RE - 31631 - Sessão: 03/07/2018 às 17:00

Pedi vista destes autos e peço vênia ao nobre relator para divergir do seu voto por entender que as condutas objeto da presente ação não tiveram o condão de macular a legitimidade do pleito.

Explico:

Da conduta vedada

A tese de que a contratação da empresa COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO ZETE LTDA para pavimentação de rua e reforma de sala de aula, aos valores, respectivamente, de R$ 41.600,00 e R$ 1.426,80, além dos aditamentos que se seguiram, caracteriza conduta vedada aos agentes públicos, a meu ver, não encontra amparo na legislação de regência.

O rol de condutas vedadas no art. 73 da Lei das Eleições é taxativo e não admite interpretação ampliada. Dentre elas, não se verifica óbice à realização de obra pública, tampouco condicionamento à situação de emergência ou calamidade pública.

O § 10 do art. 73 da Lei n. 9.504/97, invocado pelo recorrente, veda aos agentes públicos, no ano em que se realizar eleição, verbis:

“a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa”.

 

O que a norma proíbe, a toda evidência, é a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios à população no ano da eleição, situação que, a meu ver, não engloba a realização de obras.

A uma, porque a chamada máquina pública não pode parar em ano eleitoral. A duas, porque ao realizar uma obra, seja pavimentação de rua, seja reforma ou mesmo construção de sala de aula, o gestor público não está distribuindo algo (coisa ou benefício) à população, mas apenas cumprindo a sua função precípua, qual seja, administrar.

A pavimentação de rua nada mais é do que uma obra pública, realizada num bem de uso comum do povo, no caso, pertencente ao Município de Campo Novo, não havendo se falar em distribuição de bens, valores ou benefícios.

Com efeito, conceitua-se o vocábulo distribuir como o ato de “dar, entregar (a uns e outros), repartir...”, de forma que, uma vez distribuídos, os bens, valores ou benefícios passam a integrar o patrimônio jurídico do beneficiário.

No caso de obra de pavimentação, inquestionável que pode melhorar as condições de vida e a mobilidade urbana da população, mas os bens não saem do patrimônio do ente público, apenas o uso comum é aberto à coletividade para ser exercido, no dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Direito Administrativo 29ª ed. pg. 835), “anonimamente, em igualdade de condições, sem necessidade de consentimento expresso e individualizado por parte da Administração”, lembrando que as melhorias e benfeitorias públicas nada mais são do que a aplicação dos recursos vertidos ao erário pelos próprios contribuintes.

Quanto à reforma de sala de aula em escola municipal, ao custo inicial de R$ 1.426,80, tenho igual dificuldade em enquadrar como distribuição de bens ou serviços à população. Assim como a rua pavimentada, a escola é bem público, pertence ao patrimônio do Município e como tal continua sendo, não se podendo dizer que as benfeitorias realizadas – sejam úteis, necessárias ou, quiçá, caso possível, com tão irrisório valor, voluptuárias – foram “distribuídas” à população.

De acordo com a linha exegética adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral, os bens, valores, auxílios ou benefícios objetos da vedação do art. 73, § 10, da Lei n. 9.504/97 são aqueles de cunho assistencialista, como a distribuição de animais (RO n. 149655/AL, DJE de 24.2.2012, rel. Mm. Arnaldo Versiani); as isenções tributárias (Cta n. 153169/DE, DJE de 28.10.2011, rel. Mm. Marco Aurélio); a distribuição de bens de caráter assistencial (AgR-Al n. 116967/RJ, DJE de 17.08.2011, rel. Min. Nancy Andrighi); a distribuição de cestas básicas (AgR-REspe n. 997906551/SC, DJE de 19.4.2011, rel. Min. Aidir Passarinho); a doação de bens perecíveis (Pet n. 100080/DE, DJE de 24.8.2010, rel. Mm. Marco Aurélio); e o repasse de valores destinados à assistência social (Cta n. 95139/DF, DJE de 4.8.2010, rel. Mm. Marco Aurélio).

Como se observa, a distribuição vedada de bens é aquela de caráter assistencialista, tanto que a própria regra disposta no § 10 menciona, expressamente, a expressão “programas sociais”, restando inconcebível, a meu ver, que a lei eleitoral tenha o poder de paralisar o estado a ponto de impedir a simples reforma de uma sala de aula.

Ademais, em relação ao orçamento, como mencionado pela defesa, na tribuna, consta nos pedidos de abertura de licitações os respectivos códigos de dotação orçamentária (fls. 56 e 120), não havendo se falar, data vênia, em obra não contemplada pela lei orçamentária.

