das pesquisas eleitorais. Situação que discrepa do caso concreto. Sentença reformada. Multa afastada. Provimento.

(TRE-RS – RE n. 12843 – Rel. Dra. MARIA DE LOURDES GALVÃO BRACCINI DE GONZALEZ – DEJERS de 30.01.2017)

Recurso. Representação. Pesquisa eleitoral. Facebook. Art. 33 da Lei n. 9.504/97. Parcial procedência. Eleições 2016. Veiculação, no Facebook, de matéria relativa a intenções de voto, desprovida de qualquer dado técnico, a exemplo do número de entrevistados, período de realização, margem de erro, comparativos, índices, entre outros. Não obstante informar que os dados foram extraídos de uma pesquisa eleitoral, nem sequer foi citado o instituto responsável pela elaboração. Postagem desacompanhada de dados técnicos não equivale à pesquisa eleitoral propriamente dita. A norma proibitiva trazida no art. 17 da Resolução TSE n. 23.453/15 é dirigida aos protagonistas do pleito, aos institutos de pesquisas e grupos midiáticos que auferem ganhos diretos e indiretos com a produção, contratação e divulgação das pesquisas eleitorais. Situação diversa do caso concreto. Sentença reformada. Multa afastada. Provimento.

(TRE-RS – RE n. 14965 – Rel. Dr. JAMIL ANDRAUS HANNA BANNURA – DEJERS de 14.02.2017)

Ainda, destaco acórdão mais recente deste Tribunal acerca de discussão idêntica, prevalecendo na oportunidade a mesma conclusão que ora estou a propor.

Refiro-me ao julgamento de recurso interposto pela ora codemandada SINARA MARIA GUIMARÃES em processo análogo, da lavra do Des. Silvio Ronaldo Santos de Moraes, cuja discussão pairou sobre a mesma conduta a ela atribuída na petição inicial dos presentes autos, reiterando-se que, no caso vertente, não foi interposto recurso em face daquela representada. Veja-se:

RECURSO. REPRESENTAÇÃO. PESQUISA ELEITORAL. INTERNET. FACEBOOK. PRELIMINAR. ACOLHIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. COLIGAÇÃO. LEI N. 12.891/13. ART. 241 DO CÓDIGO ELEITORAL E § 5º DO ART. 6º DA LEI N. 9.504/97. SOLIDARIEDADE RESTRITA A CANDIDATO E RESPECTIVO PARTIDO. ART. 96, § 11, DA LEI N. 9.504/97. EXIGÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO PARTIDO NO ILÍCITO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 33, § 3º DA N. LEI 9.504/97. INTEPRETAÇÃO RESTRITIVA. MÉRITO. ART. 33 DA LEI N. 9.504/97. REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA. SITUAÇÃO QUE POSSA LEVAR O ELEITOR A ERRO. INEXISTÊNCIA. ENQUETE OU SONDAGEM. CARACTERIZADA. MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PROVIMENTO. ELEIÇÕES 2016.

[...]

2. Mérito. Inexiste nos autos elementos que possam inferir a contratação de entidade ou empresa profissional para a realização de pesquisa eleitoral dotada de um mínimo rigor metodológico, nos termos do art. 10 da Resolução TSE n. 23.453/15. A publicação deu-se na rede social Facebook, sem menção aos critérios técnicos adotados a uma pesquisa técnica específica. Ao revés, partiu de eleitores como simples manifestação de apoio e de superioridade de seu candidato. Tal situação não pode ser equiparada àquela que o legislador visou coibir com a aplicação de severa penalidade pecuniária. [...]

Provimento.

(TRE-RS – RE n. 467-75 – Rel. Dr. SILVIO RONALDO SANTOS DE MORAES – J. Sessão de 12.7.2017) (Grifei.)

Dessarte, não merece guarida a pretensão recursal.

No que concerne a LAURO, consta ter encaminhado mensagem a um grupo de WhatsApp, nominado como Futebol Segundas&Quintas, exteriorizando “Pesquisa de intenção de voto para eleições 2016” e “Pesquisa de intenção de voto para vereadores”, pelas quais apresentou nomes de candidatos à majoritária com a respectiva percentagem e os candidatos à proporcional que seriam eleitos – em ordem decrescente (fl. 9).

Os fundamentos e a conclusão, aqui, são idênticos aos desenvolvidos no tocante ao recorrido GEOVANE, com a agravante de que, ao menos para os casos atrelados ao pleito de 2016, o tratamento a ser dispensado é semelhante à hipótese de utilização da rede social Twitter.

