RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração, com pedido de atribuição de efeitos infringentes, opostos por LARISSA BIANCHI e, conjuntamente, por LUIZ CESAR RINALDI, LUCAS PAVLAK, ANDERSON SPOLTI, RUDIMAR JOSÉ BIANCHI, GERSON LUIZ RICHATO, FERNANDO SPOLTI, GILVAN LUIZ FIDLER e CLADEMAR CARLOS PEDROTTI, em face do acórdão que rejeitou a matéria preliminar, declarou a ilegitimidade passiva de parte dos recorrentes e reformou parcialmente a sentença da presente ação de investigação judicial.

Em suas razões, LARISSA BIANCHI sustenta que a decisão foi omissa nos seguintes pontos: a) carência de análise de questões fáticas absolutamente essenciais ao enfrentamento da preliminar de violação à lei das interceptações telefônicas; b) ausência de descrição analítica da utilização indevida de valores considerados como caracterizadores de prática do art. 30-A da Lei das Eleições; c) falta de referência ao fato de que a eleitora ouvida como testemunha para confirmar a compra de votos em concurso público foi arrolada pelo Ministério Público Eleitoral; e d) inexistência dos elementos necessários à comprovação de compra de votos em troca de cargo público. Além disso, alega a existência de omissão e obscuridade relativamente à falta de provas da ocorrência de captação ilícita de sufrágio e à ausência de indicação sobre as condutas vedadadas e os atos de abuso de poder efetivamente praticados. Postula o acolhimento do recurso com o aclaramento da decisão (fls. 2565-2574).

Nas razões apresentadas por LUIZ CESAR RINALDI, LUCAS PAVLAK, ANDERSON SPOLTI, RUDIMAR JOSÉ BIANCHI, GERSON LUIZ RICHATO, FERNANDO SPOLTI, GILVAN LUIZ FIDLER e CLADEMAR CARLOS PEDROTTI os embargantes inicialmente requerem o prequestionamento da matéria invocada e suscitam a preliminar de nulidade do feito por violação à ampla defesa em grau recursal, apontando que o Relator foi induzido a erro pela certidão da fl. 2396, uma vez que a defesa somente teve acesso ao conteúdo das interceptações telefônicas após a audiência de instrução. Alegam que a referida certidão, juntada após os recursos interpostos, constitui contrarrazões ao apelo e representa prejuízo grave e irreparável aos demandados, pois altera a verdade da decisão da fl. 1314 e da certidão da fl. 1316, sendo manifesto o desequilíbrio de armas no processo. Postulam o acolhimento das razões e a atribuição de efeitos modificativos ao julgado (fls. 2577-2585).

Em contrarrazões, a Procuradoria Regional Eleitoral postula a rejeição dos recursos (fls. 2601-2607).

É o relatório.

 

VOTO

Os embargos de declaração são regulares, tempestivos e comportam conhecimento.

Passo ao enfrentamento da preliminar de nulidade do feito por violação à ampla defesa em grau recursal e adianto que não prospera.

Por mais que os embargantes insistam que o acesso às mídias contendo os áudios da interceptação telefônica foi possibilitado apenas depois da audiência de instrução, o exame dos autos demonstra que a senha do programa estava disponível desde o ajuizamento da ação, pois foi impressa na folha contida no envelope em que estão os CDS.

Não se trata de indução do juízo em erro e nem, tampouco, de violação à ampla defesa.

Conforme constou do acórdão, a certidão da fl. 2396, a impugnada, somente reitera que a íntegra dos áudios coletados e a respectiva degravação estavam, desde o ajuizamento da ação, no envelope da fl. 448 e que, quando solicitada a senha pela defesa, foi fornecida uma cópia da mesma folha existente no referido envelope em que o código estava impresso.

O documento não inova em nada no feito, pois narra o que efetivamente aconteceu durante a tramitação.

E mesmo que essa certidão não tivesse sido expedida pelo cartório eleitoral, verifiquei ter sido juntada, no momento do ajuizamento, cópia de todos os documentos referidos pelo autor na petição inicial (volumes 1 até 5, fl. 819), sendo que as mídias contendo a íntegra das escutas e a senha de acesso ao seu conteúdo constam à fl. 448 e as degravações às fls. 361-399 e 402-447.

Confiram-se as razões do acórdão embargado:

A juntada das mídias relativas ao procedimento de quebra de sigilo (Representação n. 090/2.16.0001242-7), no envelope da fl. 448, foi inclusive certificada à fl. 837 dos autos, antes da apresentação da defesa pelos demandados.