Partindo da premissa de que pavimentação de um único trecho de rua, com extensão de 217 metros – equivalente a pouco mais de duas quadras (fls. 114 e 116) – e reforma de sala de aula não se inserem no conceito de programa social, insubsistente também, data vênia, a manifestação da Procuradoria Regional Eleitoral (PRE) no sentido de que a contratação feriria o § 11 do art. 73 da Lei das Eleições, o qual proíbe, em anos eleitorais, a execução de programas sociais “por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida”. Acrescento que a entidade referida pelo legislador é aquela voltada à assistência social, que, naturalmente, acaba por promover os seus mantenedores, daí a razão de tal proibição.

Por outro lado, a alegação do recorrente de que teria havido beneficiamento de eleitores pela ausência de cobrança de contribuição de melhorias em decorrência da obra não é objeto inicial da lide, posto que ventilada apenas quando do oferecimento de réplica, ou seja, depois de apresentada a defesa.

Entretanto, considerando a eloquente manifestação do digno representante da PRE a respeito do tema, é importante ressaltar que o período eleitoral não pode redundar em ônus para a população, especialmente em se tratando de um tributo praticamente em desuso em pequenos municípios. Ou seja, não sendo, a cobrança de contribuição de melhoria, uma prática costumeira na administração municipal, não me parece razoável exigi-la apenas no período eleitoral, como asseverado.

Ademais, não há nos autos quaisquer estudos sobre quantos e quais imóveis teriam sofrido valorização em decorrência da mencionada obra.

Sobre a pecha de “empresa de fachada” atribuída a contratada

Dentre as alegações iniciais e recursais acolhidas pelo eminente relator, está a de que a empresa contratada - Comércio de Materiais de Construção Zete Ltda. - é empresa de fachada, criada em 2004 e reativada em 2016, para uso eleitoreiro.

Entende-se, comumente, por empresa de fachada aquela criada em nome de terceiros para o cometimento de ilícitos, ou seja, aquela em que se ocultam os verdadeiros donos.

No caso dos autos, a empresa Comércio de Materiais de Construção Zete Ltda. tinha como sócia-proprietária Joana Pretto da Rosa, esposa de Júlio Cesar da Rosa, o qual, em junho de 2016, assumiu as quotas que pertenciam a sua irmã Sandra Elizete da Rosa Fachinello, passando a integrar o quadro societário da empresa.

Ora, não me parece crível que alguém crie (ou reative) uma empresa de fachada justamente no nome da esposa, com a qual é casado pelo regime de comunhão parcial de bens (fl. 63) e, mais ainda, que depois venha, escancaradamente, integrar o quadro da empresa como sócio-proprietário.

A acusação não é de que o serviço não teria sido realizado ou teria sido realizado por outra empresa, servindo a contratada de fachada. Ao contrário: a própria inicial dá conta que Julião “se esmerou no trabalho para vincular seu nome a do prefeito reeleito...”, restando claro que a obra não só foi executada pelos verdadeiros contratados como foi efetuada com esmero.

Além, de acordo com os documentos juntados aos autos, as contratações se deram por meio de processo licitatório na modalidade pregão presencial (números 044/2016 e 030/2016), mediante publicidade no Jornal Celeiro (fls. 60 e 123), e os respectivos processos administrativos foram instruídos com a documentação pertinente, com sessões públicas.

No mesmo sentido a decisão de primeiro grau, a qual adoto como razões de decidir (fl. 457):

Todavia, após acurado exame da prova encartada aos autos, não há como acolher a pretensão do investigante, pois restou comprovado, através dos documentos de fls. 55/156, que as contratações entabuladas entre o Município de Campo Novo e a empresa Comércio de Materiais de Construções Zete Ltda ME. ocorreram após os devidos processos licitatórios, segundo as normas insculpidas na Lei de Licitações e regulamentações correlatas, não se identificando, ao menos até prova em contrário, mácula alguma nos procedimentos adotados, muito menos ilicitude de conotação eleitoral.

(…)

O simples fato de uma empresa não possuir sede administrativa e empregados, por si só, não a torna "fantasma", mormente em tempos atuais em que é comum a terceirização de mão de obra e a aquisição de materiais de fornecedores diversos, sem a necessidade de estoque.

 

Como se observa, não há elementos aptos à conclusão de que a empresa contratada é “fantasma” ou “de fachada”.

Do suposto abuso do poder político

Conforme restou assentado na ementa do RE n. 808-50.2016.6.21.0131, da relatoria do Desembargador Jorge Luís Dall'Agnol, julgado por esta Corte em 13.11.2017, “o abuso do poder político caracteriza-se como a ilegalidade praticada no âmbito do processo eleitoral, com fins de obtenção de votos, por agentes públicos que, valendo-se dessa condição, beneficiam candidaturas”.