Com efeito, para tal cenário, o TSE entendeu tratar-se de ambiente de conversas particulares, sem cunho de conhecimento geral das manifestações, insuscetível de constituir-se em palco de propaganda eleitoral (REspE n. 7464, Relator Min. José Antônio Dias Toffoli, RJTSE, Volume 25, Tomo 2, Data 12.9.2013, Página 121).

Este Regional, a seu turno, no âmbito do WhatsApp, teve a oportunidade de se pronunciar em igual sentido no período da campanha daquelas eleições. Assim o julgado paradigma do Des. Carlos Cini Marchionatti, no RE 28-10, de 1º.9.2016:

Recurso. Representação por propaganda eleitoral antecipada no aplicativo “WhatsApp”. Art. 36-A, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2016. Veiculação de conteúdo eleitoral em “Grupos de WhatsApp”. A existência de pedido de voto nas manifestações, em período vedado pela legislação, em mensagens que circularam apenas entre os participantes do grupo, inviabiliza a propagação de seu conteúdo ao público externo.

O Tribunal Superior Eleitoral, em situação análoga, envolvendo o uso da rede social “Twitter”, já assentou que inexiste propaganda eleitoral em ambiente sem cunho de conhecimento geral das manifestações nele divulgadas.

Manifestação de caráter eleitoral, em ambiente virtual hermético, sem o condão de caracterizar propaganda eleitoral extemporânea. Manutenção da sentença de improcedência.

Provimento negado.

(Grifei.)

Colho, ainda, a propósito, o seguinte precedente:

ELEIÇÕES 2016. REPRESENTAÇÃO. PESQUISA ELEITORAL. SONDAGEM. DIVULGAÇÃO. WHATSAPP. MULTA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

[...]

2. "Mensagem veiculada via WhatsApp, contendo uma mera 'simulação de enquete', que não contém quaisquer dos requisitos contidos no art. 33 da Lei 9.504/97, não atrai a sanção de multa, em virtude de sua ineficácia para influir na convicção do eleitor" (TRE-PR, RE n. 120-15, Relator Dr. PAULO AFONSO DA MOTTA RIBEIRO, j. em 25.9.2016).

3. Recurso conhecido e provido.

(TRE-PR – RE n. 27255 – Rel. ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA – PSESS de 01.12.2016.) (Grifei.)

Mais recentemente, o Tribunal Superior Eleitoral reiterou o entendimento, desta vez sublinhando que não haverá ofensa ao bem jurídico tutelado, ex vi do art. 33 da Lei n. 9.504/97, se o material for disseminado em grupo fechado do WhatsApp.

Premissa esta aplicável ao caso em apreço, onde se apura irregularidade por veiculação em grupo restrito daquele aplicativo, intitulado Futebol Segundas&Quintas.

Nessa linha, para além da ausência de configuração de pesquisa eleitoral, penso não ter havido quebra do equilíbrio do processo eleitoral em decorrência de material destinado, tão só, a determinados participantes de jogos de futebol “às segundas e quintas-feiras”.

Veja-se a ementa do referido precedente, da lavra da Ministra Rosa Maria Weber:

Eleições 2016. Recurso Especial Eleitoral. Representação. Pesquisa eleitoral irregular. Improcedência. Mensagem veiculada em grupo fechado do WhatsApp. Ausente ofensa ao bem jurídico tutelado pelo art. 33, § 3º, da Lei nº 9.504/1997. Aplicação da Súmula no 30/TSE. Negativa de seguimento.

Colho o seguinte excerto da decisão:

[...]
Não prospera a insurgência.

O TRE/SE, instância exauriente no exame de fatos e provas, firmou seu convencimento no sentido de que os resultados da suposta pesquisa divulgada no WhatsApp "ficaram adstritas ao grupo `Política News" do referido aplicativo" , não configurada "divulgação de pesquisa eleitoral, mas tão somente um bate papo sem consequências maiores para influir no pleito" , inábil à incidência do mencionado preceito da Lei das Eleições (fl. 77).

A decisão regional está alinhada ao entendimento desta Casa, fixado por ocasião do julgamento do REspe nº 414-92/SE, Relator o Min. Tarcísio Vieira de Carvalho Neto, julgado em 06.3.2018, no qual, à unanimidade, assentado que o "conhecimento público" inerente à configuração do ilícito descrito no art. 33, § 3º, da Lei nº 9.504/1997 não se verifica nos casos em que as mensagens veiculadas ficam restritas a um grupo fechado da rede social WhatsApp.