O envelope, as respectivas capas e o CD e DVD contidos na fl. 448 estão devidamente identificados com o número do procedimento da Comarca de Casca; e o conteúdo, extraído do programa “Guardião”, pode ser acessado a partir do arquivo “reader.exe” e da senha impressa na folha grampeada na capa das mídias. Junto à referida folha, na qual consta a senha, há outro documento apontando a existência de “02 (dois) DVDs com áudios e dados relevantes e final da 1a e 3a fases”.

Embora na petição das fls. 1216-1217 os representados, ora recorrentes, tenham afirmado que não conseguiam acessar o conteúdo das mídias “porque não possuíam a senha”, está mais que comprovado nos autos que as senhas estavam acostadas aos mesmos desde o princípio, e que a alegação é temerária, indevida e descabida.

Além do mais, após essa manifestação, o Ministério Público Eleitoral acostou aos autos à fl. 1312 a cópia da folha que estava (e está) o tempo todo dentro do envelope da fl. 448, na qual está impressa a senha, fato certificado na fl. 1311.

Pela decisão da fl. 1314, prolatada no curso da instrução e muito antes da abertura do prazo para alegações finais, o juízo percebeu que os representados não haviam atentado para a presença da senha nos autos, concedendo mais prazo para que acostassem ao processo a degravação das conversas de interesse da defesa.

Na certidão da fl. 2396, por sua vez, foi reiterado pelo Cartório Eleitoral que a íntegra dos áudios coletados e a respectiva degravação estavam desde o ajuizamento da ação, no envelope da fl. 448, e que, quando solicitada a senha pela defesa, foi fornecida uma cópia da mesma folha existente no referido envelope em que o código estava impresso.

Dessa forma, não merece acolhida a alegação de que a íntegra das conversas captadas na interceptação realizada com autorização judicial não foi acostada à inicial, bem como de que o acesso integral à prova que amparou a inicial foi franqueado à defesa apenas após a audiência de instrução.

A própria defesa da candidata Larissa Bianchi apresentou manifestação a este Relator (fls. 2499-2503), consignando que “após obter vista do processo, certificou-se de que foram acostadas aos autos as peças originais do referido processo de interceptação telefônica, motivo pelo qual resta superado o pedido recursal”.

Assim, não há nulidade alguma a ser declarada, razão pela qual rejeito a preliminar.

No mérito, do cotejo entre as razões de embargos e o acórdão bem se evidencia que não há ponto algum a ser aclarado por omissão quanto aos argumentos recursais.

Ao afastar a preliminar de nulidade da prova emprestada, o aresto demonstrou que essa convicção foi alcançada a partir da análise das peças existentes na representação pela quebra de sigilo para interceptação telefônica e de dados, e do entendimento de que foram atendidos todos os requisitos de validade previstos na Lei n. 9.296/96.

Do mesmo modo, a alegação de nulidade da condenação de Larissa Bianchi foi afastada com fundamento no fato de que “a localização de elementos ou pessoas que não figuram como objeto da interceptação telefônica insere-se na hipótese nominada pela doutrina de encontro fortuito de provas ou serendipidade, o que de fato ocorreu na espécie”.

Cumpre colacionar, novamente, as razões de decidir:

Sobre a questão, doutrina e jurisprudência convergem no sentido de ser lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial de escuta, desde que relacionada com o fato criminoso objeto da investigação.

Cito a lição de Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal . 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 365-367, original sem grifos):

Fala-se em encontro fortuito quando a prova de determinada infração é obtida a partir da busca regularmente autorizada para investigação de outro crime.

(...)

Aqui o que é (e será) decisivo é o desempenho de uma das funções que são atribuídas ao princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, tal como mencionado no início desse item, a saber: a função de controle ou de pedagogia da atividade policial persecutória. Mas é exatamente no tanto em que ela (a teoria) se justifica que reside também a definição dos limites de sua aplicação.

Quando, na investigação de um crime contra a fauna, por exemplo, agentes policiais munidos de um mandado de busca e apreensão, adentram em determinada residência para o cumprimento da ordem, espera-se, e mesmo exige-se (art. 243, II, CPP), que a diligência se realize exclusivamente para a busca de animais silvestres.

Assim, se os policiais passam a revirar as gavetas e os armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com o mandado de busca e apreensão.

(...)

Do contrário, a ação policial em caso de mandado de busca e apreensão, fugiria do controle judicial, configurando verdadeira ilegalidade, por violação de domicílio, no ponto em que, para aquela finalidade, o ingresso na residência não estaria autorizado.

A teoria, portanto, presta-se a justificar a adoção de medidas acautelatórias em favor da proteção do direito à intimidade e⁄ou privacidade, de modo a impedir o incentivo à prática do abuso de autoridade.