No caso concreto, a tese acerca do abuso de poder restaria, teoricamente, esvaziada com o reconhecimento de que as contratações ora discutidas não estão abarcadas no rol do art. 73 da Lei das Eleições. No entanto, alega o recorrente que ditas contratações, além de caracterizarem conduta vedada, teriam ocorrido para beneficiar Julio Cezar da Rosa, marido da sócia-proprietária e, depois, sócio-proprietário da empresa Comércio de Materiais de Construção Zete Ltda. – alegadamente fantasma –, e, assim, convencê-lo a concorrer ao cargo de vereador visando à captação de votos tanto para ele quanto para a candidatura dos recorridos.

Em outras palavras, a contratação da empresa de JULIÃO teria sido uma espécie de compra de apoio político, fato que, se comprovado, revelaria inquestionável abuso de poder, seja político ou econômico, mas não é, na minha ótica, a conclusão que sobressai dos autos.

Isso porque, como já mencionado, a contratação deu-se mediante procedimento licitatório, ao qual se deu a devida publicidade, não havendo, nos autos, qualquer indicativo de que o certame tenha sido direcionado ao vencedor, o que caracterizaria fraude ao caráter competitivo da licitação e ensejaria denúncia aos órgãos competentes, cuja ocorrência não foi noticiada nestes autos.

A alegação de que a contratação oportunizou a Julio Cezar da Rosa – JULIÃO – a obtenção de recursos financeiros para custear sua campanha eleitoral e angariar votos para o prefeito e vice-prefeito não tem o condão de, por si só, atrair a lei eleitoral.

Oportuno registrar que, consultando-se a movimentação processual do processo de registro de candidatura do então candidato a vereador Júlio Cezar da Rosa (Rcand 96-33.2016.6.21.0140), constata-se que o registro foi objeto de impugnação com base na mesma contratação de pavimentação de rua ora sob análise, tendo a ação sido julgada improcedente sob os seguintes fundamentos:

(…)

Entretanto, como bem referiu o pré-candidato em contestação, o contrato em questão decorreu de licitação realizada na modalidade de pregão presencial, sob o nº 30/2016-PR (processo administrativo nº 037/2016), possuindo, por isso, características de contrato de adesão, com a previsão das chamadas "cláusulas uniformes". Tal fato, aliás, pode ser facilmente constatado através do cotejo entre o contrato das fls. 127/130 e o edital de pregão das fls. 74/81, os quais guardam simetria em diversos aspectos, como objeto, prazo para execução dos serviços, pagamento etc., revelando que as cláusulas contratuais foram pré-elaboradas, sem margem de negociação entre contratante e contratado, conforme exigências do edital licitatório.

Logo, tenho como perfeitamente configurada a exceção legal contida na parte final do art. 1º, II, "i", da Lei das Inelegibilidades, pois o contrato firmado entre a empresa representada pelo pré-candidato e o Poder Público obedece a cláusulas uniformes, hipótese para a qual a própria lei excepciona a necessidade de desincompatibilização.

 

Nesse contexto, para caracterização de abuso, imprescindível prova contundente de que a contratação da empresa de JULIÃO se deu em fraude ao caráter competitivo do certame, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente.

No ponto, colho trecho da percuciente análise do juízo sentenciante (fl. 459):

E mais, caso se admitisse que Júlio tivesse pretensões políticas e tencionava realizar negócios espúrios com o Prefeito Sartori, não seria mais prudente omitir seu nome no estatuto da empresa? Ou seja, ele parece ter caminhado exatamente no sentido contrário, sem qualquer cautela. É razoável convir, também, que, ao demonstrar interesse pela contratação para a realização da obra e dos serviços licitados, inexistia para a empresa qualquer garantia de que venceria o certame, já que outras propostas melhores poderiam ter sido apresentadas, de modo a frustrar, se fosse o caso, supostos pré-ajustes.

 

O tema abuso de poder consubstanciado em “calçamento de via pública em período eleitoral” foi objeto de debate no Tribunal Superior Eleitoral nos autos do Recurso Especial Eleitoral n. 613-72.2012.6.19.0095, julgado em 28.06.2016, de relatoria da Ministra Luciana Lóssio, em cuja ementa restou assentado que:

O simples incremento das atividades administrativas no período que antecede o pleito - quais sejam, pavimentação de vias públicas e obras de terraplanagem -, sem que haja a mínima correlação com o pleito eleitoral, não configura, por si só, o abuso do poder político.

 

Do corpo do acórdão do precedente acima referido, extraio os seguintes excertos (grifos no original):

Em primeiro lugar, não foram detectadas irregularidades no processo licitatório. Ao que se tem no decisum, a licitação transcorreu de forma regular, observando o disposto no art. 37, XXI, da Constituição11 e na legislação de regência. Reproduzo o excerto do acórdão regional:

Da análise dos documentos formais à contratação e execução da obra não se vislumbra qualquer irregularidade, uma vez que já afastada o eventual vício decorrente da data de início do procedimento. (fl. 884v).