Reproduzo, por oportuno, a ementa do referido julgado:

"ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PESQUISA ELEITORAL SEM PRÉVIO REGISTRO. GRUPO DE WHATSAPP. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COMUNICAÇÃO RESTRITA AOS VÍNCULOS DE AMIZADE. DESPROVIMENTO. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33 DA LEI Nº 9.504/97.

1. A busca do equilíbrio entre as garantias constitucionais da liberdade de informação e a proteção da veracidade dos dados divulgados ao longo do pleito eleitoral demanda o constante redimensionamento do rigor dispensado pela Justiça Eleitoral em relação ao tema das pesquisas de opinião, com vistas a resguardar a manutenção das boas práticas democráticas.
2. Ferramentas como o WhatsApp e assemelhadas (Telegram, Viber, Hangouts, Skype, Chaton, Line, Wechat, Groupme) podem apresentar feições diversas, a saber, de cunho privado ou público, ao viabilizarem a interação individual ou por meio de conversas em grupos e até por videoconferências.
3. Diante dos desafios impostos por essa nova sociedade informacional, o julgador deverá aferir se houve, em cada caso, um legítimo direito de expressão e comunicação ou se, por outro lado, a informação foi veiculada com intuito de interferir no comportamento do eleitorado, se teve a aptidão para levar ao `conhecimento público" o resultado da pesquisa eleitoral e, dessa forma, interferir ou desvirtuar a legitimidade e o equilíbrio do processo eleitoral. Para tanto, poderá basear-se em alguns elementos ou sintomas denunciadores de que a divulgação dos dados extrapolou a esfera particular, tais quais: i) uso institucional ou comercial da ferramenta digital; ii) propensão ao alastramento de informações; iii) interesses e número de participantes do grupo; iv) finalidade e nível de organização e/ou institucionalização da ferramenta; v) características dos participantes e, principalmente, do criador ou responsável pelo grupo, pela mídia ou rede social, uma vez que, a depender do seu grau de liderança ou da atuação como formador de opinião, aumenta a potencialidade da informação para atingir um público diversificado, em ambiente propício à manipulação dos interlocutores.
4. In casu, a dimensão atribuída ao termo `conhecimento público" não restou assentada nas premissas apresentadas pela Corte Regional, instância exauriente na análise dos fatos e provas. Contudo, não há olvidar-se a facilidade do acesso contemporâneo à tecnologia e, por consequência, à informação, nos diversos canais existentes na atualidade.

5. Recurso especial desprovido."

Delineado o quadro, aplicável a Súmula nº 30 do TSE: "não se conhece de recurso especial eleitoral por dissídio jurisprudencial, quando a decisão recorrida estiver em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral" .
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial (art. 36, § 6º, do RITSE).

[…]

(REspe n. 419-17.2016.625.0014 – J. 12.3.2018 – Decisão monocrática – Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa.) (Grifei.)

De outro norte, as publicações impugnadas por esta representação mostram-se de tal forma singelas que o sancionamento aludido, mesmo no mínimo legal, resultaria em malferimento ao princípio da proporcionalidade, tomado no sentido de vedar a punição excessiva, a qual extrapola o intento repressivo da norma.

O exagero da punição, seja tomada isoladamente, seja em comparação com outras penalidades administrativas praticadas com fins de promoção eleitoral, demanda que estejam faticamente perfectibilizados e comprovados, a toda clareza, os elementos objetivos, subjetivos e teleológicos da norma, o que não se vislumbra no caso em análise.

É dizer, não havendo elementos mínimos para a caracterização de divulgação como verdadeiras pesquisas eleitorais, incabível a imposição da multa prevista no normativo de regência.

Nesse toar, remanesceria a caracterização da conduta atrelada a GEOVANE no que se refere à divulgação de enquete ou sondagem, definida pelo art. 23, parágrafo único, da Resolução TSE n. 23.453/15 como “a pesquisa de opinião pública que não obedeça às disposições legais e às determinações previstas nesta resolução”.

Embora proibida a conduta desse representado sob esse viés (art. 33, § 5º, da Lei n. 9.504/97), malgrado ausência de aplicação de multa por divulgação de sondagem ou enquete, tenho por prejudicada a determinação de remoção das respectivas postagens.

Isso porque é o próprio demandante quem requer, desde a petição inicial, que os representados “se abstenham de novamente divulgar o conteúdo da pesquisa irregular até o término do pleito eleitoral”, marco temporal já ultrapassado.

Portanto, dentro de todo esse contexto, nos termos da fundamentação, a manutenção do juízo de improcedência é medida que se impõe.

Dispositivo

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral, para manter a sentença de improcedência da representação eleitoral subjacente.