Pensamos, contudo, que é preciso certa prudência para sua aplicação, para que a teoria não se transforme em instrumento de salvaguarda de atividades criminosas, sobretudo no campo da chamada criminalidade macroeconômica e da criminalidade organizada.

Assim, por exemplo, quando, no curso de determinada investigação criminal, é autorizada judicialmente a interceptação telefônica em certo local, com a consequente violação da intimidade das pessoas que ali se encontram, não vemos por que recusar a prova ou a informação relativa a outro crime ali obtida.

A tanto não se prestaria a teoria do encontro fortuito, dado que a sua finalidade e ratio essendi nem de longe seria atingida. Em tal situação, se até as conversações mais íntimas e pessoais dos investigados e das pessoas que ali se encontrassem estariam ao alcance do conhecimento policial, por que não o estaria a notícia referente à prática de outras infrações penais?

(...)

Na linha do aqui sustentado, com ligeira variação, quanto à identidade dos fatos, é ver julgamento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de reconhecer a licitude da prova de outro crime, diverso daquele investigado, obtida por meio de interceptação telefônica autorizada, de início, para apuração de crime punido com reclusão. Argumentou-se, então, que a conexão entre os fatos e os crimes justificaria a licitude e o aproveitamento da prova, mesmo envolvendo crimes punidos com detenção, para os quais, inicialmente, por vedação legal (...) a interceptação telefônica não seria admitida (...).

Na mesma linha, é o escólio de Renato Brasileiro de Lima (Curso de Processo Penal. Volume Único, São Paulo: Impetus, 2013, p. 741):

Acerca do assunto, tem sido aplicada pelos Tribunais a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade), a qual é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação.

Fala-se em encontro fortuito de provas, portanto, quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime.

Colaciono o seguinte precedente do STJ em idêntico sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FALTA DE CABIMENTO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DIÁLOGOS NÃO RELACIONADOS COM O OBJETO DA INVESTIGAÇÃO. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE ILICITUDE, DE EXCLUSÃO E DE DESTRUIÇÃO DE TAIS PROVAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. POSSIBILIDADE DE DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS (FENÔMENO DA SERENDIPIDADE). PRECEDENTES. 1. O habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038⁄1990. 2. O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo de dados e comunicações telefônicas devidamente autorizada judicialmente, determinada para apuração de outros crimes, não impede, por si só, que as provas daí advindas sejam utilizadas para a averiguação da suposta prática daquele delito. (…) 4. Não deve o Estado permanecer inerte ante o conhecimento da prática de outros delitos no curso de interceptação telefônica legalmente autorizada. Conforme o art. 40 do Código de Processo Penal, cumpre à autoridade judicial, em casos que tais, remeter ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. 5. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 197044⁄SP, Sexta Turma , Rel. min Sebastião Reis Júnior , DJe de 23⁄9⁄2014.) (Grifei.)

Na hipótese, o importante é que foi oportunizado o acesso às mídias e garantida a ampla defesa e o contraditório durante a instrução, conforme anteriormente afirmado, não havendo nenhuma nulidade a ser declarada.

 

Também não se verifica omissão quanto à falta de menção relativa à parte que arrolou a eleitora Lucia Wrechinski para ser ouvida como testemunha da acusação de captação ilícita de sufrágio em troca da aprovação em concurso público na vaga de servente.

Relativamente ao depoimento em questão, o julgado demonstrou as razões pelas quais concluiu que a versão apresentada pela eleitora não infirma o conteúdo das conversas captadas na interceptação telefônica “nas quais resta demonstrado o pedido de votos em troca da certeza da aprovação no certame”.

Por fim, tampouco há omissão por ausência de descrição analítica dos fatos caracterizadores de prática de captação ilícita de recursos, captação ilícita de sufrágio, condutas vedadadas e abuso de poder por parte da candidata Larissa Bianchi.

O julgado assentou que Lucas Pavlak, Anderson Spolti, Clademar Carlos Pedrotti e Rudimar José Bianchi praticaram captação ilícita de sufrágio e condutas vedadas em favor da candidata e dos demais candidatos embargantes e concluiu que todos “sabiam dos atos de compra de votos, consentindo com as infrações praticadas” “na forma de anuência”.

Confira-se, novamente, excertos do acórdão embargado:

Aqui merece ser novamente explicitado o convencimento deste Relator de que o contexto em que praticados os fatos e o conteúdo das interceptações telefônicas são elementos de prova suficientes para demonstrar, de forma indene de dúvidas, a ciência e a anuência dos candidatos relativamente aos ilícitos apurados nos autos.