Tal fato permite inferir que o interesse público na pavimentação foi devidamente justificado na fase preparatória do certame ou este seria alvo dos órgãos de controle.

(...)

Sublinhe-se, ainda, que as obras não foram associadas à figura dos candidatos ou condicionadas à sua reeleição. Tampouco foi afixada propaganda de cunho institucional nos locais beneficiados, para que fosse possível inferir que a atuação administrativa, a despeito de estar apenas voltada ao interesse público, tivesse o real objetivo de beneficiar a reeleição dos recorrentes.

(...)

Ressalte-se que a possibilidade de reeleição não pode paralisar a administração em ano eleitoral, prejudicando a população que deixa de ser beneficiada pelas melhorias que necessita.

 

No caso ora examinado, a exemplo do julgado pela Corte Superior, também não restou comprovado que a contratação da empresa de JULIÃO tenha sido uma manobra perpetrada pelos recorridos com finalidade eleitoreira, o que afasta qualquer alegação de abuso de poder político.

Outrossim, muito embora não tenha servido como fundamento do voto do qual ora divirjo, registro que alegações apresentadas nas razões recursais de que a obra de calçamento teria sido entregue com apenas 1.940 metros, quando o contratado teria sido 2.090 metros (fl. 467v.), só foram noticiadas depois de encerrada a instrução processual, com flagrante prejuízo à defesa, tanto que indeferidas as diligências requeridas (fl. 428v.).

De qualquer sorte, mesmo que assim não fosse, esta justiça especializada não é a esfera competente para discutir eventual descumprimento de contrato administrativo.

Sobre os termos aditivos unilaterais

Ainda no âmbito de análise acerca da ocorrência de abuso de poder, friso que os documentos apresentados pela defesa demonstram que os aditamentos às contratações originais, diferentemente do que sustenta o recorrente, não tiveram como finalidade a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro (art. 65, al. d, da Lei n. 8.666/93), situação que, em tese, requereria a iniciativa do contratado. O que houve foi um acréscimo quantitativo do objeto, situação prevista no § 1º do artigo citado, o qual independe da aceitação do contratado:

O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

 

No caso da sala de aula, o aditamento, no valor de R$ 557,05, se deu a partir do pedido n. 259/16, assinado pela Secretaria Municipal de Educação e Cultura (fl. 98), com suporte no laudo de vistoria firmado pelo engenheiro civil Antonio Osmar Brauner, dando conta do acréscimo na quantidade de material e de mão de obra utilizados (fl. 99).

Já o termo aditivo referente à pavimentação de rua foi requerido pelo secretário municipal de obras e viação (fl. 106), o qual apresentou como motivo a ampliação da obra de calçamento na Rua Luiz W. Araújo, sendo 70 metros cúbicos de pedra e 360 metros quadrados de mão de obra, ao custo total de R$ 7.730,00.

Ao contrário do que apregoa o recorrente, tal providência não poderia ter sido solicitada pelo contratado, vez que a ampliação da obra era competência privativa do contratante, dentro do seu poder discricionário, jamais do contratado.

Assim, descabida a alegação do recorrente (fl. 468) de que o município teria “tomado as dores” da empresa e concedido aditivo nem sequer solicitado porque, no caso, por força do já mencionado art. 65, § 1º da Lei das Licitações, o contratado é obrigado a aceitar as supressões e os acréscimos impostos pelo contratante, até o limite de 25%.

No caso concreto, o acréscimo, decorrente da ampliação da obra inicialmente contratada, atingiu o patamar de 18,58%, aquém, portanto, do limite permitido pela lei.

Nesse norte, não vislumbro qualquer repercussão eleitoral nos aditamentos, de forma que eventuais questionamentos – como, por exemplo, se a ampliação das obras de reforma de sala de aula e do calçamento de rua fogem dos contornos legais, ou ainda, se foram, efetivamente, executados – devem ser feitos na seara própria, à luz do direito administrativo; não da lei eleitoral.

Em conclusão, entendendo que as obras realizadas não se inserem no rol de condutas vedadas, bem ainda, inexistindo elementos indicativos de que os contratos entabulados pelo Município de Campo Novo e a empresa COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO ZETE LTDA tiveram a finalidade mascarada de incentivar a candidatura de JULIÃO ao cargo de vereador, tampouco de influenciar o eleitor na escolha do candidato, tenho que o desprovimento do recurso é medida que se impõe.

Diante do exposto, VOTO no sentido de negar provimento ao recurso interposto por EDISON BALARADI MACHADO, mantendo íntegra a sentença de primeiro grau, de improcedência dos pedidos.