No caso de infrações cometidas por terceiros, o envolvimento dos candidatos beneficiados é a prova mais difícil de ser produzida, pois o comum é que se valham de interposta pessoa para atingir o objetivo de vencer a eleição de forma desleal, ao arrepio da lei. Não há como desprezar o conteúdo dos diálogos captados com autorização judicial, no qual é revelado o conhecimento dos candidatos sobre os atos ilícitos praticados pelos seus apoiadores, sob pena de ser fomentada a violação à liberdade de voto e à legitimidade do pleito diante da consciência da impunidade.

De igual modo, é manifesta a ciência e os benefícios obtidos pelos recorrentes com a cobrança do percentual de 4% sobre os vencimentos de servidores ocupantes de cargo em comissão da Prefeitura de Santo Antônio do Palma, infração praticada diretamente por Clademar Carlos Pedrotti e pelo chefe da Seção de Pagamentos, Gilvan Luiz Fidler.

A cobrança de valores de empresas que possuíam contratos com a prefeitura municipal também é fato comprovado que recai sobre os recorrentes, dado que integraram o esquema arrecadatório para angariar fundos para a campanha de 2016, e que seus nomes até mesmo constaram da listagem da fl. 237, apreendida com Gilvan, na qual consta o quanto receberam de contribuições efetuadas pelas empresas com contratos com a municipalidade.

(…)

Merece ser considerado que os atos dos demandados estavam dirigidos à compra de votos para os candidatos Luiz Cesar Rinaldi, Fernando Spolti e Larissa Bianchi, não havendo como desconsiderar que a eleição da candidata Larissa não foi legítima devido ao cometimento de práticas abusivas, de captação ilícita de sufrágio e de condutas vedadas em benefício da sua campanha eleitoral.

É desarrazoada a alegação recursal de não haver uma linha na sentença que possa levar à conclusão lógica de que não houve comprovação da participação dos candidatos na prática das infrações, pois comprovada a anuência com os fatos apurados nos autos.

Especificamente, quanto à candidata Larissa, verifica-se, do caderno probatório, que seu pai atuou de forma determinante na captação ilícita de sufrágio de seus eleitores e na prática de atos de abuso de poder econômico em prol de sua campanha, utilizando-se até mesmo do auxílio das irmãs de Larissa, as quais Rudimar instruía a comprar votos.

Assim, quanto à condenação da candidata Larissa por captação ilícita de recursos (art. 30-A da Lei das Eleições), entendo ter sido devidamente demonstrado o uso de recursos financeiros ilicitamente arrecadados a partir da doação de pessoas jurídicas e de contribuições de servidores comissionados em benefício da campanha da recorrente na forma de caixa-dois de campanha.

A condenação não está baseada em presunções.

A prova dos autos demonstra a arrecadação de valores aos partidos da coligação PP – PMDB – PDT – PPS, nos termos da tabela da fl. 1250, e que a gestão do numerário era feita pelo partido pelo qual concorreu a candidata, o PP (o qual não teria repassado a cota que cabia ao PDT).

Ademais, a prova aponta que o pai de Larissa, Rudimar, recebeu parte dos valores ilícitos doados por empresas, evidenciando que a captação ilícita de recursos de campanha, prevista no art. 30-A da Lei n. 9.504/97, foi demonstrada a partir da constatação de que a campanha eleitoral da candidata foi realizada com valores não declarados em suas contas.

(…)

Nesse cenário, verifica-se que a candidata Larissa apenas não realizou pessoalmente os fatos narrados, porque se utilizou de interposta pessoa, seu pai, para praticar os ilícitos, o que de nada diminui a sua responsabilidade pela ofensa à liberdade de voto e à igualdade de oportunidade entre os candidatos.

Da mesma forma, entendo ter sido plenamente demonstrado, pelo conjunto de provas e contexto de fatos, que a candidata foi efetivamente beneficiada e tinha plena consciência de que, durante a campanha, havia ingresso de valores arrecadados ilicitamente destinados a alavancar sua candidatura, assim como ocorreu com os candidatos à majoritária apoiados pela situação.

Como se vê, a decisão bem demonstrou a valoração dada à prova colhida durante a instrução, enfrentando todos os argumentos recursais invocados para amparar o pedido de reforma da sentença.

Em verdade, a alegação de que a condenação foi baseada em prova insuficiente é matéria a ser levantada no recurso dirigido à respectiva instância recursal, não sendo possível, em sede de embargos de declaração, rediscutir a análise das provas e a justiça da decisão.

Quanto ao pedido de prequestionamento, conforme o art. 1025 do CPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

 

Com essas razões, afasto a matéria preliminar e VOTO pela rejeição dos embargos de declaração.